禁止重復(fù)評價原則語境下行政處罰與刑事處罰的銜接

文◎金懿葉小舟

禁止重復(fù)評價原則語境下行政處罰與刑事處罰的銜接

文◎金懿*葉小舟**

“行政處罰”屬于行政法中的概念，但不妨礙它成為刑事司法中的一個要素；在某些情況下，甚至?xí)蔀樽锱c非罪的決定因素。行政處罰入刑通常涉及“一事不再罰”、“一事不再理”、“禁止重復(fù)評價”等原則的理解和適用。如何看待刑事司法中的“行政處罰”要素是一個跨法律學(xué)科的問題，理論界的涉獵有限；而司法實踐中對于“禁止重復(fù)評價”等原則理解、適用方面的探討和總結(jié)也比較缺乏，因而引發(fā)司法實踐中的爭議。所以，在刑事司法領(lǐng)域?qū)τ凇靶姓幜P”要素的研究是有意義和必要的。

為了能夠更清晰地向讀者解釋筆者所要探討的問題，本文先舉一個案例：張三系某一賭博游戲場所的雇傭小工，負(fù)責(zé)賭博機(jī)的上下分操作。張三系于1月1日起來此工作，1月15日該賭博游戲機(jī)房即被公安機(jī)關(guān)查獲。由于其行為尚不構(gòu)成犯罪，張三被行政拘留5日。張三不思悔改，于1月22日繼續(xù)在該賭博游戲場所內(nèi)從事上下分操作工作，2月15日該賭博機(jī)房再次被查獲。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為張三的行為已涉嫌開設(shè)賭場罪的共犯，故向檢察機(jī)關(guān)提請批捕。本案中兩次查獲的賭博機(jī)均為20臺以上，張三始終未領(lǐng)取過報酬。（案發(fā)所在地相關(guān)文件規(guī)定，在賭博游戲場所從事上下分工作，賭博游戲機(jī)臺數(shù)達(dá)20臺以上，上下分人員連續(xù)工作達(dá)1個月以上或者未達(dá)1個月但已領(lǐng)取報酬的，可以開設(shè)賭場罪的共犯認(rèn)定。）

關(guān)于張三的行為是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯形成了兩種分歧意見?？隙ㄒ庖姷睦碛墒牵簭埲诒恍姓辛羟耙压ぷ?5日，行政拘留釋放后又工作了25日，合計連續(xù)工作40日，已達(dá)1個月以上，其行為已符合開設(shè)賭場罪共犯的入罪標(biāo)準(zhǔn)。否定意見的理由是：張三在被行政拘留前為賭博游戲場所提供上下分操作工作只有15日，在被行政拘留釋放后工作只有25日，前后兩次工作時間不能累加計算，均未達(dá)到1個月以上的入罪標(biāo)準(zhǔn)。張三在賭博游戲場所工作15日后被處以行政處罰，其違法行為已被行政處罰法所評價，將兩次工作時間累加計算違反了“一事不再罰”、“禁止重復(fù)評價”原則（本文暫不討論連續(xù)工作中“連續(xù)”的含義）。［1］

可否追究張三的刑事責(zé)任，需要回答一些前置性問題：“一事不再罰”、“禁止重復(fù)評價”等原則如何定義？適用范圍何在？包括哪些內(nèi)容？如何具體適用？不首先解決上述理論問題，則無從解決現(xiàn)實問題。

一、原則的剖析

（一）一事不再罰

“一事不再罰”在學(xué)理上通常被認(rèn)為是一項行政處罰原則，其含義為：對當(dāng)事人的同一違法行為，行政機(jī)關(guān)不得根據(jù)同一事實和同一理由進(jìn)行兩次以上的處罰。［2］我國《行政處罰法》第24條規(guī)定“對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。關(guān)于這一原則在行政法領(lǐng)域內(nèi)究竟應(yīng)如何理解適用多有爭議，但有一點明確的是，該原則僅適用于行政法領(lǐng)域內(nèi)，也就是說該原則適用于處理兩個以上的行政處罰的關(guān)系。在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)，主要考慮的是行政處罰前科是否影響定罪量刑問題。如此看來，“一事不再罰”原則不應(yīng)適用于刑事司法活動。

