日本股東代表訴訟制度的缺漏及其修改動(dòng)向

2014-09-23 10:35:47平力群

日本問題研究 2014年3期

摘要：日本立法者為了滿足企業(yè)實(shí)施以母子公司關(guān)系為組織結(jié)構(gòu)的企業(yè)集團(tuán)化經(jīng)營的需求，降低企業(yè)重組過程中的交易成本，加強(qiáng)對企業(yè)集團(tuán)經(jīng)營的監(jiān)督，對《反壟斷法》、《公司法》（商法）及會(huì)計(jì)、稅務(wù)制度進(jìn)行了一系列的修改與調(diào)整。這些法律制度的調(diào)整，使經(jīng)過六十多年的演變已日趨成熟與完善的日本現(xiàn)行股東代表訴訟制度又暴露出了新問題。為彌補(bǔ)該制度缺漏，強(qiáng)化企業(yè)集團(tuán)治理，日本立法者試圖引入多重代表訴訟制度。通過觀察及研究日本股東代表訴訟制度的制度安排及其調(diào)整可以引起我們在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)與選擇時(shí)對制度的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性及其制度間相互影響的重視。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟制度；多重代表訴訟；持股公司；企業(yè)集團(tuán)治理；權(quán)力配置

中圖分類號：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1004-2458（2014）03-0044-07

一、引言

股東代表訴訟, 又稱股東派生訴訟、代位訴訟, 是指股東為了公司的利益不受董事等相關(guān)人員（以下統(tǒng)稱為“公司經(jīng)營者”）的侵害而成為原告，提起訴訟，以追究公司經(jīng)營者責(zé)任的一種訴訟形態(tài)，是公司法為保護(hù)股東權(quán)益，鼓勵(lì)中小股東積極行使監(jiān)督權(quán)，彌補(bǔ)公司治理缺陷而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)制度。

從控制理論上說, 股東代表訴訟制度實(shí)質(zhì)上是外部司法力量對公司內(nèi)部機(jī)制的耦合機(jī)制[1]，是通過影響股東與經(jīng)營者之間的權(quán)力配置來發(fā)揮以下兩種制度職能的: 一是恢復(fù)公司財(cái)產(chǎn)損失的職能；二是抑制損害行為的職能。換言之，股東代表訴訟制度不僅可以通過訴訟這種事后救濟(jì)方式保護(hù)公司全體股東的權(quán)益[2]，而且可以通過賦予股東監(jiān)督公司經(jīng)營的權(quán)力，震懾經(jīng)營者，從而在一定程度上抑制與減少經(jīng)營者通過損害股東與公司利益來謀取私利的隱藏行為的發(fā)生。也正是由于股東代表訴訟制度是通過調(diào)整股東與經(jīng)營者之間的權(quán)力來發(fā)揮公司治理作用的，所以股東代表訴訟制度還是一把雙刃劍。雖然該制度通過為少數(shù)股東提供訴訟這一救濟(jì)渠道與武器[3]，制衡了股東與公司經(jīng)營者的權(quán)力，保護(hù)了股東，特別是中、小股東的利益，但也會(huì)出現(xiàn)逆向激勵(lì)問題，即由于經(jīng)營者擔(dān)心股東代表訴訟的發(fā)生，他們在經(jīng)營決策時(shí)就會(huì)選擇低風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目，而被濫用的股東代表訴訟制度則更會(huì)影響公司的正常運(yùn)營，造成公司及股東利益的損失，這就完全背離了立法的初衷。所以，如何在發(fā)揮股東代表訴訟制度治理功能的同時(shí)防止“濫訴”及充分尊重公司經(jīng)營者的“商業(yè)判斷”能力及權(quán)限的平衡，成為了立法者不得不面對的課題。而上述平衡的實(shí)現(xiàn)需要依賴于不同的制度安排來影響股東與經(jīng)營者之間的權(quán)力配置。所以，不同的制度安排將直接影響公司的運(yùn)營效率、股東利益乃至社會(huì)總效用。因此，股東代表訴訟制度的制度安排設(shè)計(jì)對發(fā)揮該制度的治理績效具有決定性的影響。

