懲治侵犯商業(yè)秘密罪相關法律問題探究

馬敏

摘要：隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體的競爭引發(fā)了商業(yè)秘密的爭奪。各種侵犯他人商業(yè)秘密的行為具有嚴重的社會危害性。據(jù)此，研究商業(yè)秘密和侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，分析侵犯商業(yè)秘密罪在司法懲治實踐中面臨的困境，提出懲治此類犯罪的建設性意見是十分必要的。

關鍵詞：侵犯商業(yè)秘密；司法困境；完善法制

一、侵犯商業(yè)秘密罪的認定

科學界定商業(yè)秘密是懲處侵犯商業(yè)秘密犯罪的前提條件?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第10條第2款明確規(guī)定了商業(yè)秘密的界定條件，主要有：首先，它必須是技術(shù)信息或經(jīng)營信息；其次，它必須具有秘密性、價值性、實用性、保密性這四個法律特征。根據(jù)刑法第219條之規(guī)定，行為人采取了不正當手段獲取或使用商業(yè)秘密并且給權(quán)利人造成重大損失的行為是侵犯商業(yè)秘密罪。根據(jù)犯罪的一般理論分析，侵犯商業(yè)秘密罪應從以下幾個方面加以認定：

1、犯罪的客觀要件?，F(xiàn)主要從犯罪的客觀方面分析。侵犯商業(yè)秘密罪的客觀方面包括兩大情形：一是行為人直接侵犯商業(yè)秘密的行為。主要情形有：侵權(quán)人用盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，且給權(quán)利人造成重大損失（50萬元以上，下同）；侵權(quán)人披露、使用或允許他人使用上述手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密且給權(quán)利人帶來重大損失；侵權(quán)人違反雙方協(xié)定或者違反權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密且給權(quán)利人帶來重大損失。二是間接侵犯商業(yè)秘密的行為。它是指明知或應知屬于直接侵犯商業(yè)秘密的行為，且獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密并給權(quán)利人造成重大損失。

2、犯罪的主觀要件。先從侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體看，該罪為一般犯罪主體，即凡是達到刑法規(guī)定的刑事責任年齡（即16周歲以上）且具備刑事責任能力的自然人都可能構(gòu)成本罪。單位亦能構(gòu)成本罪主體，單位犯本罪的實行“雙罰制”，即對單位負直接責任的主管人員和其他直接責任人員按刑法第219條規(guī)定追究刑事責任，同時對單位處以罰金。從犯罪的主觀方面看此罪只能是故意犯罪。

二、懲治侵犯商業(yè)秘密罪面臨的司法困境

（一）商業(yè)秘密科學界定的困境

雖然《中華人民共和國反不正當競爭法》及其它相關法規(guī)對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件作了比較詳細的規(guī)定，似乎判定商業(yè)秘密已是一件易事，而事實并非如此。商業(yè)秘密的幾個法律特征一般較易判定，現(xiàn)實中較難以判定的是何謂技術(shù)信息和經(jīng)營信息。迄今為止，國家尚未對技術(shù)信息和經(jīng)營信息作出權(quán)威的定性與定量方面的規(guī)定，這給司法實踐帶來了難題，以至各地執(zhí)法不統(tǒng)一，影響社會主義法制公平與正義的價值追求。同時，應有哪些機構(gòu)來統(tǒng)一依法行使商業(yè)秘密的權(quán)威認定，用什么制度程序來保證認定的科學性、公正性，什么機構(gòu)應對商業(yè)秘密的認定行為進行監(jiān)督制約，法律均無明確規(guī)定。法制網(wǎng)上曾公布了一個典型案例：企業(yè)環(huán)境信息是否屬于商業(yè)秘密。講的是中國首例垃圾焚燒致病案當事人謝勇訴環(huán)保部信息公開行政爭議案，在訴訟中環(huán)保部作出了告知書，稱謝勇申請的信息涉及商業(yè)秘密，待征求企業(yè)意見后再予答復。這里涉及一個法律問題，企業(yè)環(huán)境信息是否屬于商業(yè)秘密，哪些企業(yè)信息屬于商業(yè)秘密是否應有環(huán)保部門說了算。

