試論依法審判原則

孫曉 浮明利

摘 要：程序與實體或者程序法與實體法的關(guān)系直接牽涉到作為司法根本性原理的“依法審判原則”。傳統(tǒng)的“依法審判”原則側(cè)重“實體”，視“程序”為工具的觀點從理論到實踐均具有巨大的限制性和不足。通過具有法哲學(xué)、社會學(xué)背景的法律解釋學(xué)者谷口安平力作《程序的正義和訴訟》的研讀，來對依法審判應(yīng)具有的內(nèi)涵及不足原則進行探討，認(rèn)為程序與實體二者并重，在一定條件下程序優(yōu)于實體，同時程序正義應(yīng)當(dāng)是依法審判原則的應(yīng)有之義和必要條件。

關(guān)鍵詞：依法審判；程序；實體；二元

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）024-0077-03

一、問題的導(dǎo)入

《憲法》第123條、第126條規(guī)定以根本大法的效力層級規(guī)定了依法審判的含義：第一，依法審判是國家審判機關(guān)——人民法院的專有職責(zé)；第二，人民法院在行使審判職能時必須依照法律規(guī)定；第三，作為對于前兩款的補足，人民法院在依照法律規(guī)定行使審判職責(zé)的時候，具有獨立的地位，不受行政機關(guān)、社會團體及個人的干涉。從民事訴訟七項基本原則來看，多數(shù)是關(guān)于實體權(quán)利方面的規(guī)定，對于程序的規(guī)定和保障則鮮有提及。

雖然《憲法》確立了依法審判的原則，但是更多關(guān)注的是法官的獨立及依照法律規(guī)定，并未進一步明確實體法和程序法之間誰優(yōu)先的地位；作為訴訟基本法的《民事訴訟法》中所確立的七項基本原則中大多數(shù)涉及的是實體權(quán)利方面的規(guī)定，可見我國當(dāng)下國家層面在依法審判方面依然認(rèn)為實體優(yōu)于程序，依法審判主要的目的仍然是實現(xiàn)實體的目的。

從域外學(xué)者的觀點來看：程序是實現(xiàn)法律的重要途徑，國家所制定的法律能不能得到有效貫徹和實施在很大程度上取決于程序的合理性，然而程序問題又不是一個可以簡單設(shè)定的問題，也不是單純地靠訴訟法就可以界定的問題，歷年來無論是大陸法系還是英美法系對程序都頗為關(guān)注，但不管是具體程序的設(shè)置還是程序法在整個國家法律體系中的作用都以一個事實為前提：程序與實體的關(guān)系定位[1]。在傳統(tǒng)的程序價值論中，程序工具主義居于壟斷地位，從比較法的角度來看，隨著谷口安平的程序正義論的提出，程序的獨立價值開始受到學(xué)者關(guān)注，并逐漸成為訴訟法學(xué)者的主導(dǎo)理論。

二、實體正義和程序正義

首先，谷口安平教授談了什么是正義的問題[2]。學(xué)界關(guān)于正義理論，大致給出了“給每個人僅屬于他的東西”或“同等情況同等對待”等命題，對應(yīng)起來，就是“實體的正義”或者“實質(zhì)正義”。

（一）實體的正義

法一般分為實體法和程序法，實體法從常識來講就是以“應(yīng)當(dāng)如此”的法律關(guān)系為內(nèi)容，提示什么是實體正義的規(guī)范[2]6。而作為實體法律規(guī)范視為“應(yīng)當(dāng)如此”的社會關(guān)系綜合的實體正義，則側(cè)重結(jié)果的正義和最終的公平的實現(xiàn)。實體正義一直受到大陸法系國家刑事訴訟的偏愛，其特點是注重裁判結(jié)果的公正從而相對忽視了對程序過程公正的關(guān)照和追求。在實體正義者看來，程序正義是附屬性的，不具有獨立的價值和意義，均是為了實現(xiàn)最終的正義和結(jié)果的公正。

