當(dāng)代國際法學(xué)中的“一般國際法”概念*
——兼論一般國際法與習(xí)慣國際法的區(qū)別

禾 木

導(dǎo) 言

國際社會(huì)和國際法發(fā)展到今天，已經(jīng)不再僅僅是兩國間利害關(guān)系的零散集合，而越來越呈現(xiàn)出一種具有總體性意涵的國際共同體(international community)的特征。在這種大趨勢之下，可以適用于國際社會(huì)中所有成員的“一般國際法”(general international law)規(guī)則究竟是否存在?如果存在，它們在什么程度上可以主張自己超越于各個(gè)國家、各種文化、各派宗教傳統(tǒng)的普遍有效性？它們?nèi)绾文軌蛟谝粋€(gè)由各式各樣相互沖突的權(quán)力、利益和價(jià)值體系所構(gòu)成的國際社會(huì)中發(fā)揮其普遍的規(guī)制作用？究竟是什么構(gòu)成了一個(gè)國際法規(guī)則的普遍有效性的基礎(chǔ)？我們又該如何來判斷某個(gè)國際法規(guī)則是否具有普遍的有效性？隨著國際社會(huì)朝向國際共同體轉(zhuǎn)型這一趨勢的深化，這些問題在國際法理論研究中的重要性也日益突出。當(dāng)下很多學(xué)者所熱衷于討論的強(qiáng)行法(juscogens)、對(duì)一切的義務(wù)(obligationsergaomnes)、國際犯罪(international crimes)、人類共同遺產(chǎn)(common heritage of human beings)、人權(quán)普遍性(universality of human rights)等概念，在本質(zhì)上都離不開一般國際法的問題。對(duì)于今日中國而言，在處理島嶼主權(quán)及周邊海域爭端時(shí)，如果僅僅囿于《聯(lián)合國海洋法公約》中的規(guī)定，未必處于有利地位，在某些關(guān)鍵性的問題上，還有必要借助于一般國際法才能提出具有說服力和對(duì)抗性的法理論據(jù)。因此，認(rèn)真思考一般國際法的概念及其在當(dāng)今國際社會(huì)中的地位和作用，是一項(xiàng)重要的工作。

但是，如果對(duì)一般國際法和習(xí)慣國際法這兩個(gè)概念稍加梳理，就會(huì)發(fā)現(xiàn)上述通說未必合理。而且，國際社會(huì)在不斷地變化和更新，新的社會(huì)基礎(chǔ)也要求我們重新思考傳統(tǒng)概念的地位和作用。因此，下文將首先澄清這兩個(gè)概念之間的區(qū)別，并分析導(dǎo)致這種通說長期流行的因素究竟有哪些。在此基礎(chǔ)上，筆者試圖摸索出一種比傳統(tǒng)理論更為明確而合理的方式，作為認(rèn)定一般國際法的標(biāo)準(zhǔn)，以期更好地回應(yīng)新時(shí)代國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)要求。

一

眾所周知，習(xí)慣國際法中存在著一些只對(duì)特定地域有效的特別習(xí)慣法(如僅通行于某些國家甚至兩個(gè)國家之間的地域習(xí)慣法*Asylum case (Colombia/Peru), Judgment of 20 November 1950, ICJ Reports 1950, p.277, para.5. 法院在該案中否定了“外交庇護(hù)”是通行于拉丁美洲的習(xí)慣國際法規(guī)則，但是確認(rèn)了地域習(xí)慣法這個(gè)概念本身。Right of Passage over Indian Territory case (Portugal v. India), Judgment of 12 April 1960, ICJ Reports 1960, p.39，para.4. 法院在該案中確認(rèn)了印度和葡萄牙兩國之間存在著關(guān)于進(jìn)出“飛地”的慣例。)，這種地域習(xí)慣法與一般國際法的區(qū)別顯而易見，本文不予討論。但即便是在排除了這種地域習(xí)慣法之后，那些不受地域限制的習(xí)慣國際法是否可以等同為一般國際法呢，仍然需要加以分析。

(一)概念范疇

從概念上說，習(xí)慣國際法和一般國際法位于不同范疇之內(nèi)。習(xí)慣國際法是《國際法院規(guī)約》(以下簡稱“《規(guī)約》”)第38條1款規(guī)定的國際法淵源之一，它指的是法律的一種存在形式，即以不成文的方式存在的國際法規(guī)則(相對(duì)于成文的條約而言)。而一般國際法指的是某一國際法規(guī)則的有效性范圍，即，它是對(duì)所有成員有效，而不是只針對(duì)一部分成員有效。這兩個(gè)概念位于不同的層面之上，指向不同的對(duì)象*ONUMA Yasuaki, A Transcivilizational Perspective on International Law, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p.212.。

(二)成立要件

習(xí)慣國際法和一般國際法的成立要件也不相同。習(xí)慣國際法的形成要滿足兩大基本要素：國家實(shí)踐(state practice)和法律確信(opiniojuris)。而據(jù)以判斷這兩大要素是否得以滿足的證據(jù)主要來源于以下三種情況：①國家間的外交關(guān)系，表現(xiàn)于條約、宣言和聲明、各種外交文書等；②國際機(jī)構(gòu)的實(shí)踐，表現(xiàn)于決議、判決等；③國家內(nèi)部行為，表現(xiàn)于國內(nèi)法規(guī)、判決、行政命令等*王鐵崖：《國際法導(dǎo)論》，鄧正來編：《王鐵崖文選》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第165—166頁。。而對(duì)于一般國際法，目前并沒有系統(tǒng)的學(xué)說對(duì)其成立要件和證據(jù)資料進(jìn)行總結(jié)，筆者擬在下文對(duì)此進(jìn)行分析。