（二）定罪證據(jù)取證舉證的困境

侵犯商業(yè)秘密罪客觀認定要求給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的重大損失達50萬元以上，這是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的必要條件。重大損失的認定需要證據(jù)佐證，取證難是導致侵犯商業(yè)秘密行為難以懲治的重要原因。這種舉證難主要表現(xiàn)在：一是商業(yè)秘密權(quán)利人的不配合。為使自己的利益不受影響，在司法實踐中商業(yè)秘密權(quán)利人往往對司法機關的查證取證工作不配合，擔心泄露自己的商業(yè)秘密而使自身利益受損。二是關于侵犯商業(yè)秘密造成損失的具體計算問題。現(xiàn)行刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪只有達到給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的程度才能定罪。具體落實到某一個案子，怎樣界定“重大損失”便成為辦案人員一件頭疼的事。

（三）罪與非罪（彼罪）界定的困境

1、此罪與彼罪界定的困境

侵犯商業(yè)秘密罪與其它侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，在司法實踐中有時較難區(qū)分。侵犯商業(yè)秘密罪與假冒專利罪、假冒注冊商標罪等犯罪有相似之處，刑法把它們歸類在侵犯知識產(chǎn)權(quán)方面的犯罪。但是，它們之間也有明顯的區(qū)別：一是從犯罪對象看，侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的對象是商業(yè)秘密；而其他犯罪侵犯的對象是專利權(quán)、商標權(quán)等。二是從犯罪客觀方面看，侵犯商業(yè)秘密罪實施行為主要有以不法手段獲取商業(yè)秘密，或者使用商業(yè)秘密；而假冒專利罪、假冒注冊商標罪等犯罪主要表現(xiàn)為以假亂真等假冒行為。當然也存在行為人實施數(shù)種違法行為而如何處置的問題。如，行為人甲在用不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，自己使用該商業(yè)秘密制造出產(chǎn)品并假冒他人的注冊商標而獲得非法利益，應以假冒注冊商標罪定罪。又如，國有公司、企業(yè)工作人員因職務或者業(yè)務之便獲取相關商業(yè)秘密后，根據(jù)其主體身份應定貪污罪；若是非國有公司、企業(yè)工作人員則應定職務侵占罪。

2、罪與非罪界定的困境

關于侵犯商業(yè)秘密罪是否存在犯罪未遂的問題，司法實務界存在不同觀點，概括地說就是“肯定論”和“否定論”。持“肯定論”的觀點認為，刑法分則中對犯罪形態(tài)都是規(guī)定犯罪的既遂狀態(tài)，行為人侵犯商業(yè)秘密且給權(quán)利人造成了重大損失是區(qū)分犯罪既遂或未遂的標準，故侵犯商業(yè)秘密罪也同樣存在著犯罪未遂形態(tài)。假如行為人已經(jīng)實施了犯罪行為，由于意志以外的客觀原因而沒有給權(quán)利人實際造成重大損失的，即可構(gòu)成犯罪未遂。持“否定論”的觀點認為，行為人侵犯商業(yè)秘密且給權(quán)利人造成重大損失，這是判斷侵犯商業(yè)秘密罪成立與否的法定要件，如未給權(quán)利人造成重大損失就不能定罪。以上兩種觀點爭論的實質(zhì)在于刑法規(guī)定的“給權(quán)利人造成重大損失”是判定罪與非罪的法定條件還是判定犯罪既遂與未遂的條件。筆者同意第二種觀點，理由是：我國刑法堅持罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不為罪”，刑法219條對構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪已作了明確規(guī)定，“給權(quán)利人造成重大損失”是構(gòu)成此罪的必要要件，如果未給權(quán)利人造成重大損失，就不能構(gòu)成此罪，更談不上是犯罪未遂。當然，有可能是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的一般違法行為，應由行政法律和民事法律來調(diào)整，違法者應受到的是相應的行政制裁或民事制裁，而不應受刑事制裁。試問，刑法規(guī)定交通肇事罪，是不是行為人只要違反道路交通管理法規(guī)，即使未發(fā)生人員傷亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的結(jié)果，也要承擔交通肇事罪的刑事責任么？由于對侵犯商業(yè)秘密罪認知上的模糊，導致罪刑適用上的偏差，或使不該追求刑事責任的承擔了刑事責任，偏離了刑法的立法宗旨，使刑法的社會功能不能很好發(fā)揮。

三、懲治侵犯商業(yè)秘密犯罪需強化相關機制建設

（一）完善商業(yè)秘密的認定監(jiān)督機制

針對目前商業(yè)秘密認定尚無統(tǒng)一的標準，認定部門眾多，認定程序不規(guī)范等現(xiàn)狀，建議國家設立統(tǒng)一的商業(yè)秘密認定機構(gòu)，制定商業(yè)秘密認定標準，規(guī)范認定程序。具體建議是：

1、完善規(guī)范商業(yè)秘密認定程序。只有建立行政行為的正當程序，完善相關法律審查機制，才能消除行政機關濫用商業(yè)秘密這一概念，進而推動相關信息的全面公開。