（二）程序的正義

在社會生活中，為了形成一定的結(jié)果或者狀態(tài)，人們伴隨著一段時間經(jīng)過的活動過程是必要的。這就是廣義的“程序”。從程序自身的存在理由及其區(qū)分合乎正義和不合乎正義的程序，在這種層次上成為考察對象的正義，可以成為“程序的正義”[2]。羅爾斯在其著作中把程序的正義作為正義理論的一個重要部分來構(gòu)筑[3]。羅爾斯把程序的正義分為如下三種：第一種，純粹的程序正義，指的是關(guān)于什么合乎正義的結(jié)果并不存在任何標(biāo)準(zhǔn)，存在的只是一定程序規(guī)則的情況。只要那里的規(guī)則并不有利于某個特定的參加者，是否合乎正義只取決于程序（如是否遵守規(guī)則）而不取決于結(jié)果。第二種，完全的程序正義，指的是在程序之外存在著決定結(jié)果是否合乎正義的某種標(biāo)準(zhǔn)，并同時也存在著使?jié)M足這個標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果得以實現(xiàn)的程序這樣的情況。如“分蛋糕”的例子。第三種，不完全的程序正義，指的是雖然在程序之外存在著衡量什么是正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但是百分之百的滿足這個標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果得以實現(xiàn)的程序卻不存在。

程序正義觀念是以英美法的“正當(dāng)程序”思想為背景的。正當(dāng)程序是英美法系一條重要的憲法原則；程序的正當(dāng)性包含的價值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時終結(jié)和公開；通過正當(dāng)程序達到憲法的至信、至尊、至上從而實現(xiàn)憲法權(quán)威。

（三）正當(dāng)法律程序

法律的正當(dāng)程序（Due process of Law），通常又譯為“正當(dāng)法律程序”或“正當(dāng)程序”。它作為一條重要的法治觀念與憲法原則，起源于英國的“自然正義”，光大在美國，傳播于全球。注重程序公正日益成為現(xiàn)代法治國家共同的價值取向。在我國，由于受“重實體輕程序”觀念的影響，同時缺乏自然法的法律文化基礎(chǔ)，程序意識相對落后，正當(dāng)程序觀念亦不發(fā)達。

正當(dāng)法律程序起源于英國古代《自由大憲章》，是西方古代“法的統(tǒng)治”觀念與自然法學(xué)說的產(chǎn)兒。1215年英國國王簽署的《自由大憲章》對正當(dāng)法律程序原則做了初步規(guī)定。大憲章第39條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒收財產(chǎn)，剝奪法律保護權(quán)，流放，或加以任何其它損害”。盡管其產(chǎn)生是英國貴族聯(lián)合起來限制王權(quán)的產(chǎn)物，同資產(chǎn)階級革命和民主憲政并無直接聯(lián)系，但在西方憲法學(xué)界，它被認(rèn)為具有可以約束其他普通法的效力，因而被譽為保護人民自由權(quán)利的最初的成文憲法性文件。

“非經(jīng)國法判決”不被追究責(zé)任或被加以損害這一用語被寫入《自由大憲章》之時，僅指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式并保障被告人接受陪審裁判的權(quán)利，主要用以在刑事訴訟中對封建貴族權(quán)利進行保護。在隨后的愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第28條法令即《自由令》第3章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進行答辯，對任何財產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生豐之權(quán)利。”這條規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)法律程序原則，并擴大了正當(dāng)程序的適用范圍。1679年，議會中反對國王的輝格黨人為了保障自己不受國王任意逮捕，提出并通過了《人身保護法》。這個被認(rèn)為是英國重要的憲法性文件的法律共有20條，其中有近2/3的內(nèi)容為程序性規(guī)定。盡管這一時期的法律還包含著極大的封建性因素，但這種使王權(quán)服從法定程序、從程序上逐步限制王權(quán)的控權(quán)方法，對英國和后世的資產(chǎn)階級革命產(chǎn)生了極其重要的影響。

“正當(dāng)法律程序”作為法治觀念產(chǎn)生于13世紀(jì)的英國。作為普通法的基本要求，法庭在對任何一件爭端或糾紛作出裁決時應(yīng)絕對遵循“自然正義”原則。這個原則包含兩項具體要求：第一，任何人均不得擔(dān)任自己訴訟案件的法官。第二，法官在裁判時應(yīng)聽取雙方當(dāng)事人的陳述?？梢哉f，自然正義的兩項要求均與程序有關(guān)，是判斷有關(guān)法律程序本身正當(dāng)性和合理性的標(biāo)準(zhǔn)。“自然正義”的這兩項要求在美國學(xué)者戈爾丁的《法律哲學(xué)》中又被擴展為九項具體內(nèi)容。美國學(xué)者將正當(dāng)法律程序分為“實質(zhì)性正當(dāng)程序”（substantive due process）與“程序性正當(dāng)程序”（procedural due process）兩大理念。由于自然正義觀念的存在，更由于“正當(dāng)法律程序”已經(jīng)有過被證明為行之有效的法律實踐，因此，無數(shù)學(xué)者對現(xiàn)代法律程序的程序性“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)進行過探討，留下了寶貴的精神財富。