(三)關(guān)于“一貫反對(duì)原則”的適用

在適用范圍上，習(xí)慣國際法要受到“一貫反對(duì)原則(doctrine of persistent objectors)”的制約。也就是說，如果一個(gè)國家在習(xí)慣國際法的一項(xiàng)新規(guī)則形成之初就公開表示反對(duì)，并且此后一貫保持這一立場，那么它將不會(huì)受到這項(xiàng)新規(guī)則的約束*關(guān)于“一貫反對(duì)原則”，可參見Fisheries case (United Kindom/Norway), Judgment of 18 December 1951, ICJ Reports 1951, p.126, paras.5—6.。當(dāng)然，有學(xué)者指出，一貫反對(duì)原則在具體適用上不能走極端，在認(rèn)定該反對(duì)是否成立時(shí)，其他國家對(duì)于該反對(duì)行為的默認(rèn)或支持也是需要考量的因素*王鐵崖：《國際法引論》，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，第79頁。，一項(xiàng)新的習(xí)慣法規(guī)則在何種程度上可以強(qiáng)加于反對(duì)國將取決于并且應(yīng)當(dāng)取決于所有相關(guān)情況*Oscar Schachter, International Law in Theory and Practice, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1991, p.14.。但無論如何，一貫反對(duì)原則的存在限制了習(xí)慣國際法的適用范圍，使其無法自動(dòng)成為具有普遍適用效力的法律。換句話說，即便證明了某一規(guī)則是習(xí)慣國際法，也不意味著它就具有了普遍有效性*[日]小森光夫：「國際法の學(xué)説における慣習(xí)法概念の位置づけの変遷」, 『千葉大學(xué)法學(xué)論集』第5巻第1號(hào)，1990年，第42—80頁。。但是，這種限制條件在一般國際法中卻不存在，因?yàn)橹挥心切?duì)所有成員都具有拘束力的規(guī)則才能成為一般國際法。

(四)關(guān)于正統(tǒng)性

最后但也是最重要的問題在于，從全球正統(tǒng)性的角度來看，把習(xí)慣國際法等同為一般國際法的觀點(diǎn)既不合理也不恰當(dāng)。因?yàn)閺男纬墒飞险f，傳統(tǒng)國際法理論中所認(rèn)定的大部分習(xí)慣國際法規(guī)則，實(shí)際上是少數(shù)歐美強(qiáng)國之間通行的規(guī)則。當(dāng)時(shí)占據(jù)世界上大部分面積的國家和地區(qū)淪為了殖民地和半殖民地，并沒有參與到這些規(guī)則的形成過程之中，他們的國家實(shí)踐和法律確信在傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法理論中幾乎完全沒有得到重視。正如沙赫特(O. Schachter)等學(xué)者所明確指出的：“習(xí)慣國際法中的大多數(shù)規(guī)則，是由極少數(shù)國家的國家實(shí)踐所創(chuàng)造的，這是一個(gè)歷史事實(shí)?！?Oscar Schachter, “New Custom: Power, Opinio Juris and Contrary Practice,” Jerzy Makarczyk, ed., Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century, Hague: Kluwer Law International, 1996, p.531. See also Charles de Visscher, Théories et réalités en droit international public, 4e éd., Paris: A. Pedone, 1970, p.170.而且，傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法規(guī)則大都是由西方主流國際法學(xué)者，如奧本海(L. F. Oppenheim)、勞特派特(H. Lauterpacht)等，通過收集和解釋西方國家的國內(nèi)立法、國內(nèi)法院的判決、仲裁判決、政府機(jī)構(gòu)尤其是外交部門的行為和實(shí)踐等，逐漸歸納和總結(jié)出來的。而學(xué)者們不僅從這些材料中找出認(rèn)定習(xí)慣國際法規(guī)則的客觀根據(jù)，還從同一批材料中抽取出了法律確信，作為習(xí)慣法形成的主觀根據(jù)。姑且不談這種傳統(tǒng)的習(xí)慣法理論中隱含的破綻，關(guān)鍵在于，究竟哪些資料可以成為證明習(xí)慣國際法的根據(jù)，一直以來沒有形成明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者們根據(jù)自己的偏好來選取材料，樣本偏差度較高，樣本的范圍也比較有限，主要集中在少數(shù)幾個(gè)歐美強(qiáng)國的國家實(shí)踐之上。在這種歷史狀況之下所形成的習(xí)慣國際法規(guī)則，缺乏一種能夠代表全球意志的正統(tǒng)性*ONUMA Yasuaki, A Transcivilizational Perspective on International Law, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp.225—228.。

時(shí)代發(fā)展到今天，世界情勢出現(xiàn)了重大變化:一方面是少數(shù)西方強(qiáng)國和大多數(shù)非西方國家之間的力量對(duì)比關(guān)系出現(xiàn)了變化，世界的命運(yùn)不再由少數(shù)西方強(qiáng)國一元主宰，而是進(jìn)入到一個(gè)多元共存的世界之中；另一方面，除了國家以外，大型跨國企業(yè)、非政府組織、全球性媒體、宗教團(tuán)體等非政府行為者在國際社會(huì)中也扮演了越來越重要的角色。隨著國際法主體的彌散和世界民主化進(jìn)程的深入，平等、公正、民主等觀念已經(jīng)或者正在滲透到國際社會(huì)的每一個(gè)角落。和過去相比，新時(shí)代的一般國際法會(huì)更加強(qiáng)調(diào)全球認(rèn)同的正統(tǒng)性和正當(dāng)性，而不僅僅是把國際法當(dāng)作各國軍事、經(jīng)濟(jì)實(shí)力對(duì)比關(guān)系的直接反映。因此，今天的我們需要一種新的規(guī)則架構(gòu)機(jī)制，來彌補(bǔ)或者改善舊體制的缺陷和不足，并且能夠更好地反映現(xiàn)實(shí)。換句話說，今天，具有普遍有效性的一般國際法很有可能是以一種不同于傳統(tǒng)習(xí)慣國際法的形式出現(xiàn)，國際法學(xué)者必須在理論上為此做好準(zhǔn)備。

二

在深入分析一般國際法概念之前，還有必要回答一個(gè)前提性的問題，既然習(xí)慣國際法與一般國際法存在著諸多不同，那為何會(huì)出現(xiàn)兩者的混淆呢？如果不能澄清個(gè)中原因，則很難對(duì)一般國際法概念做出準(zhǔn)確的定位。經(jīng)筆者考察，導(dǎo)致混淆的原因大致有如下兩點(diǎn)。

