軟商法研究綜述

石溪 彭旭林

摘 要：在我國(guó)社會(huì)主義法制不斷完善發(fā)展的過(guò)程中，商法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的制度保障，其體系的健全和拓展是實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家的應(yīng)有之義。軟商法是一個(gè)前沿性的抽象議題，對(duì)其加以重視和研討是富含巨大的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值的。雖然目前鮮有專門性的針對(duì)軟商法進(jìn)行研究的成果，但輔以現(xiàn)有的軟法研究成果進(jìn)行展示、剝離、借鑒，可以為軟商法議題的開(kāi)創(chuàng)、發(fā)揚(yáng)、構(gòu)建奠定較為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：軟法；軟商法；綜述

中圖分類號(hào)：D913.99 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）24-0080-03

一、研究背景

現(xiàn)代社會(huì)，軟法在人們生活的各個(gè)領(lǐng)域大量出現(xiàn)，并呈現(xiàn)不斷發(fā)展、增長(zhǎng)的勢(shì)頭，其對(duì)公民，法人和其他組織的權(quán)利、自由產(chǎn)生了越來(lái)越重大的影響[1]。軟法，或稱軟規(guī)范得到了理論界越來(lái)越多的關(guān)注，對(duì)于它的認(rèn)識(shí)也逐步系統(tǒng)和深化。軟法不僅僅在公法領(lǐng)域展示出巨大的研究?jī)r(jià)值，在私法領(lǐng)域，特別是在商法范疇下正發(fā)揮著不可忽視的重要作用。軟商法是一個(gè)富有挑戰(zhàn)性的新問(wèn)題，對(duì)其進(jìn)行研究與探討是有益于我國(guó)正在構(gòu)建與完善之中的商事法律體系的。

“軟法”（soft law）現(xiàn)象是一種早已存在，但是僅僅在20世紀(jì)70年代以后才進(jìn)入法學(xué)視野并于近年才受到國(guó)際社會(huì)廣泛關(guān)注的一種國(guó)際性的社會(huì)、法律現(xiàn)象[2]。在法學(xué)傳統(tǒng)上我們一般把法當(dāng)作“主權(quán)者的命令”，是“由國(guó)家制定或認(rèn)可、體現(xiàn)掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)意志的、依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總和”。但是有學(xué)者主張將法的定義修正為“體現(xiàn)公共意志的、由國(guó)家制定或認(rèn)可、依靠公共強(qiáng)制或自律機(jī)制保障實(shí)施的規(guī)范體系”，主張軟法亦法[3]。在商法的研究方面，需要進(jìn)一步解放思想，關(guān)于軟商法的研究，就是思想解放的一個(gè)表現(xiàn)。軟商法是指不具有法律約束力，但可能間接產(chǎn)生某種類似于法律效果的市場(chǎng)交易規(guī)則，硬商法作為強(qiáng)制性市場(chǎng)交易法律制度，不可能全面、深刻地規(guī)范市場(chǎng)交易行為，總會(huì)留下盲區(qū)，必須有規(guī)則加以規(guī)范，這就是軟商法的廣闊天地[4]。

二、研究意義①

1.軟商法以區(qū)別于硬商法的方式體現(xiàn)法律的基本功能，并彌補(bǔ)硬商法的不足，推動(dòng)我國(guó)商法治理結(jié)構(gòu)的均衡化。其一，作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，法律的宣示、指示、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、懲罰等基本功能，在硬商法與軟商法中并非平分秋色，軟商法要以不同于硬商法的方式體現(xiàn)這些功能。以懲罰功能為例，硬商法一般是外部的、直接的、有形的；而軟商法則采用自律的、內(nèi)部的、間接的、精神性的。其二，就目前而言，商法對(duì)于市場(chǎng)交易等商事行為的調(diào)節(jié)約束，主要依靠硬商法提供一個(gè)剛性的制度框架，軟商法恰可以通過(guò)彌補(bǔ)硬商法的不足而充分發(fā)揮其輔助作用，實(shí)現(xiàn)我國(guó)商法治理的全面性和完備性。

