生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪與相似罪名的界分及情節(jié)認(rèn)定

文◎曹 堅(jiān)*

生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪與相似罪名的界分及情節(jié)認(rèn)定

文◎曹 堅(jiān)*

案名：張某某等五人生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒、有害食品罪案

主題：生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪與相似罪名的界分及情節(jié)認(rèn)定

*上海市人民檢察院第一分院二審案件檢察處副處長(zhǎng)，法學(xué)博士，上海檢察業(yè)務(wù)專(zhuān)家［200052］

［基本案情］

被告單位某食品有限公司系于2010年3月26日依法成立的有限責(zé)任公司，被告人張某某系公司法定代表人，被告人張某某、高某某、張如某、馮某某、耿某某系公司股東，均參與公司經(jīng)營(yíng)管理。2012年6月底的一天晚上，由被告人張某某提議，被告人張某某、高某某、張如某、馮某某、耿某某在明知回收的過(guò)期月餅不能作為食品原料的情況下，為降低生產(chǎn)成本，合謀決定將經(jīng)銷(xiāo)商處退回的部分過(guò)期月餅餡料回爐生產(chǎn)，并于同年7月26日晚開(kāi)始指使員工在剝離回收的過(guò)期蓮蓉、椰蓉、五仁、百果月餅皮后，將上述回收的過(guò)期月餅餡料摻入鍋爐的新鮮餡料中重新生產(chǎn)月餅，直至2012年8月7日案發(fā)。自2012年8月1日至2012年8月5日，某食品有限公司將摻入過(guò)期月餅餡料生產(chǎn)的月餅銷(xiāo)往某商貿(mào)有限公司等十余家單位。被告單位上海某食品有限公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售摻入回收的過(guò)期月餅餡料的月餅達(dá)6994千克，共計(jì)人民幣100987.4元。2012年8月7日，某區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在某食品有限公司廠房?jī)?nèi)查獲回收的過(guò)期月餅約3000千克。2012年9月4日，市食品藥品監(jiān)督所出具報(bào)告，評(píng)價(jià)送檢的某食品有限公司成品月餅中檢出霉菌超標(biāo)。市公安局某分局以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪立案?jìng)刹椴⒁扑推鹪V，某區(qū)人民檢察院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪提起公訴。

［判決結(jié)果］

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人張某某、高某某、張如某、馮某某、耿某某作為被告單位上海某食品有限公司的股東，均參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，在明知過(guò)期月餅不能作為食品原料回爐生產(chǎn)的情況下，為降低生產(chǎn)成本，仍集體決定將回收的過(guò)期月餅餡料回爐生產(chǎn)新月餅并予以銷(xiāo)售，五名被告人及被告單位的行為均已觸犯刑律，構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，且數(shù)量較大，屬有其他嚴(yán)重情節(jié)，對(duì)五名被告人應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；對(duì)被告單位應(yīng)判處罰金。一審判決被告單位上海某食品有限公司犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，判處罰金人民幣100萬(wàn)元。被告人張某某、高某某、張如某、馮某某、耿某某分別因犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，判處5年以上不等的有期徒刑，并處相應(yīng)的罰金。一審判決后，五名被告人上訴，二審駁回上訴，維持原判。

［爭(zhēng)議焦點(diǎn)］

本案在辦理過(guò)程中主要有三個(gè)問(wèn)題值得探討：一是如何正確把握有毒、有害食品與不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的區(qū)別；二是如何認(rèn)定回收食品以及生產(chǎn)、銷(xiāo)售以回收食品為原料的食品的行為性質(zhì)；三是生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪中“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的適用及法律時(shí)效問(wèn)題。

［裁判理由之法理評(píng)析］

（一）有毒、有害食品與不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的區(qū)別

生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是司法實(shí)踐中依法懲治危害食品安全犯罪中經(jīng)常運(yùn)用的兩個(gè)罪名。比較這兩個(gè)罪的犯罪構(gòu)成，在犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均相同或者相似，主要區(qū)別在犯罪對(duì)象上，一個(gè)是有毒、有害食品，一個(gè)是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。通常認(rèn)為，不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的范圍要廣于有毒、有害食品，有毒、有害食品在性質(zhì)上當(dāng)然屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，但不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品不限于有毒、有害食品。刑法將生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品的行為單獨(dú)設(shè)罪，且配置的刑罰重于生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，也就表明將有毒、有害食品從不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品中予以剔除，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是重罪與輕罪的關(guān)系，且兩者之間不存在任何交叉關(guān)系。司法實(shí)踐中，區(qū)別認(rèn)定這兩個(gè)罪名的犯罪對(duì)象，須結(jié)合刑法及相關(guān)司法解釋、食品安全法等的相關(guān)規(guī)定。