(一)“廣泛性”與“一般性”的混同

要證明一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則的形成，通常要求存在“廣泛而一致”的國家實(shí)踐。在習(xí)慣國際法的幾個(gè)經(jīng)典案例中，例如1950年的“庇護(hù)權(quán)案”，國際法院就提到“有關(guān)國家所實(shí)施的經(jīng)常和劃一的慣例”*Asylum case (Colombia/Peru), Judgment of 20 November 1950, ICJ Reports 1950, p.277, para.4；在1969年的“北海大陸架案”中，法院又提到這種實(shí)踐必須是“廣泛的和實(shí)際上一貫的”*North Sea Continental Shelf cases (Germany/Netherlands; Germany/Denmark), Judgment of 20 February 1969, ICJ Reports 1969, p.43, para.74.，這里的“廣泛性”很容易讓人聯(lián)想到“一般性”。

但是，如果我們把一般國際法中的“一般性”界定為“針對(duì)所有成員的普遍性”的話，“廣泛性”顯然不能滿足這個(gè)要件。因?yàn)榱?xí)慣國際法所要求的國家實(shí)踐的“廣泛性”并不需要所有國家都普遍參加，甚至不要求很高比例的國家參與實(shí)踐，因?yàn)檫@樣會(huì)使建立新的習(xí)慣法規(guī)則變得異常困難*Michael Akehurst, “Custom as A Source of International Law”, British Year Book of International Law, Vol. 47, 1974—1975, p.17.。事實(shí)上，國際法院在審理案件過程中運(yùn)用到習(xí)慣國際法這一概念時(shí)，亦從未列舉出所有國家的實(shí)踐。法官對(duì)于參與實(shí)踐的國家數(shù)量的最小值的定義也難以達(dá)成一致。可以說，在絕大多數(shù)情況下，對(duì)某項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則的證明都是用大國或者利害相關(guān)國家的實(shí)踐作為代表，其他國家只要沒有明確表示反對(duì)，就視為默示同意(acquiesce, or, tacit consent)，以此來滿足“廣泛性”的要求。正如前文所述，在傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法的形成過程中，大部分地區(qū)的國家和人民根本沒有機(jī)會(huì)來表達(dá)他們對(duì)這些規(guī)則的態(tài)度，無論是承認(rèn)還是否認(rèn)。因此所謂的默示同意理論不可避免地帶有法律擬制的性質(zhì)，用來掩蓋普遍性和正統(tǒng)性的缺失。在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法理論，作為實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)物，在骨子里卻沒有堅(jiān)持真正的實(shí)證主義立場。

(二)《國際法院規(guī)約》第38條1款的邏輯

把習(xí)慣國際法與一般國際法等同起來，也是一種慣性思維的產(chǎn)物。《規(guī)約》第38條1款規(guī)定了幾種主要的國際法淵源*這款規(guī)定幾乎是照搬了1920年制定的《常設(shè)國際法院規(guī)約》第38條1款，因此下文的分析兼及國際法院和常設(shè)國際法院。，其中，“條約”從形式上一望而知是特別法，“司法判例”和“公法學(xué)家的學(xué)說”不能直接成為法律規(guī)則，因此，只有習(xí)慣國際法和一般法律原則最接近于具有普遍效力的法律規(guī)則。而一般法律原則的來源有限,爭議較大,適用面較窄*關(guān)于“一般法律”原則的具體分析，可參見[英]鄭斌著，韓秀麗、蔡從燕譯：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，北京：法律出版社，2012年。，所以，習(xí)慣國際法就成為法官和學(xué)者心目中一般國際法規(guī)則的首選。這是適用排除推理法之后的結(jié)果。

但是，從歷史的角度來看，習(xí)慣國際法作為國際法主要淵源之一，乃至作為一般國際法規(guī)則之代稱的理論并非古已有之，而是直到20世紀(jì)才成為主流學(xué)說。在16、17世紀(jì)國際法學(xué)的創(chuàng)始人維多利亞(Francisco de Vitoria)、蘇亞雷茲(Francisco Suarez)、格老秀斯(Hugo Grotius)、蘇茲(Richard Zouche)那里，自然法才是最重要的一般國際法，而條約和習(xí)慣只占據(jù)了一個(gè)非常邊緣的位置。到了18世紀(jì)，實(shí)證主義國際法學(xué)的鼻祖瓦特爾(Emmerich de Vattel)依然承認(rèn)自然法的重要性，他把與自然法相對(duì)的意志國際法中的習(xí)慣國際法視為一種特別法。對(duì)于這些古典學(xué)者來說，把習(xí)慣國際法等同為一般國際法的觀念，簡直是不可想像的。甚至到了實(shí)證主義盛行的19世紀(jì)，如果我們讀一下惠頓(H. Wheaton)、克魯貝(J. L. Klüber)、海弗得(A. W. Heffter)、菲里莫爾(R. Phillimore)、霍爾(W. E. Hall)、韋斯特萊克(J. Westlake)等19世紀(jì)最著名的國際法學(xué)家的著作，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些學(xué)者幾乎都沒有提到過以條約和習(xí)慣作為國際法兩大淵源的觀點(diǎn)。可以說，這一觀念基本上是20世紀(jì)的產(chǎn)物，尤其是在奧本海*Lassa Oppenheim, International Law: A Treatise, Vol. I: Peace, London: Longmans, Green, and Co., 1905, pp.20—25.等學(xué)者的大力倡導(dǎo)下，這一觀念才迅速流傳開來，在國際法學(xué)中占據(jù)了支配性的地位。