（二）一事不再理與禁止雙重危險

“一事不再理”、“禁止雙重危險”屬于刑事法領(lǐng)域內(nèi)的處罰原則。這些原則的思想淵源，在大陸法系中可以追溯到古羅馬法時代，是通過程序法上的訴訟競合來體現(xiàn)的。古羅馬法學(xué)家保羅在《論訴訟競合》單編本中指出：某人以侵辱方法毆打他人奴隸。因同一事實，他觸犯《阿奎利亞法》并卷入侵辱之訴，因為，侵辱產(chǎn)生于意愿，損害產(chǎn)生于過錯，所以兩者都管得著，但是，選擇一者之后，另一者則被吸收。［3］古羅馬法學(xué)家提出的一罪一罰的古樸正義觀念，體現(xiàn)了法的正義性、公平性，故這些思想被近代刑事法所繼承吸收。

“一事不再理”原則是一項刑事訴訟法原則，是指對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件的被告人，不得再次起訴和審理。［4］《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第7項規(guī)定，任何人依一國法律及刑事程序經(jīng)終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或判刑。因此一事不再理原則是現(xiàn)代刑事訴訟普遍應(yīng)遵循的國際準(zhǔn)則?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t主要適用于大陸法系國家，英美法系國家則因國王法庭與教會法庭并存，互相爭奪司法權(quán)的歷史而衍生出了“禁止雙重危險”的訴訟原則。該原則因與大陸法系國家的淵源不同，故稱謂上有所差別，但“禁止雙重危險”原則的內(nèi)容與大陸法系國家的“一事不再理”原則是基本相同的。

（三）禁止重復(fù)評價

“禁止重復(fù)評價”原則實質(zhì)上是“禁止雙重危險”、“一事不再理”等訴訟法原則在實體法上的延伸，是指任何人不得為同一犯罪行為受到兩次刑事處罰。許多國家都以《憲法》、《刑法》的形式確認(rèn)了這些原則，如《美國憲法修正案》第5條規(guī)定：“任何人不得因同一犯罪而兩次受生命或者健康的危險?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第6條第2款規(guī)定“任何人不得為同一犯罪承擔(dān)兩次刑事責(zé)任”?！兜聡鴳椃ā返?03條第3項規(guī)定：“任何人不得因違反刑法之一行為而受多次處罰?！?/p>

值得一提的是，刑事實體法上的“禁止重復(fù)評價”原則不但包括了訴訟法原則的基本理念，而且有自己獨特的延伸發(fā)展。有觀點認(rèn)為，該原則指的是禁止對與被告人刑事責(zé)任有關(guān)的要素作多次評價［5］；也有觀點認(rèn)為，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以2次或2次以上的法律評價［6］；還有觀點認(rèn)為，是指禁止對法條所規(guī)定之構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實，重加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據(jù)。［7］以上觀點雖有差異，但學(xué)者們大體認(rèn)為，所謂“禁止重復(fù)評價”原則，主要包括已作為定罪的犯罪構(gòu)成要件的要素，不得再次作為量刑的要素加以評價（如刑法規(guī)定盜竊數(shù)額較大、扒竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊等四種情節(jié)作為盜竊罪的入罪條件，則不得再次將攜帶兇器盜竊情結(jié)作為盜竊罪加重處罰的法定刑升格條件）；已作為一般量刑情節(jié)的評價要素，不得再次作為特殊量刑情節(jié)的評價要素（如《刑法》總則規(guī)定，累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，不得再次在具體罪名中規(guī)定將累犯情節(jié)作為從重處罰的特殊情節(jié)）等情況。