由于設(shè)計(jì)不同的股東代表訴訟制度安排，股東與經(jīng)營者權(quán)力的強(qiáng)弱對比就會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化，因此，需要根據(jù)不同的治理目標(biāo)、治理結(jié)構(gòu)、社會(huì)條件與環(huán)境，設(shè)計(jì)不同的股東代表訴訟制度安排，以實(shí)現(xiàn)股東與經(jīng)營者之間的權(quán)力制衡及監(jiān)督與激勵(lì)的平衡，從而在發(fā)揮股東代表訴訟震懾作用的同時(shí)，避免挫傷經(jīng)營者的能動(dòng)性及濫訴的發(fā)生。而股東代表訴訟制度是由公司法具體規(guī)定的，因此，根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、商業(yè)環(huán)境的變化并配合其他法律的修改適時(shí)修訂公司法就顯得非常重要。這一觀點(diǎn)已被日本股東代表訴訟制度六十多年來的演變所證實(shí)。

日本立法者為實(shí)現(xiàn)對股東代表訴訟制度從“抑制”到“激勵(lì)”再到“從限制中取得平衡”的制度目標(biāo)的調(diào)整，對公司法（商法）有關(guān)股東代表訴訟條款進(jìn)行了多次修改。通過對相關(guān)法律條款的系統(tǒng)性修改，進(jìn)一步細(xì)化了操作規(guī)則，不僅使日本股東代表訴訟制度具有可操作性，而且還使該制度實(shí)現(xiàn)了從休眠到活躍再到理性回歸的演變，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了鼓勵(lì)股東為充分、公正地代表公司和其他股東的利益來發(fā)起股東代表訴訟與防止因不恰當(dāng)訴訟降低經(jīng)營者人力資本、損害企業(yè)利益的不當(dāng)訴訟的平衡。

雖然日本股東代表訴訟制度經(jīng)過六十多年的演變已日趨成熟與完善，但隨著《反壟斷法》對純粹持股公司的解禁、商法對公司重組規(guī)定的簡化及會(huì)計(jì)制度改革下連結(jié)會(huì)計(jì)制度的強(qiáng)化，一方面是子公司運(yùn)營對母公司股東利益的影響力日趨提升，另一方面是現(xiàn)行股東代表訴訟制度中基于母子公司之間的法人格障礙，使母公司股東無法對損害子公司利益，進(jìn)而傷及母公司利益的子公司經(jīng)營者提起股東訴訟，從而暴露出了現(xiàn)行股東代表訴訟制度在母子公司治理方面的制度缺陷。該制度缺漏不僅導(dǎo)致了母公司股東控制權(quán)的弱化，而且還為公司內(nèi)部人通過重構(gòu)公司組織結(jié)構(gòu)來避免股東代表訴訟提供了法律空白。

可見，制度的完善是相對的，隨著社會(huì)的發(fā)展及社交環(huán)境、社會(huì)條件的變化，在保持公司法相對穩(wěn)定的同時(shí)，應(yīng)特別關(guān)注公司法與企業(yè)制度的適配性，并適時(shí)地進(jìn)行相關(guān)規(guī)定的修訂。為進(jìn)一步論證上述觀點(diǎn)，文章首先梳理了日本現(xiàn)行股東代表訴訟制度的基本架構(gòu)，并以此為基礎(chǔ)指出隨著持股公司的普遍化，子公司運(yùn)營對母公司績效影響越發(fā)顯著的情況下，現(xiàn)行股東代表訴訟制度的缺漏所造成的持股公司（母子關(guān)系公司、企業(yè)集團(tuán)）治理的缺陷所直接導(dǎo)致的母公司股東對公司控制的弱化。進(jìn)而闡述了立法者為加強(qiáng)母公司對子公司控制，抑制母公司、子公司經(jīng)營者的隱藏行為而修訂股東代表訴訟相關(guān)的法律條款，通過引入多重代表訴訟制度完善股東代表訴訟制度的修改動(dòng)因。