之所以發(fā)生這一變化，是和那個(gè)時(shí)代的歷史狀況緊密相關(guān)的。在格老秀斯、瓦特爾的時(shí)代，國際法主要是歐洲文明的產(chǎn)物，是盛行于歐洲的一些共通觀念和共同習(xí)慣支撐著國際法規(guī)則的生成、變化和發(fā)展的，如何確定法的存在和法的內(nèi)容，總的說來沒有那么大的分歧。但是隨著歐洲列強(qiáng)的殖民擴(kuò)張，國際法也被帶到了那些擁有不同文明和傳統(tǒng)的國家和地區(qū)，而且要適用于這些地區(qū)。這個(gè)時(shí)候，什么是國際法規(guī)則，這些規(guī)則為什么會(huì)具有普遍適用效力，怎么證明這些規(guī)則的存在？這些本來不是問題的問題就涌現(xiàn)出來了。長期以來在歐洲內(nèi)部潛移默化的一些共識(shí)，當(dāng)面對(duì)陌生的他者的時(shí)候，不再具有一種不證自明的正當(dāng)性和合法性，而必須以一種清晰可見的方式被找到，被識(shí)別，被證明，被運(yùn)用。這時(shí)就產(chǎn)生出對(duì)于國際法形式淵源理論的需求。這正是奧本海、勞特派特等實(shí)證主義國際法學(xué)家的一大貢獻(xiàn)。也就是說，他們確立了一個(gè)清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)，只要某個(gè)規(guī)則具備了條約或者習(xí)慣的外觀形式，它就是法，國家就必須遵守其中所規(guī)定的義務(wù)。這樣一來，問題就簡單化了。本來植根于歐洲文明(基督教白人文明)的國際法，借助于形式淵源理論，落實(shí)為一種比較客觀的認(rèn)知框架和形式規(guī)則，從而可以超越或者脫離于其所得以產(chǎn)生的那個(gè)文明基礎(chǔ)，被那些擁有異質(zhì)文明的國家和地區(qū)所接受，進(jìn)而加速了其普遍化的進(jìn)程。這正是條約和習(xí)慣在20世紀(jì)初被確立為國際法兩大形式淵源的主要原因。而且就習(xí)慣國際法而言，雖然實(shí)際上只是以少數(shù)國家的國家實(shí)踐與法律確信為依據(jù)，但是經(jīng)過默示同意理論的擬制，卻能夠具備一般法的潛質(zhì)。這樣一種曖昧的認(rèn)同推動(dòng)了上述認(rèn)識(shí)的牢固確立和廣泛流傳。

雖然淵源理論遲至20世紀(jì)初才最終形成，但這一觀念卻在很大程度上左右了當(dāng)代人的國際法思維。大部分國際法學(xué)者都會(huì)有意無意地尋求一般國際法的“實(shí)證性”源泉。他們認(rèn)為，《規(guī)約》第38條1款提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，依據(jù)這一條款，除了少數(shù)幾個(gè)一般法律原則以外，幾乎所有聲稱具有一般性拘束力的法律都應(yīng)該采取習(xí)慣國際法的形式。這一理論在他們看來是如此的明確和便利。

必須承認(rèn)，要在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上逐一確認(rèn)每一個(gè)國際法規(guī)則的適用范圍并非易事，而《規(guī)約》第38條1款提供了一個(gè)簡單明晰的框架，只要把某一規(guī)則劃歸到某一范疇之中，就可以馬上確定它的適用范圍，不需要再多費(fèi)氣力去尋找更多的資料來做佐證。從這個(gè)意義上說，該條款大大簡化了國際法學(xué)家的工作。它確實(shí)具有重大價(jià)值。但是，就一般國際法的認(rèn)定而言，雖然這一條款可以提供一個(gè)有用的線索(useful clue)，卻不能成為決定性的標(biāo)準(zhǔn)(decisive test)。因?yàn)檫@一條款并非窮盡性的規(guī)定，它只是列舉了主要幾類可以被國際法院適用的有拘束力的法律規(guī)則的形式。從文本上看，沒有任何明確的規(guī)定，禁止國際法院適用第38條1款以外的規(guī)則*第38條第1款：“法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用……”，英文原文為，“The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply… ”。至少我們無法據(jù)此得出結(jié)論，認(rèn)為一般國際法只能從該條款所規(guī)定的幾種法律形式之中去尋找，并且通過排除推理法，最后將其鎖定在習(xí)慣國際法上。

上個(gè)世紀(jì)80年代，詹寧斯(R. Y. Jennings)教授已經(jīng)明確指出：“時(shí)代的進(jìn)步使我們必須大膽承認(rèn)，今天，以非條約的形式出現(xiàn)的一般國際法規(guī)則中的絕大部分已經(jīng)不再是習(xí)慣法?！?Robert Yewdall Jennings, “The Identification of International Law”, in Bin Cheng, ed., International Law: Teaching and Practice, London: Stevens, 1982, pp.1, 6.他甚至指出：“如果我們今天仍然像以往那樣，運(yùn)用《規(guī)約》第38條來分析和解釋國際法的各個(gè)要素和范疇，這是一種荒謬?！?Ibid., p.9.他說的完全正確。今天，當(dāng)我們思考一般國際法的問題時(shí)，首先應(yīng)該考慮的不是某一規(guī)則是否可以被劃歸到習(xí)慣國際法的范疇之中，而是要立足于當(dāng)代國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，結(jié)合全球正統(tǒng)性的觀點(diǎn)來思考哪些要素能夠構(gòu)成一般國際法。這才是一種真正實(shí)證主義的態(tài)度。

三

那么，今天，我們應(yīng)該如何來認(rèn)定一般國際法規(guī)則的存在呢？作為認(rèn)識(shí)的前提，我們首先需要澄清兩個(gè)觀念。

(一)“裁判規(guī)范”和“行為規(guī)范”