首先，無(wú)論是有毒、有害食品，還是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，在性質(zhì)上都是食品，或者說(shuō)是以食品的形式存在，生產(chǎn)、銷(xiāo)售的目的是作為飲食提供給消費(fèi)者。如果性質(zhì)上不是食品，或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售的目的不是供人們食用或者飲用，則不能認(rèn)定是食品。《食品安全法》第99條明確規(guī)定，食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品既包括一般食物，也包括食品添加劑、調(diào)味品、色素、保鮮劑、酒類(lèi)、飲料等。保健食品，由于屬于人體機(jī)理調(diào)節(jié)劑、營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)充劑，不能直接用于治療疾病，因此也屬于食品的范疇。此外，根據(jù)《食品安全法》第101條的規(guī)定，乳品、轉(zhuǎn)基因食品、生豬屠宰、酒類(lèi)和食鹽的食品安全管理，也適用本法。

其次，界分有毒、有害食品與不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的關(guān)鍵在于兩點(diǎn)，既要看食品的成分性質(zhì)，又要看危害食品安全行為的表現(xiàn)手段。一是看導(dǎo)致食物具有毒害性或者不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的成分的性質(zhì)。根據(jù)刑法關(guān)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的罪狀，有毒、有害食品是指摻入有毒、有害的非食品原料的食品。如果摻入的是有毒、有害的食品原料的食品，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）沒(méi)有直接界定有毒、有害食品和不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的概念，而是通過(guò)列舉說(shuō)明的方式予以闡述。針對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪構(gòu)成，《解釋》具體列舉了“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的食品類(lèi)型：（1）含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的；（2）屬于病死、死因不明或者檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物及其肉類(lèi)、肉類(lèi)制品的；（3）屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售的；（4）嬰幼兒食品中生長(zhǎng)發(fā)育所需營(yíng)養(yǎng)成分嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的；（5）其他足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者嚴(yán)重食源性疾病的情形。也就是說(shuō)，符合上述五種情形之一的都是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

二是看行為人在導(dǎo)致食物有毒、有害或者不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的具體生產(chǎn)、銷(xiāo)售環(huán)節(jié)實(shí)施的具體危害行為。比較《解釋》的相關(guān)規(guī)定，可以歸納出生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品犯罪的常見(jiàn)情形：（1）在食品加工、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品；（2）在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)；（3）在保健食品或者其他食品中非法添加國(guó)家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)。生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪的常見(jiàn)情形包括：（1）在食品加工、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病；（2）在使用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等。比較兩罪的常見(jiàn)情形，不難發(fā)現(xiàn)兩罪的區(qū)別主要在于摻入或者添加的物質(zhì)是非食品原料，還是食品原料；是禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)，還是食品添加劑或者允許添加使用的農(nóng)藥、獸藥等物質(zhì)。如果是摻入或者添加非食品原料、食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售中的禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)，則構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪；如果摻入或者添加的是食品添加劑或者在生產(chǎn)、銷(xiāo)售過(guò)程中可以使用的合法農(nóng)藥、獸藥，超過(guò)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，則構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

（二）回收食品以及生產(chǎn)、銷(xiāo)售以回收食品為原料的食品的行為性質(zhì)

司法實(shí)踐中，一些不法商販為牟取暴利，往往將過(guò)期食品回收，經(jīng)過(guò)加工后作為食品原料摻入到新鮮食品原料中混合使用，再將重新加工后的食品向市場(chǎng)出售?；厥帐称芬话闶腔谏a(chǎn)有效期已過(guò)或者其他特殊原因而由廠家收回，回收的過(guò)期食品往往含有大量治病細(xì)菌，如果重新加工后再銷(xiāo)售容易引發(fā)食品安全事故。司法人員應(yīng)當(dāng)在在刑法的語(yǔ)境中合理認(rèn)定回收食品的概念內(nèi)涵，具體把握生產(chǎn)、銷(xiāo)售含有回收食品原料的食品的行為性質(zhì)。