關(guān)于“一事不再理”、“禁止雙重危險”、“禁止重復(fù)評價”等原則或許仍有爭議，但有一點是明確的——以上概念只適用于刑事法領(lǐng)域，不能跨法律部門適用。也就是說，對行政處罰法評價過的行為再次作刑事法評價，與“一事不再理”、“禁止雙重危險”、“禁止重復(fù)評價”等刑事法原則并無矛盾之處。

二、理論的探討

（一）原則所依據(jù)的理念

從理論上來說，“一事不再罰”、“禁止雙重危險”等處罰原則之所以被規(guī)定，是出于法律理性、公平的考慮。這些原則的產(chǎn)生主要源于以下理念：第一，法律人道主義觀念。無論是行政處罰或是刑事處罰，其本質(zhì)都是一種國家施加于個人的懲罰，是一種痛苦。人道主義是現(xiàn)代法律的基本理念之一，在其看來，個人因為同一違法行為而被國家施加兩次以上的懲罰無疑是不人道的，與現(xiàn)代法律精神相悖。第二，制約國家公權(quán)力、保障公民個人權(quán)利的觀念。一切“懲罰法”的制定，不是為了更好地懲罰違法、打擊犯罪，而是為了監(jiān)督、制約國家公權(quán)力的施行。將“禁止雙重危險”等原則納入“懲罰法”中，有利于限制國家公權(quán)力的濫用。第三，罪責(zé)刑均衡理念。貝卡利亞在《論犯罪與刑法》一書中創(chuàng)造性地提出了罪責(zé)刑均衡理念，反對重罪輕罰、輕罪重罰的情況，因為這會損害國民對于法律的預(yù)期，最終使得法律的尊嚴(yán)喪失殆盡。如果“一事二罰”、“雙重危險”的情況不被禁止，那么法律也將不再被國民所信仰。

（二）行政處罰法與刑法重復(fù)評價的合理性評析

已被行政處罰法所評價過的行為再次被刑事法所評價，這樣的情況是否就意味著不人道、罪責(zé)刑不均衡、國家權(quán)力的濫用呢？筆者認(rèn)為事實可能并非如此。理由主要有二：一方面，刑事處罰是一種比行政處罰更為嚴(yán)厲的處罰措施，當(dāng)某一違法行為已構(gòu)成犯罪的情況下，僅適用行政處罰不足以遏制犯罪。雖說行政處罰法與刑法所調(diào)整的對象不同，行政處罰法調(diào)整的是行政違法行為而刑法所調(diào)整的是犯罪行為，但實際上，行政違法行為與犯罪行為之間并不存在不可逾越的鴻溝。很多情況下，犯罪行為本身也是一種嚴(yán)重的行政違法行為，如果因為已給予行政處罰而不再施加刑罰，那么，這恰恰是一種罪責(zé)刑不均衡及國家公權(quán)力濫用的表現(xiàn)。另一方面，刑事處罰與行政處罰的處罰方式不完全相同，同時適用行政處罰與刑事處罰在某些情況下是必需的。刑事處罰的種類主要包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)；行政處罰的種類主要包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證（執(zhí)照）、行政拘留。刑事處罰中的拘役、有期徒刑、無期徒刑和行政處罰中的行政拘留都屬于剝奪人身自由性質(zhì)的處罰，刑事處罰中的罰金、沒收財產(chǎn)與行政處罰中的罰款、沒收違法所得、沒收非法財物都屬于剝奪財產(chǎn)性質(zhì)的處罰，兩者可能進(jìn)行替代，但其它處罰種類是無法互相替代的。如，行政機(jī)關(guān)處理了一起個體工商戶銷售有毒有害食品的案件，認(rèn)為該案中行為人的行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)處理。但同時認(rèn)為，還應(yīng)對涉案個體工商戶吊銷許可證照，故在吊銷許可證照后將案件移送司法機(jī)關(guān)處理。這樣的處理無疑是合理的。

從上述論述可以得出，行政處罰法與刑法的重復(fù)評價在某些情況下是合理的、必須的，但“一事二罰”是否違反了法律人道主義的觀念？筆者認(rèn)為處罰競合時適用“折抵原則”可以滿足法律人道主義的需要，這一點我國行政處罰法也已考慮到了?！缎姓幜P法》第28條規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。