首先，無論《規(guī)約》第38條1款是否窮盡了國際法院能夠適用的具有法律拘束力的國際法規(guī)則的所有類型，這個(gè)條款畢竟只是對(duì)裁判規(guī)范(norms of adjudication)的一個(gè)規(guī)定?！兑?guī)約》所針對(duì)的對(duì)象是國際法院的裁判行為，而不是國際社會(huì)中的一般法律行為。正如菲茨莫里斯所言，第38條本身不是為了對(duì)國際法淵源做一個(gè)抽象的描述，而只是為法庭審理案件提供一種指導(dǎo)性的參考*Gerald G. Fitzmaurice, “Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law”, in Symbolae Verzijl, présentées au professeur J.H.W. Verzijl à l'occasion de son LXX-lème anniversaire, La Haye: M. Nijhoff, 1958, p.77.。國際法在國際社會(huì)中實(shí)際上得到運(yùn)用的場合，并不限于國際法院以及其他國際性法庭。如果仔細(xì)觀察現(xiàn)實(shí)生活，會(huì)很容易發(fā)現(xiàn)，國際法實(shí)際上經(jīng)常被各種主體、在各種場合、以各種方式來使用，在很多情況下，它是作為行為規(guī)范(norms of conduct)而不是裁判規(guī)范來發(fā)揮作用的*See ONUMA Yasuaki, A Transcivilizational Perspective on International Law, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp.208—209. ONUMA教授的觀點(diǎn)受到德國社會(huì)學(xué)家Ehrlich的影響，Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (3. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1967), SS.10, 97 et passim.。例如，國際法既有可能被那些作為中立第三方的國際法院的大法官們予以適用(apply)，也有可能被當(dāng)事人雙方在彼此交涉的過程中相互援引(invoke)，作為爭論的根據(jù)，更有可能被普通人在日常生活中有意無意地加以參照(refer to)*按照不同主體的使用方式來區(qū)分國際法規(guī)范的類別是一種嶄新的思路，具體分析可參見[日]齋藤民徒：「國際法と國際規(guī)範(fàn)——『ソフト·ロー』をめぐる學(xué)際研究の現(xiàn)狀と課題」，東京大學(xué)社會(huì)科學(xué)研究所編：『社會(huì)科學(xué)研究』第54巻第5號(hào)，2003年，第72—79頁；[日]最上敏樹：「國際法における行為規(guī)範(fàn)と裁判規(guī)範(fàn)――國際法システムの脫仮想化のために」，大沼保昭編：『國際社會(huì)の法と政治?日本と國際法の100年(第1巻)』，東京：三省堂，2001年，第91—122頁。。只不過由于后兩種方式就像空氣一樣不易為人察覺，而國際法院的判決往往非常引人注目，所以很多學(xué)者都把注意力集中在作為裁判規(guī)范的國際法的適用方式和功能上。這其實(shí)是一種比較狹隘的觀點(diǎn)，難以全面把握國際法在國際社會(huì)中的運(yùn)作實(shí)態(tài)。

尤其需要指出的是，和國內(nèi)社會(huì)不同，司法裁判在國際社會(huì)中并非爭端解決的主要手段。全球190多個(gè)國家中，目前只有66個(gè)國家接受了國際法院的一般性強(qiáng)制管轄，其中大多數(shù)還做出了各種形式的保留或聲明。在聯(lián)合國安理會(huì)五個(gè)常任理事國中，目前只有英國接受法院的強(qiáng)制管轄權(quán)。除此以外，其他幾個(gè)國際性法庭只管轄締約國在特定領(lǐng)域中的爭端?？梢哉f，現(xiàn)實(shí)中的絕大多數(shù)國家間爭端并不會(huì)訴諸法庭，外交談判通常也不會(huì)以最終訴諸法院作為其交涉的前提，“敗訴的威脅”并不是一種雙方默認(rèn)或者潛在的交涉條件。由國際性法庭來解決的國際爭端，只是國際社會(huì)每天都會(huì)發(fā)生的無數(shù)爭端中極少的一部分;國際法院在解決這些爭端時(shí)所適用的規(guī)則，也只是國際規(guī)范中的一小部分而已。沒有被國際法院所適用的國際法規(guī)則，未必對(duì)當(dāng)事人的行為不具有規(guī)范性的拘束力，只不過其發(fā)揮作用的方式和程度有所不同而已。

進(jìn)一步說，在現(xiàn)實(shí)生活中，國際法除了具有裁判功能以外，還作為行為規(guī)范發(fā)揮著多種多樣的社會(huì)性功能。比方說，它們可以對(duì)國家行為產(chǎn)生導(dǎo)向性作用，激勵(lì)國家遵守國際法，抑制國家采取違反國際法的行為；它們可以成為具有不同利益、不同價(jià)值觀念和不同文化背景的國家之間相互交往時(shí)所使用的“共通語言”，肩負(fù)著重要的溝通功能；它們可以以一種比較明確的方式體現(xiàn)國際社會(huì)的整體規(guī)范意識(shí)；它們可以對(duì)國家行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，把符合國際法的國家行為予以合法化和正當(dāng)化，對(duì)違反國際法的行為予以譴責(zé)；它們可以提供一種比較明晰的認(rèn)識(shí)框架和解釋框架，并作為一種建構(gòu)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的手段，由此，人們可以理解這個(gè)世界和決定如何行動(dòng)*[日]大沼保昭：「國際社會(huì)における法と政治――國際法學(xué)の『実定法主義』と國際政治學(xué)の『現(xiàn)実主義』の呪縛を超えて」，『國際社會(huì)の法と政治?日本と國際法の100年(第1巻)』，東京：三省堂，2001年，第19—24頁。。也就是說，《規(guī)約》第38條1款只規(guī)定了具有裁判功能的國際法規(guī)則，而當(dāng)我們思考一般國際法的問題時(shí)，有必要在一種更為廣闊的視野下，如實(shí)觀察作為行為規(guī)范的國際法規(guī)則在國際社會(huì)中的運(yùn)作實(shí)態(tài)和多重功能，來最終確定究竟哪些規(guī)則具有普遍的有效性。

(二)“認(rèn)識(shí)根據(jù)”和“法”

還有一個(gè)需要澄清的基本觀念是，各種國際文件，無論它們是以條約、習(xí)慣法的形式，還是以聯(lián)大決議、安理會(huì)決議或者其他形式作出的，都僅僅構(gòu)成國際法的認(rèn)識(shí)根據(jù)(cognitive bases)，而不是國際法本身*ONUMA Yasuaki, A Transcivilizational Perspective on International Law, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp.208—209.。就像國內(nèi)社會(huì)中的憲法、刑法、民商法的法典一樣，這些法律文件以一種書面的、相對(duì)比較明確的方式來表達(dá)法的觀念，但其本身并不是法。它們只是認(rèn)識(shí)法的內(nèi)容的最重要的根據(jù)而已。法本身的意涵只有通過解釋活動(dòng)才能得到最終確定。這一點(diǎn)不僅適用于成文的條約，也同樣適用于不成文的習(xí)慣法。盡管習(xí)慣不像條約那樣明確，但是從法理上說，它也是法的一種認(rèn)識(shí)根據(jù)，人們通過解釋這些社會(huì)現(xiàn)象來歸納出習(xí)慣法規(guī)則的內(nèi)容。