三、實體正義和程序正義的關(guān)系

在當(dāng)下中國探討實體正義和程序正義的關(guān)系問題，實際上是一個法的價值的問題，具體來講體現(xiàn)在以下三點：首先程序是否具有獨立的價值和意義，即法律程序僅僅具有工具價值嗎？其次，程序正義與實體正義何者更重要，即兩者之間誰約束誰？誰保障誰的問題。最后，通過上述兩個問題的探討，是否可以對實體正義和程序正義問題何者優(yōu)先做出最終的結(jié)論？

（一）程序是否具有獨立的價值

一系列集中體現(xiàn)程序正義（甚至可能犧牲實體正義）的制度陸續(xù)出現(xiàn)，如非法證據(jù)排除規(guī)則的確立、舉證時限制度的確立、再審程序中程序性再審事由的顯著增加等，從而在制度和實踐層面認(rèn)可了程序正義的獨立價值（盡管這種認(rèn)可目前仍有其限度）。日本學(xué)者谷口安平曾指出：“實體法乃是從訴訟過程中孕生的，而且在實體法并不存在的原始社會中廣義的訴訟以及訴訟法就已經(jīng)存在……即使在現(xiàn)代，這種通過訴訟的實體法創(chuàng)造過程仍然在繼續(xù)之中。”[2]66程序正義與實體正義是兩種不同的正義取向和思維模式，其價值不在于一個具體的案件中我們是否從程序正義獲得了具體的可見利益，而在于由于程序正義的存在，我們避免了某種危險（如避免刑訊逼供造成冤屈的危險）。所謂程序的獨立性價值是指程序自身體現(xiàn)出來的不取決于實體公正的價值。簡單來講，程序的獨立價值在于保證裁判結(jié)果的可接受性和說服力，即正義要以看得見的方式實現(xiàn)。

（二）實體與程序何者更重要

關(guān)于實體正義與實體正義何者更為重要，我國學(xué)界有三種主流觀點。第一種是程序工具論，即不承認(rèn)程序具有獨立的價值，僅僅認(rèn)為程序是一種實現(xiàn)實體正義的手段和工具。新中國成立后較長時期內(nèi)，民事法領(lǐng)域的實體與程序關(guān)系呈現(xiàn)為一種主從關(guān)系，無論是實體法學(xué)者、程序法學(xué)者還是普通民眾都持此種觀點。這種關(guān)系定位強調(diào)民事訴訟法的從屬性和對民事實體法的輔助功能，如“在社會生活里，規(guī)定實體權(quán)利義務(wù)的實體法，總是和保障這些法律實現(xiàn)的程序法密切聯(lián)系在一起……如果沒有一個強制人們遵守實體法規(guī)范的訴訟程序，就難以保障實體法規(guī)范的實現(xiàn)”[4]。第二種是程序優(yōu)先說，立足于實體正義的復(fù)雜性和受到多種因素制約的特點而具有的不確定性，從功利的視角出發(fā)，認(rèn)為良好而正義的程序可以最大程度上保證結(jié)果的公平和正義，認(rèn)為程序正義是優(yōu)先于實體正義的一種價值。第三種是兩者的折中，認(rèn)為在一個訴訟中，實體正義和程序正義同樣重要，兩者就像一個車的兩個輪子，就像一只鳥的兩只翅膀一樣互相依存，缺一不可。谷口安平在其著作《程序的正義和訴訟》一書中，從關(guān)于實體法和程序法的傳統(tǒng)觀點出發(fā)，認(rèn)為今天的實體法放棄了法律完美無缺的神話，而過多地依賴于程序過程中的法官判斷這一點已是不爭的事實[2]7。同時進一步認(rèn)為“程序中產(chǎn)生實體法的現(xiàn)象并非始至今日”[2]7。谷口安平認(rèn)為這種現(xiàn)象用一句話總結(jié)就是：實體是程序之母，或者程序法是實體法之母[2]7。

（三）實體與程序的關(guān)系問題是個歷史性、永恒的難題

一些永恒的問題，如什么是正義？什么是公平？這些經(jīng)典問題本身就是一個永恒的話題，人們對于它們的解讀和探討，大多數(shù)可能并不是為了給予一種絕對的答案，而是為了參與這一偉大的事件，并在此中有自己的聲音。