二、日本股東代表訴訟制度的基本架構(gòu)及其缺陷

從規(guī)范單獨(dú)企業(yè)的角度來說，經(jīng)過多次修改的現(xiàn)行日本股東代表訴訟制度已日臻成熟與完善，但隨著持股公司（以母子公司關(guān)系為組織結(jié)構(gòu)的企業(yè)集團(tuán)）的普遍化，現(xiàn)行股東代表訴訟制度由于無法突破母子公司之間的法人格障礙，使得母公司股東不能代表子公司提起針對損害公司利益的子公司經(jīng)營者的起訴[3]所造成的該制度治理功能失效問題成為了現(xiàn)行股東代表訴訟制度的一大缺漏。

（一）股東代表訴訟制度的基本框架

為確保公司經(jīng)營的良性發(fā)展，進(jìn)一步合理化股東代表訴訟制度，以從2001年開始的對股東代表訴訟制度相關(guān)法規(guī)的修改為基礎(chǔ)，日本公司法又從以下3個(gè)方面對股東代表訴訟制度的規(guī)定進(jìn)行了修改a。

首先，為了解決公司因合并重組使股東失去股東代表訴訟資格的問題，日本公司法就股東代表訴訟的原告主體資格進(jìn)行了新的規(guī)定（公司法第851條第1款），即為追究公司經(jīng)營者的責(zé)任而提起股東代表訴訟的股東, 或依據(jù)第849條第1款的規(guī)定作為共同訴訟人參加股東代表訴訟的股東, 即使在案件審結(jié)之前不再是公司的股東, 但若符合下列情況，該原告股東不被認(rèn)定為失去訴訟資格，可繼續(xù)進(jìn)行訴訟：第一種情況是股東通過股份交換或股份轉(zhuǎn)移而成為其持有股份的公司的全資母公司股東的；第二種情況是股東所持有股份的公司因和別的公司合并消滅后, 其股東成為存續(xù)公司股東的[2]。

另外，為了明確責(zé)任，使公司對是否進(jìn)行起訴的判斷更加慎重，減少不必要的訴訟，并有利于被提起起訴的公司經(jīng)營者安心工作，新創(chuàng)立了不起訴理由書制度。所謂不起訴理由書制度就是公司在接到股東以書面等形式的訴訟請求之后，自請求之日起的60 日內(nèi)當(dāng)判定不通過起訴追究經(jīng)營者責(zé)任時(shí)，公司有義務(wù)根據(jù)該股東的請求盡快以書面形式或法務(wù)省令規(guī)定的其他形式向提起訴訟請求的股東及相關(guān)人員就不追究責(zé)任的理由進(jìn)行說明（公司法847條第4款[4]，公司法實(shí)施規(guī)則218條[5]21）。不起訴通知書中必須記載以下內(nèi)容：（1）股份公司實(shí)施調(diào)查的方法（包括得出結(jié)論的證據(jù)資料）；（2）明確被告是否有責(zé)任或義務(wù)的結(jié)論；（3）如果被告有責(zé)任或義務(wù)，說明不起訴的理由。監(jiān)事必須依據(jù)所進(jìn)行的調(diào)查情況給出被告是否有責(zé)任或義務(wù)的結(jié)論[6]。

最后，公司法就原告股東的資格增加了主觀意圖的要件規(guī)定。即如果提起訴訟追究經(jīng)營者責(zé)任是以追求該股東個(gè)人或第三人的不正當(dāng)利益, 或損害公司利益為目的, 則限制該股東提起訴訟（第847條1款但書）[5]168。

可見，日本公司法對股東代表訴訟制度的改革方式已不再是簡單地提高和降低股東代表訴訟的門檻，對股東代表訴訟的規(guī)定也已不再僅僅限于對發(fā)起股東代表訴訟的原告主體資格、訴訟對象適用范圍及訴訟費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定，而是依據(jù)日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)環(huán)境及日本企業(yè)制度，特別是公司治理現(xiàn)狀等制定了除了對原告主體資格、訴訟對象適用范圍及訴訟費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定外還包括了前置程序、公告制度、和解制度、公司對被告董事的輔助參與制度、董事責(zé)任減輕、免除制度等多項(xiàng)制度。參見圖1。這些規(guī)定主要包含于《公司法：第7編雜則》的《第2章訴訟》的《第2節(jié) 股份公司追究責(zé)任的訴訟》中（公司法第847條～853條）[7]。

圖1?日本股東代表訴訟制度的基本架構(gòu)

資料來源：神田將著：「図解による會(huì)社法·商法のしくみ」、自由國民社、2008：237.