從這個(gè)意義上說，關(guān)鍵問題在于，現(xiàn)實(shí)生活中的哪些材料能夠成為我們用來進(jìn)行解釋的對(duì)象？《規(guī)約》第38條1款規(guī)定了條約、習(xí)慣國際法、一般法律原則等幾種法律形式，這些都是非常重要的認(rèn)識(shí)根據(jù)。但是，當(dāng)代國際社會(huì)中能夠成為國際法認(rèn)識(shí)根據(jù)的法律文件，并不限于這幾類。例如，“強(qiáng)行法”和“對(duì)一切的義務(wù)”并不在第38條1款規(guī)定的范圍之內(nèi)，但是無人能夠否認(rèn)它們的普遍適用效力，毋寧說，這些正是最典型的一般國際法。因此，今天的我們不應(yīng)囿于第38條1款的字面規(guī)定，而有必要以一種更加開闊的視野來尋找或者說確認(rèn)一些新的認(rèn)識(shí)根據(jù)，尤其是能夠成為一般國際法的認(rèn)識(shí)根據(jù)的法律形式。由于“強(qiáng)行法”和“對(duì)一切的義務(wù)”所具有的普遍適用效力已經(jīng)得到公認(rèn)，以下將著重討論另外兩種認(rèn)識(shí)根據(jù)：多邊公約和聯(lián)大決議。

雖然條約往往被作為特別法的代稱，但是在當(dāng)今國際社會(huì)中，多邊公約(包括一部分未生效的多邊公約)卻是一種能夠提煉出一般國際法規(guī)則的、非常重要的認(rèn)識(shí)根據(jù)。很多國際法學(xué)者、政府官員和其他國際法參與者都已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，在認(rèn)定一般國際法時(shí)，那些以世界上大多數(shù)國家作為其締約國的多邊公約具有極為重要的意義*很多學(xué)者用“造法性條約”來稱呼這類條約，雖然這個(gè)用詞未必準(zhǔn)確，但其所意指的正是這類條約所具有的“一般性”。如，[德]奧本海著，[英]勞特派特修訂，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯：《奧本海國際法(第八版，上卷·第一分冊)》，北京：商務(wù)印書館,1971年，第19—20頁。。與傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法相比，它們具有更高的正統(tǒng)性和普遍性，能夠更好地滿足今天國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)要求。例如，當(dāng)人們在引用1928年《巴黎非戰(zhàn)公約》、1945年《聯(lián)合國憲章》、1949年4個(gè)《日內(nèi)瓦公約》以及2001年《國家責(zé)任條款草案》(未生效)中的某些條款時(shí)，往往并不認(rèn)為這些規(guī)定只適用于締約國，而是把它們作為一般國際法來對(duì)待的。而且，在這些情況下，人們通常并不需要訴諸習(xí)慣國際法的概念來表達(dá)一般國際法的意涵，他們會(huì)很自然地假定，這些公約中的某些重要條款在整個(gè)國際社會(huì)中通常被承認(rèn)為有效。

聯(lián)大決議也是如此。二戰(zhàn)以后，聯(lián)大決議在體現(xiàn)全球各國的共同意愿和國際社會(huì)的規(guī)范意識(shí)方面，發(fā)揮了非常重要的作用。很多國際法學(xué)者意識(shí)到了這一點(diǎn)，他們運(yùn)用聯(lián)大決議來確定一般國際法規(guī)則的內(nèi)容*Jorge Castaaeda, Legal Effects of United Nations Resolutions, trans. by Alba Amoia, New York: Columbia University Press, 1969; Blaine Sloan, United Nations General Assembly Resolutions in Our Changing World, New York: Transnational Publishers, Inc., 1991.。但是，他們遭到了各種各樣的批判。有些人說，聯(lián)大的決議或者宣言沒有被規(guī)定在《規(guī)約》第38條1款中，因此不是正當(dāng)?shù)膰H法淵源。還有人說，聯(lián)大決議不具有法律拘束力，只具有建議的效力，所以，它不可能被用來確定國家的法律意識(shí)，因?yàn)閲颐髦浪麄儾皇苈?lián)大決議的法律約束，才會(huì)投贊成票。這是一種政治行為，而不是法律行為。

這些觀點(diǎn)有一定的合理之處。但是，正如上文所述，《規(guī)約》第38條1款并不是規(guī)定所有法律形式的概括性條款。作為一般國際法的認(rèn)識(shí)根據(jù)，聯(lián)大決議和條約、習(xí)慣法之間，沒有也不應(yīng)該有先天的優(yōu)劣高低之別。聯(lián)大決議只具有建議的效力而缺乏法律拘束力這一點(diǎn)，只能說明它們不能成為裁判規(guī)范，卻并不妨礙它們成為行為規(guī)范，成為在這個(gè)層面上的一般國際法規(guī)則的認(rèn)識(shí)根據(jù)。

而且，如果我們回想一下傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法的成立要件，就會(huì)發(fā)現(xiàn)上述針對(duì)聯(lián)大決議的批判在法理上是站不住腳的。在傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法理論中，所謂的客觀要素國家實(shí)踐，并不限于國內(nèi)法和國內(nèi)法院的判決，它還包括政府領(lǐng)導(dǎo)人乃至外交官員的發(fā)言、他們所推行的國家政策、政府機(jī)關(guān)公開作出的各種口頭或者書面的聲明或宣言等。這些行為中的絕大多數(shù)都不是純粹的法律行為，或者摻雜了政治要素，或者是典型的政治行為。如果這些行為能夠成為認(rèn)定習(xí)慣國際法的材料，作為其客觀根據(jù)甚至是法律確信的來源，那么為什么國家代表在聯(lián)大上的投票行為不能成為認(rèn)定一般國際法的材料？而且，實(shí)際上，國家代表在聯(lián)大上的投票行為并不能獨(dú)立于他們的本國法。盡管他們享有一定程度的裁量權(quán)，但是他們必須在本國法授予的權(quán)限之內(nèi)作出判斷。從這個(gè)意義上說，國家代表在國際組織中的行為，和他們在國內(nèi)所做出的行為，沒有本質(zhì)上的區(qū)別。沒有哪種行為會(huì)因?yàn)樗M(jìn)行的場合或者所借以表達(dá)的形式，而先天注定了是純粹的政治行為或者純粹的法律行為。正如王鐵崖教授所指出的，雖然投票是一種政治行為，但“既然投票贊成，國家就對(duì)決議的內(nèi)容表示接受，這種接受不能說毫無受拘束的意義，特別是在聯(lián)合國大會(huì)有關(guān)國際法決議具有法律的形式和法律的用語的時(shí)候”*王鐵崖：《聯(lián)合國與國際法》，鄧正來編：《王鐵崖文選》，第63—64頁。。