2.軟商法自身的和諧價(jià)值、效率價(jià)值、轉(zhuǎn)化價(jià)值是理論界當(dāng)給予積極探究，并充分利用于實(shí)踐工作中。其一，和諧不僅是軟商法的文化傳統(tǒng)，而且是軟商法的終極價(jià)值[5]?；仡櫴澜缟谭ǖ陌l(fā)展歷史，從交易習(xí)慣到行會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，皆旨在協(xié)調(diào)交易雙方收支利益的平衡，且兼顧第三方權(quán)益與社會(huì)利益，包含了濃厚的人文關(guān)懷和和諧精神，這正是當(dāng)下我國(guó)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的可取之道。其二，同硬商法相比，軟商法有著更為明顯的效率特征。就立法成本、執(zhí)法成本、司法成本三個(gè)層面而言，軟商法均有硬商法所不具有的高效性，這也完全符合商法的效率原則。其三，軟商法具有轉(zhuǎn)化價(jià)值。在商事交易領(lǐng)域，軟商法轉(zhuǎn)化為硬商法的例子數(shù)見(jiàn)不鮮。舉例說(shuō)明，在一些新興的交易環(huán)境下，或因法律的滯后性而尚未出現(xiàn)硬商法，但已有屢經(jīng)市場(chǎng)交易實(shí)踐檢驗(yàn)而確實(shí)可行的軟商法，而后該軟商法憑借其科學(xué)性和合理性，為國(guó)家立法機(jī)關(guān)所采納，最后通過(guò)一定的立法程序而形成硬商法。

三、國(guó)內(nèi)研究概要

近年來(lái)，國(guó)內(nèi)商法研究主要集中關(guān)注公司法、保險(xiǎn)法、證券法等部門法的研究，而對(duì)于商法總論部分所做的基礎(chǔ)理論研究較為薄弱。在軟法研究圈內(nèi)，學(xué)者亦更多是關(guān)注于國(guó)際法，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，域內(nèi)公法治理，行政法等領(lǐng)域中的軟法現(xiàn)象，例如成立于北京大學(xué)法學(xué)院的軟法研究中心更多的是行政法學(xué)和國(guó)際法學(xué)的學(xué)者。①但可喜的是，在對(duì)于軟商法這一法學(xué)議題的研究，對(duì)于軟商法理論體系的構(gòu)建層面仍有一定的成果，概述如下：

1.在針對(duì)軟商法或者軟法的內(nèi)涵研究這一問(wèn)題上，徐學(xué)鹿教授對(duì)軟商法做出如下定義：軟商法是不具有法律約束力（相較國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的硬法約束力而言），但可能間接產(chǎn)生某種類似于法律效果的，針對(duì)市場(chǎng)交易實(shí)踐產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響的成交性市場(chǎng)交易規(guī)則。而其他國(guó)內(nèi)學(xué)者研究軟法內(nèi)涵，主要集中在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和行政法學(xué)方面，例如羅豪才教授對(duì)軟法的定義是：軟法是一個(gè)概括性的詞語(yǔ)，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個(gè)共同特征，就是作為一個(gè)事實(shí)上存在的，可以有效約束人們行動(dòng)的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國(guó)家強(qiáng)制力的保障[6]。綜合姜明安、羅豪才、魏武、翟小波等學(xué)者的現(xiàn)有研究成果，軟法特征主要有：軟法是一種規(guī)范性的行為規(guī)則；一般不具有司法適用性；形成主體具有多元性；成文性；開(kāi)放性。有學(xué)者從軟法的范疇內(nèi)認(rèn)真地剝離出軟商法的概念后，區(qū)別了軟商法同國(guó)際法方面的軟法以及國(guó)內(nèi)公域方面的軟法的差異，立足于商法調(diào)整對(duì)象的特殊性，羅列出軟商法的特征：1）軟商法的制定主體比較集中；2）軟商法的稱謂比較統(tǒng)一；3）軟商法的內(nèi)容較為單一，僅涉及市場(chǎng)交易；4）軟商法的規(guī)范因發(fā)展歷史悠久，因而更為成熟，且在市場(chǎng)交易實(shí)踐中不可或缺；5）軟商法的救濟(jì)措施比較完善，具有“自律、自治、自裁”的成熟的保障實(shí)施機(jī)制[7]。