日本立法者試圖通過適當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)及適當(dāng)?shù)闹贫冉M合來發(fā)揮股東代表訴訟制度對經(jīng)營者震懾的同時(shí)，甄別起訴的適當(dāng)性，約束原告股東充分、公正地代表公司和股東利益來發(fā)起股東代表訴訟，防止不恰當(dāng)訴訟的發(fā)生的同時(shí)，降低經(jīng)營者因擔(dān)心股東代表訴訟而采取謹(jǐn)慎、保守經(jīng)營決策所造成的經(jīng)營者無法充分發(fā)揮其人力資本潛力的不良影響，激勵(lì)企業(yè)經(jīng)營者主動(dòng)建立和完善公司內(nèi)部控制系統(tǒng)，通過加強(qiáng)與股東的溝通，提高企業(yè)經(jīng)營透明度來降低訴訟案件發(fā)生的積極治理[8]。

（二）現(xiàn)行股東代表訴訟制度的缺漏

1997年修改《反壟斷法》對持股公司的解禁，實(shí)際上是指對成立純粹持股公司的解禁。對純控股公司的解禁，使得原來由母公司承擔(dān)核心業(yè)務(wù)，子公司承擔(dān)非核心業(yè)務(wù)的模式向母公司負(fù)責(zé)整體集團(tuán)的規(guī)劃，各個(gè)子公司承擔(dān)主營業(yè)務(wù)的模式轉(zhuǎn)變成為可能。參見圖2。這一轉(zhuǎn)變，使得子公司的運(yùn)營狀況直接決定了母公司的收益率，從而提升了子公司在集團(tuán)中的地位與重要性。

圖2?組織形態(tài)與母子公司的不同分工

資料來源：発知敏雄、箱田順哉、大谷隼夫著：「持株會(huì)社の実務(wù)」，東洋経済新報(bào)社，2012：70.

另外，為使日本企業(yè)集團(tuán)可以方便地建立完全母公司和完全子公司關(guān)系，1999年對商法進(jìn)行了修改，創(chuàng)立了股份交換制度和股份轉(zhuǎn)移制度，簡化了公司合并重組的手續(xù)。在2000年的商法修改中又創(chuàng)立了公司分割制度。從而在法律層面為企業(yè)合并、變更、解散等企業(yè)重組行為提供了保障。公司重組的便利化雖然有利于降低企業(yè)調(diào)整組織結(jié)構(gòu)的交易成本，提高企業(yè)的經(jīng)營效率，但也為公司內(nèi)部人為規(guī)避股東代表訴訟而進(jìn)行公司組織結(jié)構(gòu)調(diào)整提供了可能。

純粹持股公司的解禁，股份交換、股份移動(dòng)制度的創(chuàng)立，使持股公司數(shù)量大幅增加同時(shí)，也使得子公司成為企業(yè)集團(tuán)業(yè)務(wù)的直接實(shí)施者。同時(shí)，隨著會(huì)計(jì)制度的改革，如2000年會(huì)計(jì)制度改革連結(jié)會(huì)計(jì)制度的強(qiáng)化，使得子公司的運(yùn)營對母公司績效的影響越發(fā)顯著。于是，持股公司是否能對其子公司進(jìn)行有效治理的問題提上了議事日程[9]。雖然，母公司對子公司董事等相關(guān)經(jīng)營者的訴訟還可以成為集團(tuán)治理的有效方法之一。但公司法第423條、第847條僅規(guī)定了在公司沒有充分追究因母公司經(jīng)營者對工作的不負(fù)責(zé)任給公司造成損害的賠償責(zé)任時(shí)，母公司股東可以對該經(jīng)營者提起訴訟?？梢娫诂F(xiàn)行的公司法對股東代表訴訟制度的規(guī)定中，股東代表訴訟制度適用范圍中并不包含子公司的董事及相關(guān)人員。因此，母公司的股東無權(quán)向子公司的董事等相關(guān)人員提起訴訟。如在瑞穗銀行向暴力團(tuán)融資問題中，如果現(xiàn)公司法規(guī)定了“多重股東訴訟制度”，母公司（持股公司）的瑞穗金融集團(tuán)（FG）的股東就可以向瑞穗銀行的董事等相關(guān)人員提起代表訴訟了a。