如果上述觀點(diǎn)成立的話，我們就可以在同一個(gè)平臺(tái)上來比較傳統(tǒng)的認(rèn)定習(xí)慣國際法的證據(jù)和聯(lián)大決議，作為一般國際法的認(rèn)識(shí)根據(jù)所具有的優(yōu)劣短長。當(dāng)然，并不是所有的聯(lián)大決議都能被視為一般國際法的認(rèn)識(shí)根據(jù)。只有少數(shù)極其重要的宣言中所規(guī)定的規(guī)則或原則才具有這種功能。比如說，《世界人權(quán)宣言》(1945年)，《關(guān)于不干涉內(nèi)政及保護(hù)主權(quán)獨(dú)立的宣言》(1956年)，《賦予殖民地國家和人民獨(dú)立的宣言》(1960年)，《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》(1962年)，《關(guān)于侵略定義的決議》(1974年)，《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》(1974年)，《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的宣言》(1974年)，《國家間友好合作關(guān)系原則宣言》(1976年)等等。這些宣言或者決議都在聯(lián)合國大會(huì)上以高票獲得通過，而且多半是對(duì)《聯(lián)合國憲章》這一最重要的多邊公約的某些條款的補(bǔ)充或者發(fā)展。在體現(xiàn)世界各國的規(guī)范意識(shí)這一點(diǎn)上，它們比傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法中所使用的證明材料顯得更加明確而具體，在國際社會(huì)中也享有很高的地位和聲譽(yù)*See ONUMA Yasuaki, A Transcivilizational Perspective on International Law, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp.238—244. 另外，安理會(huì)就反恐問題做出的1373號(hào)決議等，雖然極具爭議，似有越權(quán)之嫌，但不排除從中發(fā)展出一般國際法的可能性。這一問題需另行撰文討論。。

更重要的是，聯(lián)合國大會(huì)以全體一致或者多數(shù)票所通過的決議，無論從參與國家的數(shù)量上看，還是從非國家參與者(如NGO、跨國企業(yè)、全球性媒體等)的范圍上看，都享有更高的全球代表性和準(zhǔn)普遍的性質(zhì)，能夠更好地滿足超越國境的正當(dāng)性要求。因?yàn)樗鼈兙哂懈叩恼夏芰透鼜V的覆蓋范圍，對(duì)于呈現(xiàn)出多元化趨勢的21世紀(jì)國際社會(huì)來說，具有極其重要的意義。而傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法的證明素材并不具備這些特征。因此，同樣作為一般國際法的認(rèn)識(shí)根據(jù)，一部分聯(lián)大決議應(yīng)該比傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法享有更高的價(jià)值和正統(tǒng)性。

四

《規(guī)約》第38條1款的內(nèi)容自從制定以來，已經(jīng)經(jīng)過了將近一個(gè)世紀(jì)，國際法規(guī)則從內(nèi)容到形式都發(fā)生了非常重大的變化。那個(gè)時(shí)代的學(xué)者們針對(duì)當(dāng)時(shí)國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，認(rèn)為條約和習(xí)慣法是用來回應(yīng)和規(guī)制主權(quán)國家的期待、欲求、利益、價(jià)值體系和權(quán)力關(guān)系的兩種最佳形式，這是可以理解的?？墒牵裉斓臓顩r已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于20世紀(jì)20年代，繼續(xù)把該條款視為對(duì)國際法淵源的概括性規(guī)定，通過排除推理法，得出只有習(xí)慣國際法才能成為一般國際法的結(jié)論，是不合理的做法。國際法的形式并非一成不變，對(duì)于上個(gè)世紀(jì)的主流理論，我們應(yīng)該保持一種歷史的批判性視角，而不是盲目沿襲既有的學(xué)說。

基于上述分析，筆者試圖簡要勾勒出當(dāng)今國際社會(huì)中國際法規(guī)范的整體結(jié)構(gòu)(參見圖1和表1)，進(jìn)而從中摸索出一般國際法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

圖1

表1

A:B:C:D:各層面的名稱“中立模式”或“裁判模式”(neutral mode, or, adjudicative mode)“雙邊模式”或“對(duì)抗模式”(bilateral mode, or, confrontive mode)“單邊模式”或“自主模式”(unilateral mode, or, autonomous mode) 各層面所使用的規(guī)范的內(nèi)容裁判規(guī)范(norms of adjudication)包括裁判規(guī)范在內(nèi)的一部分行為規(guī)范行為規(guī)范(norms of conduct)規(guī)范的特征最精致、最狹義的國際法規(guī)則具有一定的正當(dāng)性和說服力的國際法規(guī)則最常用、最廣義的國際法規(guī)則 “認(rèn)識(shí)根據(jù)”(cognitive bases)規(guī)范的使用主體以ICJ為首的國際法庭以及國內(nèi)法院的法官等爭端當(dāng)事國的國家領(lǐng)導(dǎo)人、外交官員以及其他政府官員等包括普通人在內(nèi)的所有國際法參與者規(guī)范的使用方式適用(apply)援引(invoke)參照(refer to)