2.對(duì)于軟法的外延，即外在表現(xiàn)形式的研究上，部分學(xué)者從國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，行政法，國(guó)際法，公域治理等角度論證了軟法的淵源。例如，趙秀文教授通過(guò)對(duì)國(guó)際商事的研究，在成功梳理國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往實(shí)踐的基礎(chǔ)上，認(rèn)為軟法的名稱通常有以下幾種：1）示范法；2）行動(dòng)守則，通則和慣例等；3）特定的國(guó)際公約；4）特定的國(guó)際商業(yè)慣例[8]。梁劍兵教授從行政法的角度認(rèn)為軟法包括：1）民間機(jī)構(gòu)制定的法律；2）中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的文件；3）法律責(zé)任缺失的法條或法律；4）法律責(zé)任難以追究的法律；5）執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范[9]。但有學(xué)者從商法學(xué)的角度準(zhǔn)確剖析了軟商法的淵源，集中表現(xiàn)在如下方面：1）具有選擇性的公約（協(xié)定）；2）示范法；3）示范性的標(biāo)準(zhǔn)要件（統(tǒng)一規(guī)則），具體包含以下四種形式：指引性規(guī)范；示范性規(guī)則；專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）；商主體制定的章程或規(guī)范[4]。

3.對(duì)于軟法和軟商法的法理基礎(chǔ)及運(yùn)行機(jī)制的研究方面，有學(xué)者從法多元論框架下的自創(chuàng)生理論和盧曼的系統(tǒng)論，“軟法”概念作為“標(biāo)準(zhǔn)法”概念的類比用法等視角對(duì)軟法做出一定的概念證成，論述軟法的法哲學(xué)基礎(chǔ)[10]。徐學(xué)鹿教授則在此基礎(chǔ)上加以回應(yīng)型法理論，“活法”理論，闡述了軟商法的法理基礎(chǔ)。對(duì)于軟商法的運(yùn)行機(jī)制這一問(wèn)題的研究，徐學(xué)鹿教授在綜合了翟小波關(guān)于軟法實(shí)施條件的研究成果（《軟法在什么條件下靠得?。俊獜能浄ǖ膶?shí)施機(jī)制切入》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版），從法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)和自然法學(xué)的角度解釋了軟商法何以被遵守，并歸納了軟商法的四項(xiàng)實(shí)施條件，還通過(guò)對(duì)權(quán)力來(lái)源以及處罰措施等細(xì)致的研討，論證了軟商法執(zhí)行的保障[7]。

4.在軟法及軟商法的功能、作用、價(jià)值等研究方面，有學(xué)者根據(jù)不同層次，提出了基于軟硬法之別的軟法具體的補(bǔ)充價(jià)值、轉(zhuǎn)化價(jià)值、共生價(jià)值；基于人與軟法關(guān)系的軟法的抽象的民主價(jià)值、效益價(jià)值、憲政價(jià)值[11]。有學(xué)者則認(rèn)為軟法有宣言功能、教育功能、設(shè)計(jì)功能和開(kāi)拓權(quán)利空間功能，并論述了軟法的一系列社會(huì)作用[9]。有學(xué)者在借鑒了其他對(duì)于軟法價(jià)值探討的成果基礎(chǔ)上，認(rèn)為軟商法應(yīng)有如下價(jià)值：1）效率價(jià)值；2）公平價(jià)值；3）補(bǔ)充價(jià)值；4）轉(zhuǎn)化價(jià)值；5）和諧價(jià)值[5]。

四、國(guó)外法制概況

“軟商法”一詞或可謂源于“軟法”一詞，“軟法”是國(guó)際法首先提出的一個(gè)概念。但是事實(shí)上，“軟法”所包含的內(nèi)容，最早卻是在商人法中出現(xiàn)。時(shí)下，軟法概念已經(jīng)在歐盟、美國(guó)等國(guó)家和地區(qū)的研究中廣泛使用，上述國(guó)家和地區(qū)的軟法制度建設(shè)也都有一定的發(fā)展，我們不妨利用這些已有成果對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)、正在出現(xiàn)的軟商法加以研究，以促進(jìn)我國(guó)的市場(chǎng)交易立法、司法活動(dòng)的科學(xué)發(fā)展。