三、引入多重代表訴訟制度

在當(dāng)今持股公司的普遍化、公司組織結(jié)構(gòu)調(diào)整手續(xù)的簡易化、母公司對子公司控制力的弱化及子公司運(yùn)營對母公司績效影響越發(fā)顯著的情況下，如何彌補(bǔ)現(xiàn)行股東代表訴訟制度在對子公司監(jiān)督上暴露出的缺漏，加強(qiáng)對子公司的控制，防止公司內(nèi)部人通過重構(gòu)公司組織結(jié)構(gòu)規(guī)避股東代表訴訟的約束等問題開始引起社會(huì)關(guān)注。因此，從法律層面規(guī)定母公司股東對子公司董事等相關(guān)人員具有代表訴訟權(quán)的必要性逐漸得到認(rèn)可。日本立法者針對上述問題又開始了新一輪的對股東代表訴訟制度的調(diào)整。而這些調(diào)整是以通過修改公司法的相關(guān)規(guī)定，引入多重代表訴訟制度為中心的。

為了提升母公司股東權(quán)利，強(qiáng)化與完善企業(yè)集團(tuán)的治理，約束母公司、子公司董事等相關(guān)人員行為，防止其不合法行為及為謀取私利而損害公司利益的隱藏行為的發(fā)生，如何通過修訂公司法創(chuàng)立把子公司的董事等相關(guān)人員包括到股東代表訴訟范圍內(nèi)的“多重代表訴訟制度”的討論進(jìn)入了立法者的議事日程。2012年8月1日法務(wù)省法制審議會(huì)公司法制部會(huì)完成了《關(guān)于修改公司法制的綱要》（以下簡稱《綱要》）。該《綱要》的重點(diǎn)之一就是規(guī)范母子公司關(guān)系的“多重代表訴訟”，其具體內(nèi)容參見表1。2013年11月29日，向國會(huì)提交了“公司法修訂法案”。該法案是根據(jù)2012年法制審議會(huì)制定的“關(guān)于修改公司法制的要領(lǐng)大綱”提出的。其中就包括創(chuàng)建“多重代表訴訟制度”。

表1多重代表訴訟制度（綱要草案）

原告主體資格訴訟對象適用范圍訴訟不被認(rèn)可的情況訴訟流程通知手續(xù)等

（1）持有最終的全資子公司1%以上的具有決議權(quán)或已發(fā)行股份

（2）如果是上市公司、應(yīng)在6個(gè)月以前就連續(xù)持有上述規(guī)定比例的股份滿足下面a、b條件的子公司的發(fā)起人、設(shè)立時(shí)的董事、設(shè)立時(shí)的監(jiān)事、董事、會(huì)計(jì)參與、監(jiān)事、會(huì)計(jì)審計(jì)員、清算人

a全資子公司（100%子公司）

b最終母公司擁有該子公司股份帳面總額超過總資產(chǎn)的1/5 （1）提起訴訟是為了股東或第三者謀取不當(dāng)利益，或以損害該公司或該母公司利益為目的

（2）訴訟責(zé)任的事實(shí)并沒有對最終全資母公司造成損害（1）最終全資母公司的股東，向子公司提出進(jìn)行責(zé)任追究的訴訟請求

（2）子公司在60天內(nèi)沒有提起訴訟，最終全資母公司的股東可以為了子公司，提起訴訟以追究責(zé)任（1）最終全資母公司的股東，提起訴訟后，要立刻通知子公司