圖1的立方體代表的是在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮作用的所有國際法規(guī)范的總體，表1是對(duì)圖1中各個(gè)部分的解釋說明。在立方體中，有一個(gè)底面D和三個(gè)橫截面A, B, C。底面D代表“認(rèn)識(shí)根據(jù)”，意味著各種能夠用來認(rèn)識(shí)一般國際法規(guī)則的材料，其中比較重要的類別包括(但不限于)如下幾類：條約(包括多邊公約的草案等)、習(xí)慣國際法、一般法律原則、司法判例及學(xué)說、聯(lián)大決議及其他。這里既包括傳統(tǒng)理論中所說的形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源，也包括沒有被傳統(tǒng)理論囊括進(jìn)去的各種素材。每一種類別的認(rèn)識(shí)根據(jù)都能形成一個(gè)圓錐體，自下而上由粗變細(xì)，象征著各種認(rèn)識(shí)根據(jù)逐漸結(jié)晶為法律規(guī)范的過程*圖1只是列舉出了幾種最重要的認(rèn)識(shí)根據(jù)，沒有也不可能窮盡認(rèn)識(shí)根據(jù)的種類。。由于不同種類的認(rèn)識(shí)根據(jù)在證明能力上有高低之別，從中提取出法律規(guī)范的可能性也就不盡相同，因此每個(gè)圓錐體的側(cè)面斜度都不一樣。從條約文本中提取出法律規(guī)則的可能性最高，因此該圓錐體的斜度最大，而司法判例、學(xué)說和聯(lián)大決議中只有一部分可以最終上升到法律規(guī)則的高度，因此它們的圓錐體斜度較小。但是，不同認(rèn)識(shí)根據(jù)之間的區(qū)別并非先驗(yàn)存在的，也不是一成不變的。對(duì)于不同種類的認(rèn)識(shí)根據(jù)進(jìn)行所謂形式淵源、實(shí)質(zhì)淵源的機(jī)械區(qū)分沒有太大的意義，它們作為國際法的認(rèn)識(shí)根據(jù)，具有相同的性質(zhì)，享有平等的地位。

ABC三個(gè)橫截面象征著三類不同的主體以不同的方式來使用國際法規(guī)則的基本模式。圓錐體與三個(gè)橫截面分別相交后形成的不同顏色的切面，代表著在不同層面上結(jié)晶形成的國際法規(guī)范。

A橫截面上的那些紅色圓圈是以國際法院為首的國際法庭以及國內(nèi)法院的法官等所適用(apply)的國際法。能夠被他們適用的法律規(guī)范的范圍最窄，也是結(jié)晶化程度最高的國際法規(guī)范，這就是“裁判規(guī)范”，是國際法學(xué)者最為熟悉、也最為關(guān)注的一類國際法規(guī)范。這一模式也可以稱之為“中立模式”或者“裁判模式”。

B橫截面上的那些綠色圓圈是爭端當(dāng)事國的國家領(lǐng)導(dǎo)人、外交官員以及其他政府官員等在對(duì)外交涉過程中所援引(invoke)的國際法。能夠被他們援引的法律規(guī)范的范圍，比裁判規(guī)范要廣泛得多，未必具有嚴(yán)格的法律拘束力，只要具有一定的正當(dāng)性和說服力即可。這一模式可以稱之為“雙邊模式”或者“對(duì)抗模式”。在雙邊或者多邊談判的場合，僅僅運(yùn)用國際法來解決爭端往往很難做到，但一方或雙方當(dāng)事國會(huì)或多或少的運(yùn)用國際法的規(guī)則來與對(duì)方進(jìn)行交涉。國際法規(guī)范和其他因素一起，在國家之間被援引、被運(yùn)用，對(duì)于和平解決爭端以及國家間的共存與合作起到一定的積極作用。

C橫截面上的那些藍(lán)色圓圈是包括普通人在內(nèi)的所有國際法參與者，在思考各種國際現(xiàn)象時(shí)有意無意地進(jìn)行參照(refer to)的國際法。能夠被他們所參照的國際法規(guī)范的范圍最為廣泛，也是最為常用、邊界最為模糊的國際法規(guī)則，這就是“行為規(guī)范”。這一模式又可以稱之為“單方模式”或者“自主模式”。當(dāng)人們面對(duì)國際社會(huì)的某些現(xiàn)象并試圖理解和把握這些現(xiàn)象時(shí)，國際法的知識(shí)就會(huì)浮現(xiàn)在普通人的腦海里。舉例而言，當(dāng)一個(gè)人面對(duì)大規(guī)模武裝沖突時(shí)，他會(huì)自覺不自覺地運(yùn)用“武力攻擊”、“自衛(wèi)權(quán)”等術(shù)語，這時(shí)他就已經(jīng)參照了國際法的規(guī)則。這種非司法性的、非對(duì)抗性的國際法參照形式，會(huì)大量出現(xiàn)在我們每一個(gè)人的日常思維中。

結(jié) 語

綜上所述，新時(shí)代的一般國際法，既不等于也不限于習(xí)慣國際法，而是包括了從各種認(rèn)識(shí)根據(jù)中結(jié)晶形成的國際法規(guī)范。而且，新時(shí)代的一般國際法也不局限于裁判規(guī)范，在最廣泛的意義上，它包括了和我們每一個(gè)人的日常生活息息相關(guān)的行為規(guī)范。對(duì)于中國政府而言，要應(yīng)對(duì)來自周邊海域國家的挑戰(zhàn)，就不能局限在以《聯(lián)合國海洋法公約》為核心的裁判規(guī)范或者在此基礎(chǔ)上形成的習(xí)慣國際法規(guī)范，而應(yīng)該進(jìn)一步拓展視野，從更廣泛的認(rèn)識(shí)根據(jù)中尋找到建構(gòu)一般國際法規(guī)則的依據(jù)，擴(kuò)大話語空間，獲得于己有利的規(guī)范性支持。同時(shí)，當(dāng)代世界中各國力量格局的變化，國際社會(huì)整體結(jié)構(gòu)的改變，也要求我們不能盲目沿襲既有的學(xué)說，而應(yīng)密切結(jié)合當(dāng)代國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，考慮到不同主體在不同時(shí)期認(rèn)識(shí)和運(yùn)用國際法的情況，從多個(gè)層面上綜合加以考量，發(fā)明出更加貼近現(xiàn)實(shí)生活的法律理論，以一種更加廣闊的視野，靈活把握國際法的存在動(dòng)態(tài)，力求在灰色的理論中展現(xiàn)出“活生生的國際法”(a living international law)的應(yīng)有姿態(tài)。