以歐盟為例，軟法和軟商法在歐洲一體化的進(jìn)程中發(fā)揮了重要的作用。軟法方面其最為著名的便是在2000年召開(kāi)的歐洲理事會(huì)里斯本峰會(huì)中確立的開(kāi)放協(xié)調(diào)機(jī)制（OpenMethod Of Coordination，簡(jiǎn)稱OMC）。緊接著，次年的斯德哥爾摩峰會(huì)又將開(kāi)放協(xié)調(diào)機(jī)制擴(kuò)大到社會(huì)保障領(lǐng)域并逐年擴(kuò)大其適用范圍。目前，開(kāi)放協(xié)調(diào)機(jī)制已經(jīng)成為協(xié)調(diào)歐盟與成員國(guó)以及成員國(guó)之間關(guān)系的重要機(jī)制。而在私域方面的軟法，主要是國(guó)際貿(mào)易方面的軟法，內(nèi)容主要是國(guó)際市場(chǎng)交易中的相關(guān)軟規(guī)則以及部分國(guó)際法方面的軟法。西方學(xué)者也提出了“軟法”一詞，也在他們的著作中提出軟法的重要表現(xiàn)形式是商法，但他們沒(méi)有提出“軟商法”的概念。迄今為止，他們?cè)趪?guó)際貿(mào)易領(lǐng)域?qū)浄ㄑ芯枯^多，但在國(guó)內(nèi)商法領(lǐng)域卻著墨不多。但是，一個(gè)值得注意的傾向是，歐盟為了協(xié)調(diào)他們的市場(chǎng)交易法律制度，已經(jīng)在不斷瓦解其成員國(guó)國(guó)內(nèi)的商法，試圖在歐盟建立統(tǒng)一的市場(chǎng)交易法則，在這一過(guò)程中，歐盟建立的一些規(guī)則在很大程度上就是軟商法，這就是筆者所提及的軟商法的研究范疇。

放眼全球，除了歐盟這樣的經(jīng)濟(jì)政治集合體在其內(nèi)部做出的諸多經(jīng)濟(jì)性的法治行為是我們研究軟商法應(yīng)值得關(guān)注的之外，我們也可以通過(guò)對(duì)與我國(guó)切身相關(guān)的另一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織——世界貿(mào)易組織的文件、綱領(lǐng)、行動(dòng)等進(jìn)行剖析，對(duì)軟商法研究擴(kuò)寬視野，有所借鑒。再如其他一些超國(guó)家的主體或者次國(guó)家的主體，例如聯(lián)合國(guó)，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)，國(guó)際法協(xié)會(huì)，國(guó)際商會(huì)等，對(duì)于它們制定的如《國(guó)際商事仲裁法》，《日內(nèi)瓦匯票本票法公約》等，我國(guó)或直接引用到我國(guó)，或參照而制定出我國(guó)的國(guó)內(nèi)法，或有所保留，但都或多或少地受其影響而運(yùn)用到我國(guó)的商事交易實(shí)踐中。這些軟商法或者軟商法性質(zhì)的法則都是我國(guó)借鑒引用仿效學(xué)習(xí)以及軟商法研究應(yīng)當(dāng)重視的。

五、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代社會(huì)是經(jīng)濟(jì)社會(huì)，科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)秉承推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的理念而進(jìn)行。在經(jīng)濟(jì)全球化、全球經(jīng)濟(jì)一體化的大環(huán)境下，對(duì)軟商法這一“原生態(tài)”的、前瞻性的議題加以重視研究對(duì)于完善我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)商法體系是富有理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義的。囿于國(guó)內(nèi)對(duì)軟法與軟商法的研究尚處于萌芽狀況；國(guó)外同軟商法相關(guān)的法制建設(shè)雖有一定成就，但鮮有學(xué)者對(duì)軟商法這一概念做出一個(gè)系統(tǒng)的闡述與論證，因此本文的研究是稚嫩且膚淺的。呼吁學(xué)界對(duì)于此問(wèn)題給予其應(yīng)有的關(guān)注與投入，建立研究成果于翔實(shí)的實(shí)證資料基礎(chǔ)之上，期待社會(huì)各界對(duì)此提出更多的寶貴意見(jiàn)，希望越來(lái)越多的研究者加入軟法研究的行列。

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