（2）子公司在下述情況下應(yīng)立刻通知最終全資母公司

a接受最終全資母公司股東的請求，由子公司提起起訴

b接到最終完全母公司股東的訴訟通知

（3）接到上述通知的最終完全母公司，應(yīng)就訴訟內(nèi)容及情況進(jìn)行公告并通知最終全資母公司的股東

資料來源：橫山淳：會(huì)社法制見直しの要綱案大和総研、2012年8月22日，http://www.dir.co.jp/souken/research/report/law-research/commercial/12082201commercial.pdf.

所謂“多重代表訴訟制度”是從法律層面承認(rèn)在母子公司的架構(gòu)中，當(dāng)母公司的利益因子公司的董事等相關(guān)人員因違反法令或者公司章程的行為致使母公司遭受損害時(shí)，子公司又怠于追究相應(yīng)責(zé)任者的責(zé)任，具有資格的母公司的股東可以代位子公司，為追究子公司董事等相關(guān)人員的責(zé)任提起代表訴訟的制度。參見圖3。具體內(nèi)容包括：作為股份公司的全資母公司，或非全資母公司（只限于股份公司），即持有最終全資母公司的表決權(quán)或已發(fā)行股份 1% 以上的股東，可以提起對該股份公司的董事等相關(guān)人員的訴訟以追究其責(zé)任[9]。但母公司股東要對子公司董事等相關(guān)人員提起代表訴訟必須滿足下述條件：（1）可以提起起訴的股東，必須持有1%以上最終全資母公司決議權(quán)或已發(fā)行的股份。如果是上市公司，必須持續(xù)持有6個(gè)月以上；（2）被起訴對象的適用范圍包括必須滿足下述a與b條件的發(fā)起人、設(shè)立時(shí)的董事、設(shè)立時(shí)的監(jiān)事、董事、會(huì)計(jì)參與、監(jiān)事、會(huì)計(jì)監(jiān)查人、清算人。條件a完全子公司（100%子公司）；條件b最終全資母公司所持有的該股份公司的股份賬簿價(jià)額（包括該最終全資母公司的全資子法人所持有的該股份公司的股份賬簿價(jià)額）超過該最終全資母公司總資產(chǎn)額 1/5；（3）不承認(rèn)訴訟的條件：①不得以為第三者圖謀不法利益或出于損害母公司利益為目的；②訴訟的責(zé)任沒有對母公司造成損害。

多重代表訴訟制度的構(gòu)建不僅可以加強(qiáng)母公司股東對公司內(nèi)部人及子公司經(jīng)營者的監(jiān)督，而且可以防止公司內(nèi)部控制人利用控股公司架構(gòu)惡意阻斷公司股東提起代表訴訟[3]117，從而有利于完善公司治理結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化母公司對子公司的控制，加強(qiáng)企業(yè)集團(tuán)治理，提升企業(yè)集團(tuán)的整體實(shí)力。

四、結(jié)語

科斯曾經(jīng)指出：“根據(jù)私人產(chǎn)品和社會(huì)產(chǎn)品的差異而進(jìn)行的分析，把注意力集中在制度的某個(gè)方面的缺陷，這傾向于助長這樣的信念；任何能消除這種缺陷的措施必然是合意的。它使人們不予考慮系統(tǒng)中與這種糾正性措施有關(guān)的其他變化，而這些變化產(chǎn)生的損害可能比最初的缺陷還要嚴(yán)重”[10]。科斯強(qiáng)調(diào)了制度的整體性及系統(tǒng)性問題及由整體性及系統(tǒng)性所引起的法律、政策修改時(shí)的相互協(xié)調(diào)問題。日本股東代表訴訟制度的演化可以說是科斯這一論點(diǎn)的正例。通過觀察日本股東代表訴訟制度的制度安排及其調(diào)整可以引起我們在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)與選擇時(shí)對制度的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性及其制度間相互影響的重視。

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[ 責(zé)任編輯孫麗 ]