2、加大力度清理不合形勢任務發(fā)展要求的部門規(guī)章。有些部門規(guī)章與上位法相抵觸，不符合政府信息公開條例的相關規(guī)定要求，必須清理，同時出臺統(tǒng)一的商業(yè)秘密認定辦法。

3、允許公民和機構(gòu)申請公開政府信息。當前公民和機構(gòu)申請公開政府信息遇到的一個普遍障礙，就是行政部門以商業(yè)秘密為由，隨意拒絕行政相對人的信息公開請求。某項信息是否屬于商業(yè)秘密，企業(yè)民事權(quán)益的邊界在哪里，基本上都是由企業(yè)單方設限。相關監(jiān)管者無原則附和企業(yè)，為他們不當隱藏信息提供便利，這種亂象有悖于行政法治的客觀要求。

4、應當明確企業(yè)對于技術(shù)信息經(jīng)營信息涉及商業(yè)秘密的舉證義務。應當設定舉證、質(zhì)證、審查、公眾參與的程序要件，涉及商業(yè)秘密認定的相關職能部門應聘請環(huán)境法、行政法、知識產(chǎn)權(quán)法等領域聲望卓著的專家，組成政府信息公開專家委員會，審查處理涉及商業(yè)秘密的有關事宜。

（二）完善侵犯商業(yè)秘密犯罪的證據(jù)收集機制

1、及時發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)。侵犯商業(yè)秘密罪是智力型犯罪，具有專業(yè)性強、隱蔽性強、且日趨于組織化、網(wǎng)絡化、智能化的特點，偵查取證較困難。尤其是作為一種智力成果的商業(yè)秘密，其產(chǎn)生、存在于人的頭腦中，本身可以是無形的，其被侵犯轉(zhuǎn)移也可以是無形的。盡管會有客觀、外在的載體存在，但當前客觀載體多種多樣，如網(wǎng)絡的出現(xiàn)，為侵犯包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)行為提供了新的空間和技術(shù)條件。因此證據(jù)的及時發(fā)現(xiàn)和收集就顯得非常重要。

2、采取適當?shù)膫刹榇胧┍Ｊ厣虡I(yè)秘密。辦案人員要想方設法取得權(quán)利人的協(xié)助和信任，獲取客觀證據(jù)。在辦案過程中，權(quán)利人往往有后顧之憂，擔心局外人介入案件且知悉商業(yè)秘密之后，會使商業(yè)秘密有失密的風險，故不愿向司法機關提供有關技術(shù)信息、經(jīng)營信息作為定罪證據(jù)，更不愿將商業(yè)秘密送鑒相關鑒定部門。筆者認為，相關部門應出臺規(guī)定：辦案人員應當樹立為當事方保守秘密的意識，采取適當?shù)谋Ｃ艽胧瑥氐紫龣?quán)利人的思想顧慮；采取具體措施規(guī)范辦案人員的保密義務和失密責任，如在卷宗材料上標明“加密”字樣等。

（三）完善侵犯商業(yè)秘密犯罪的立法修改機制

根據(jù)我國刑法規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為包括自己使用或他人使用兩種情形。行為人只要實施了其中一種行為的，均屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。就通常情況來說，行為人非法獲取商業(yè)秘密是為了使用并獲取一定的經(jīng)濟利益，但也不能排除有的行為人由于某些因素只獲取商業(yè)秘密而不披露、使用的行為。假如僅僅是非法獲取商業(yè)秘密或獲取后還沒有披露、使用，事實上并沒有給他人造成物質(zhì)損失，刑法沒有將此行為作為侵犯商業(yè)秘密犯罪看待。根據(jù)現(xiàn)行刑法的立法精神，區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與一般民事侵權(quán)行為的唯一界限是侵權(quán)行為是否給權(quán)利人造成重大損失。但是將重大損失當作是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪的必備要件，在司法操作上可能會讓一些實施了侵權(quán)行為而未給權(quán)利人造成重大損失，但屬于情節(jié)嚴重的行為得不到應有的懲處。同時，刑法關于侵犯商業(yè)秘密罪屬于結(jié)果犯的規(guī)定也會使有限的司法資源被拖入到對“重大損失”的數(shù)字認定上。據(jù)此，筆者建議可以參照發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，適應我國刑事司法實踐的新形勢，更新相關立法，適時出臺司法解釋，將商業(yè)秘密犯罪規(guī)定為行為犯而不是結(jié)果犯。這樣有利于保護商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，維護社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序。

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