第一，程序正義和實體正義何者優(yōu)先是個歷史性的問題，對于這一問題的解讀應(yīng)當(dāng)從歷史的思維出發(fā)。我國知名法律史研究者陳景良教授在2009年是中國法律史學(xué)會成立三十周年學(xué)術(shù)會議上的發(fā)言頗具啟發(fā)意義。“用現(xiàn)實的眼光洞察法史，于法史研究中體悟現(xiàn)實?！盵5]具體理解下來則很有深度和啟發(fā)意義。我們判斷實體正義和程序正義何者優(yōu)先的時候，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國所處的歷史大環(huán)境，不能一味地附和和巴結(jié)西方的理論，也不能復(fù)活歷史中的情景。簡言之，實體正義和程序正義，無論何者優(yōu)先，只要可以適應(yīng)當(dāng)時的歷史大環(huán)境，就是一種正確的解讀。

第二，程序正義和實體正義何者優(yōu)先是個永恒的問題。就目前來看，程序正義得到了學(xué)界和不少實務(wù)界的力挺和達成了廣泛的共識，但是是否就可以對于這一永恒的話題畫上句話呢？我看未必。從經(jīng)驗的角度來看，我國司法面臨著急速擴大的局面，如何使得大量初次接觸司法的民眾理解和接受法院的裁判，實現(xiàn)個人所認(rèn)為的樸素的公正和正義，如何解決訴訟代價、效率的問題，是不是以理性和中立的程序就可以一并解決呢？從邏輯來看，一切中國問題都可以歸結(jié)為人的問題[6]。張中秋教授曾言：“法是文化的一部分，文化是人類的產(chǎn)物，一切文化都具有人類性，所以，文化的問題實質(zhì)就是人類的問題。而人是千差萬別的，所以在樹立程序正義優(yōu)先的同時，也要注意對于人的意圖的實現(xiàn)和滿足，做好宣傳和監(jiān)督教育工作，否則程序?qū)絹碓綗┈?，走向另一種過分相信程序理性的悖論。

四、依法審判原則的內(nèi)在理路

“內(nèi)在理路”一詞最先在史學(xué)界使用，是我國著名的歷史學(xué)家余英時先生的理論貢獻?！皟?nèi)在理路”重視對我國歷史的“真精神”的探討，主張抓住文化的精神內(nèi)核，要深入到其特定的情勢和情境之中，但是又反對陷入某種外部環(huán)境決定論的泥潭?！皟?nèi)在理路”說對于我們研究依法審判的啟示主要體現(xiàn)在三個方面。

第一，依法審判重在依據(jù)法律規(guī)定進行判決。依法審判可以說是我國司法活動的靈魂和最基礎(chǔ)的原則。而這一原則的“真精神”就是一切司法活動，尤其是審判活動，要嚴(yán)格做到依據(jù)法律規(guī)定來進行，法律規(guī)定包括實體性的法律規(guī)定和程序性的法律規(guī)定，而不能習(xí)慣性地側(cè)重到實體性法律規(guī)定上面。

第二，依法審判是對于審判權(quán)利主體的要求。由于現(xiàn)實的復(fù)雜性，雖然法律也不是完美的、自足的體系，但是至少在法律未被有權(quán)機關(guān)修改之前，審判主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循程序性和實體性的現(xiàn)行法律規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)受到其他因素的影響（如社會效果、經(jīng)濟發(fā)展等）。依法審判就是最大的社會環(huán)境，就是對于人權(quán)和公正、正義的最大尊重。

第三，程序正義應(yīng)當(dāng)是依法審判原則的應(yīng)有之義和必要條件，“正當(dāng)程序”應(yīng)成為依法審判的最終追求。當(dāng)前的訴訟學(xué)者對于程序具有獨立的價值，程序正義在當(dāng)下應(yīng)當(dāng)居于一種較實體正義更為優(yōu)先的地位達成了一定的共識，同時，我們可以延伸一下，依法審判和程序正義之間，看似不在一個層面的問題，其實也應(yīng)當(dāng)有以下的關(guān)系：即程序正義應(yīng)當(dāng)是依法審判原則的應(yīng)有之義和必要條件。在我國當(dāng)下，法官的整體素質(zhì)還不能達到令人信賴的地步，所以程序正義應(yīng)當(dāng)是依法審判原則的應(yīng)有之義和必要條件。

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