綜上，無論是從理論分析或是現(xiàn)行法律規(guī)定的角度，我們都能夠得出以下結(jié)論：已被行政處罰法評價過的行為，是可以再次被刑法所評價的。

三、處罰競合的適用

（一）處罰的折抵問題

對已被行政處罰過的行為再次適用刑事處罰，可能會遇到處罰的折抵問題。如，行為人的行為被行政機(jī)關(guān)認(rèn)為是行政違法行為，被處以行政拘留10天（已執(zhí)行完畢），但行政機(jī)關(guān)后又發(fā)現(xiàn)該行為可能涉嫌犯罪，故移送司法機(jī)關(guān)，法院判處了拘役6個月的刑罰。這里就遇到了一個問題，拘役6個月的刑罰是否需要和之前10天的行政拘留處罰進(jìn)行折抵？如果需要折抵，該如何折抵？按照《行政處罰法》第28條之規(guī)定，拘役、有期徒刑與行政拘留，罰金與罰款之間可以進(jìn)行折抵。

筆者認(rèn)為以上規(guī)定是合理的，如果不進(jìn)行折抵而簡單累加適用，則實質(zhì)上加重了行為人的法律責(zé)任，有悖于法律人道主義觀念，故有必要對行政處罰及刑事處罰競合適用進(jìn)行一定的限制，這就是《行政處罰法》規(guī)定折抵原則的理由。

關(guān)于折抵方式，《行政處罰法》沒有明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，罰金刑與罰款進(jìn)行等量折抵應(yīng)不存在爭議。從刑事羈押強(qiáng)制措施與自由刑的折抵規(guī)定來看，刑事強(qiáng)制措施羈押1日的折抵自由刑期1日。與之類似，行政拘留與拘役、有期徒刑的折抵也應(yīng)當(dāng)是1日折抵1日。

關(guān)于管制、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)是否可以與相關(guān)行政處罰進(jìn)行折抵的，在理論界存在一定爭議。筆者認(rèn)為管制、剝奪政治權(quán)利與行政處罰有較大區(qū)別，不適合互相折抵，故應(yīng)并用。行政處罰中的沒收違法所得、沒收非法財物范圍比刑罰中的沒收財產(chǎn)范圍要小，如果行政機(jī)關(guān)已處以了沒收違法所得、沒收非法財物的行政處罰，法院認(rèn)為有必要的，仍然可以判處沒收財產(chǎn)的附加刑。

（二）處罰競合具體情形分析

一個違法行為已被行政處罰法評價過，需要再次以刑法加以評價的，包括三種情形：第一種情況，僅判處刑罰不能夠滿足法律對于該違法犯罪行為的評價與制裁，某些情況下行政處罰與刑事處罰必須并行適用。如，上述舉例的吊銷許可證照與有期徒刑的并行適用。第二種情況，行政機(jī)關(guān)已對某行為處以行政處罰，但事后發(fā)現(xiàn)行為人的行為已涉嫌犯罪，又移送給司法機(jī)關(guān)處理。這種情況可能源于行政機(jī)關(guān)對于案情的誤判（如檢察院在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)以罰代刑的情況而要求行政機(jī)關(guān)移送案件的）；也可能是行政處罰后又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)（如因1節(jié)盜竊事實而被勞教，期間勞教對象又坦白了2節(jié)盜竊事實的情況）。第三種情況，某個犯罪以一段時間內(nèi)實施滿足一定條件的行為作為犯罪構(gòu)成要件，行為人實施了滿足部分條件的行為被行政機(jī)關(guān)處以行政處罰后，又實施了滿足剩余部分條件的行為，導(dǎo)致行為從整體上構(gòu)成犯罪。如《刑法》規(guī)定，1年以內(nèi)多次盜竊的構(gòu)成盜竊罪（多次盜竊指盜竊3次以上）。行為人實施了1次盜竊行為（不構(gòu)成犯罪），被處以行政拘留10日。后在1年內(nèi)又實施了2次盜竊行為（2次盜竊單獨評價均不構(gòu)成犯罪）。又如，司法解釋規(guī)定（一段時間內(nèi)）容留3人次以上賣淫的構(gòu)成容留他人賣淫罪。行為人容留了1人次進(jìn)行賣淫嫖娼，被處以行政拘留10日。后又容留2人次進(jìn)行賣淫嫖娼的。