國(guó)家質(zhì)檢總局于2006年下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)禁在食品生產(chǎn)加工中使用回收食品作為生產(chǎn)原料等有關(guān)問(wèn)題的通知》（簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》），規(guī)定回收食品具體包括：（1）由食品生產(chǎn)加工企業(yè)回收的在保質(zhì)期內(nèi)的各類(lèi)食品及半成品；（2）由食品生產(chǎn)加工企業(yè)回收的已經(jīng)超過(guò)保質(zhì)期的各類(lèi)食品及半成品；（3）因各種原因停止銷(xiāo)售，由批發(fā)商、零售商退回食品生產(chǎn)加工企業(yè)的各類(lèi)食品及半成品；（4）因產(chǎn)品質(zhì)量安全問(wèn)題而被行政執(zhí)法單位扣留、罰沒(méi)的各類(lèi)食品及半成品。禁止使用回收食品作原材料生產(chǎn)加工食品，食品生產(chǎn)加工企業(yè)在生產(chǎn)加工過(guò)程中嚴(yán)禁下列行為：（1）使用回收食品（無(wú)論是否超過(guò)保質(zhì)期）作為原材料用于生產(chǎn)各類(lèi)食品，或者經(jīng)過(guò)改換包裝等方式以其他形式進(jìn)行銷(xiāo)售的；（2）生產(chǎn)銷(xiāo)售腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變、生蟲(chóng)、污穢不潔、混有異物或者其他感官性狀異常，可能對(duì)人體健康有害的食品的；（3）違反國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定使用或者濫用食品添加劑的;（4）使用非食用原料生產(chǎn)食品的；加入非食品用化學(xué)物質(zhì)或者將非食品當(dāng)作食品的；（5）以未經(jīng)檢驗(yàn)檢疫或者檢驗(yàn)檢疫不合格的肉類(lèi)生產(chǎn)食品的；以病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動(dòng)物等生產(chǎn)食品的；生產(chǎn)含有致病性寄生蟲(chóng)、微生物，或者微生物毒素含量超過(guò)國(guó)家限定標(biāo)準(zhǔn)的食品的；（6）在食品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格食品冒充合格食品的；（7）偽造食品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人廠名、廠址，偽造或者冒用質(zhì)量標(biāo)志的；（8）生產(chǎn)國(guó)家明令淘汰的食品的。

《通知》作為行政指導(dǎo)性意見(jiàn)，要求食品生產(chǎn)企業(yè)嚴(yán)禁以回收食品為原料生產(chǎn)、銷(xiāo)售食品，有利于從嚴(yán)保障食品安全，否則將承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或者刑事責(zé)任，但行政執(zhí)法與刑事司法在處理此類(lèi)違法行為時(shí)存在一定差異，行政執(zhí)法的范圍應(yīng)當(dāng)廣于刑事司法，刑事司法僅處理那些具有嚴(yán)重行政違法性質(zhì)并且有實(shí)質(zhì)地危害消費(fèi)者健康安全可能的食品安全犯罪行為。從《通知》對(duì)回收食品的分類(lèi)來(lái)看，回收食品的性質(zhì)存在較大差異，有些回收食品因過(guò)期變質(zhì)含有毒有害物質(zhì)，有些回收食品因不符合相關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量安全而被執(zhí)法機(jī)關(guān)查扣，有些回收食品則屬于商業(yè)銷(xiāo)售不暢等客觀原因而被生產(chǎn)企業(yè)回收，本身并不存在質(zhì)量安全問(wèn)題。對(duì)超過(guò)保質(zhì)期的食品及半成品應(yīng)當(dāng)依法予以銷(xiāo)毀，過(guò)期食品及半成品性質(zhì)上屬于完全不能食用的物品，且因超過(guò)保質(zhì)期而會(huì)滋生各種細(xì)菌，將其視為有毒、有害的非食品原料有利于從嚴(yán)懲治危害食品安全的犯罪行為。而且，從相關(guān)司法解釋性文件的精神看，也應(yīng)當(dāng)將過(guò)期食品及半成品認(rèn)定為有毒、有害的非食品原料。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》指出，“地溝油”是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類(lèi)肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產(chǎn)、加工“食用油”，對(duì)于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”的，依照刑法第144條生產(chǎn)有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！暗販嫌汀钡闹饕煞窒祻U棄食物，含有大量有毒、有害物質(zhì)，將其定性為非食品原料，既符合此類(lèi)案件的客觀實(shí)際情況，也有利于從嚴(yán)打擊生產(chǎn)、銷(xiāo)售“地溝油”犯罪，切實(shí)有效保障人民身體健康和飲食安全。