對于以上第一種情況，各方觀點都不存在任何爭議，行政處罰與刑事處罰當(dāng)然應(yīng)當(dāng)并用。對于第二種情況，從《行政處罰法》第28條來看，當(dāng)初立法針對的應(yīng)當(dāng)就是這種情況，故兩種處罰方式的并用也不存在爭議。但也許會存在這樣的疑惑：原處的行政處罰是否需要撤銷？筆者認(rèn)為，對于原處行政處罰從理論上來說是應(yīng)當(dāng)需要撤銷的，但這個問題這已屬于行政處罰法范疇，在刑事法領(lǐng)域只需要考慮判處刑罰時進(jìn)行折抵即可。

對于第三種情況，本文第一部分所舉案例即屬這種情形。對于這種情況，實務(wù)中大多數(shù)意見是傾向不能再次適用刑法進(jìn)行評價。但筆者認(rèn)為這種情況下可以適用刑法進(jìn)行重復(fù)評價，理由如下：第一，如本文第二、第三部分所論述的，引用“一事不再罰”、“禁止重復(fù)評價”、“禁止雙重危險”等原則來說明、行政處罰法評價過的行為不能再次適用刑法評價是缺乏理論依據(jù)的。第二，從《行政處罰法》第28條的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法律也并未排斥這種情況下由刑法進(jìn)行再次評價。第三，從行為人主觀惡性來看，第三種情況下行為人的主觀惡性要遠(yuǎn)大于第二種情況，如果第二種情況下刑法可以再次評價，那么第三種情況下刑法更應(yīng)可以再次評價。如：行為人因1次盜竊行為被行政處罰，受行政處罰期間坦白了另2次盜竊行為，實質(zhì)上行為人3次盜竊行為都是在被行政處罰之前就已完成的。而行為人因1次盜竊行為被行政處罰，接受行政處罰后又實施了另2次盜竊行為，則說明了行為人屢教屢犯、毫無悔意，主觀惡性更深，不作刑法評價顯失公平。第四，由于相同或類似性質(zhì)的行政處罰、刑事處罰競合時秉持折抵原則，再次對行為人適用刑法評價不會加重對行為人的處罰，不會造成處罰過剩。相反，如果對第三種情況不采用刑法評價，而只是用行政處罰法進(jìn)行評價，那么實質(zhì)上會造成處罰不足的情況。如假設(shè)3次盜竊的本應(yīng)判處7個月有期徒刑，盜竊1次后被行政拘留10日，釋放后又盜竊2次再被行政拘留15日，這種處罰方式實質(zhì)上是對犯罪的放縱。

注釋：

［1］事實上，類似情況在司法實踐中比較常見，刑法或司法解釋經(jīng)常規(guī)定某罪以一段時間內(nèi)實施滿足一定條件的行為作為犯罪構(gòu)成要件。如，多次盜竊、容留賣淫、容留他人吸毒的案件均可能遇到上述問題。

［2］參見http://baike.baidu.com/view/3221145.htm，訪問日期：2013年3月4日。

［3］參見陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《法學(xué)論叢》1996年第3期。

［4］同注［2］。

［5］參見劉為軍、郭澤強(qiáng)：《禁止重復(fù)評價原則研究》，載《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2003年第2期。

［6］參見陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《法學(xué)論叢》1996年第3期。

［7］參見林山田：《刑法通論》，臺北三民書局1986年版，第431頁。

*上海市浦東新區(qū)人檢察院［200135］

**四川省成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院［610110］