司法實(shí)踐中，要區(qū)別回收食品的不同性質(zhì)，分別認(rèn)定相關(guān)行為的性質(zhì)：（1）食品生產(chǎn)加工企業(yè)回收已經(jīng)超過(guò)保質(zhì)期的各類(lèi)食品及半成品，并以此為原料加工生產(chǎn)、銷(xiāo)售食品的，依法認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪；（2）食品生產(chǎn)加工企業(yè)回收的在保質(zhì)期內(nèi)的各類(lèi)食品及半成品，或者因各種原因停止銷(xiāo)售，由批發(fā)商、零售商退回食品生產(chǎn)加工企業(yè)的各類(lèi)食品及半成品，或者因產(chǎn)品質(zhì)量安全問(wèn)題而被行政執(zhí)法單位扣留、罰沒(méi)的各類(lèi)食品及半成品，如果回收的食品及半成品不存在質(zhì)量安全問(wèn)題，且又在保質(zhì)期內(nèi)，行為人雖有將其加工生產(chǎn)、銷(xiāo)售的行為，但因回收食品及半成品不存在有毒、有害性質(zhì)，則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪；有前述情形，雖無(wú)有毒、有害性質(zhì)但違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，可依法構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；有前述情形，但是回收食品或者半成品既不存在有毒、有害性質(zhì)，也沒(méi)有違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，則僅追究行為人相應(yīng)的行政責(zé)任。

（三）“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的適用時(shí)效

《刑法修正案（八）》就1997年《刑法》第144條中“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”修改為“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”?！督忉尅吩敿?xì)列舉了“其他嚴(yán)重情節(jié)”的具體情形：（1）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額20萬(wàn)元以上不滿50萬(wàn)元的；（2）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元，有毒、有害食品的數(shù)量較大或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)的；（3）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元，屬于嬰幼兒食品的；（4）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元，1年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動(dòng)受過(guò)行政處罰或者刑事處罰的；（5）有毒、有害的非食品原料毒害性強(qiáng)或者含量高的；（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品，即使沒(méi)有對(duì)人體造成嚴(yán)重危害，但具有前述情形之一的，依然可以適用刑法第144條規(guī)定的較高一檔次的刑罰。

本案中，被告單位某食品有限公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售摻入回收的過(guò)期月餅餡料的月餅達(dá)6994千克，共計(jì)人民幣100987.4元，屬于“生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額在10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元”，且有毒、有害的月餅達(dá)6994千克，數(shù)量較大，符合《解釋》列舉的“其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形。本案審理過(guò)程中，適逢最高人民法院、最高人民檢察院《解釋》發(fā)布施行，能否直接援引《解釋》，對(duì)被告人適用更高一檔次的刑罰，產(chǎn)生一定爭(zhēng)議。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》，對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒谔幚淼陌讣?，依照司法解釋的?guī)定辦理。對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。《解釋》發(fā)布之前，根據(jù)1997年刑法第144條的規(guī)定，被告人張某某等五人使用回收月餅餡料生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品的行為，尚未造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，依法應(yīng)處5年以下有期徒刑，并處相應(yīng)罰金；《解釋》發(fā)布之后，根據(jù)被告人張某某等五人生產(chǎn)、銷(xiāo)售摻入回收過(guò)期月餅餡料的月餅數(shù)量及生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。本案情形屬于“司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒谔幚淼陌讣?，?yīng)當(dāng)依照《解釋》的規(guī)定辦理。一審判決適用法律正確，量刑適當(dāng)，二審法院依法維持原審判決。