“私法優(yōu)位”的反思

任慧超

(吉林廣播電視大學,吉林長春130022)

一、“私法優(yōu)位”的概念解析

美濃部達吉認為：“公法和私法的區(qū)別不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實的國法上的區(qū)別，而現(xiàn)實的國法系由種種錯雜的思想之結(jié)果所集結(jié)而成的，所以把任何單一的標準去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實的國法相適合?！雹佟八椒▋?yōu)位”概念當中，學界對于“優(yōu)位”的涵義的認識也不統(tǒng)一。張文顯認為：權(quán)利本位的模式應該是二元狀態(tài)，私法在這個模式中應處于優(yōu)先狀態(tài)?！皟?yōu)位”代表著優(yōu)先地位。謝暉堅持私法是基礎，而公法處于優(yōu)位的理論中，“優(yōu)位”意味著地位或?qū)哟蔚母咭?。梁慧星從公私法的地位的視角解釋“?yōu)位”的涵義，認為私法優(yōu)越于公法存在。

上述第一種觀點“優(yōu)位”被解釋為優(yōu)先地位，沒從問題的本質(zhì)出發(fā)，只限于形式上的認識，而且是從法理學的角度作出的片面判斷，認為私法是權(quán)利之法，而第三種觀點名義上從公私法的地位與法制國家的制度建設的角度出發(fā)，認為“公法優(yōu)位主義”就是將私法被包括在公法之中，實際是一切專制國家的法制。這種觀點過于偏激與片面，純粹從私法自治的利益出發(fā)，實不可取。我們認為對“優(yōu)位”的理解應持上述第二種觀點，即從法治國家建設的深層意義與長遠利益出發(fā)，“優(yōu)位”應是從公私法成長的邏輯程序出發(fā)，一種事物對另一種事物的優(yōu)位應該是指能夠從更高層次上的完善與創(chuàng)造，包容與發(fā)展。而處于劣位的則是事物的基礎，是邏輯起點。

二、對于“私法優(yōu)位”觀點的批判

私法優(yōu)位論對市場經(jīng)濟體制具有深遠的理論促進意義。但我們也要看到“私法優(yōu)位”的理論基礎和經(jīng)驗論據(jù)存在著重大缺陷。

1、私法優(yōu)位論在評價古代法時，認為一直是以公法壓制私法，所以從古代專制法向近現(xiàn)代自由法過渡也是公法優(yōu)位轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒▋?yōu)位的過程。但實際不是這樣，所謂公法對私法的壓制是難以成立的。在古羅馬時期，公法與私法相比處于明顯的劣勢，公私法發(fā)展嚴重失衡,但也不能機械的下結(jié)論為公法壓抑私法，實際上我國傳統(tǒng)法律體系是公法和私法結(jié)合的，“民事關系刑法化”和“刑事關系民法化”共存。另外民事關系刑法化也不能反映出古代社會就一定有深厚的公法文化。卻可以看出古代公法的殘酷性、任意性、專制性和不顧效率的特征。在健全的法治社會的公法體系應該是通過依法控權(quán)實現(xiàn)公共權(quán)力的理性化。目前各國公法都離這個目標有很大距離，我們更應樹立公法優(yōu)位的觀念,以此構(gòu)建真正的法治理念的公法。

2、私法優(yōu)位論是把私法文化等同于權(quán)利文化、公法文化等同于義務文化，以“權(quán)利本位”的理念得出的“私法優(yōu)位”結(jié)論。第一，權(quán)利本位主要表現(xiàn)于兩種關系之中既權(quán)利與義務之間的關系以及權(quán)利與權(quán)力之間的關系。公民權(quán)利是國家權(quán)力的來源，保障公民權(quán)利是國家權(quán)力的根本目的。協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，維護和促進權(quán)利的平衡，是法律所追求的最佳狀態(tài)。這些都顯現(xiàn)出私法的基礎性和公法的優(yōu)位性。第二，權(quán)利涵蓋所有正當?shù)臋?quán)利，公權(quán)和私權(quán)都應包括在內(nèi)?！皺?quán)利本位”不單純要著眼于私法上的權(quán)利更加要以公法上的權(quán)利為本位，原因是公權(quán)需要公法來確認和體現(xiàn)；而私權(quán)也需要公法的保障才能順利實現(xiàn)。公法優(yōu)位強調(diào)的是建立完備而正當?shù)墓w系，有效限制公共權(quán)力能切實保障公民的權(quán)利。由此可見，“公法優(yōu)位論”并不等同于義務本位，而是與權(quán)利本位是相輔相成的。

3、私法優(yōu)位論以古典自由市場經(jīng)濟理論為依托，與法治理念相悖。私法優(yōu)位論在法律設置上一定是“私法自治”，主要表現(xiàn)為私法規(guī)范的授權(quán)性、選擇性和補充性。承認并保障私權(quán)是國家權(quán)力運作最重要的功能，國家的政治與經(jīng)濟、社會生活之間應規(guī)劃出明確界限，排除政府對經(jīng)濟社會生活的干預?！八椒ㄗ灾巍崩碚撨m應了曾經(jīng)的“守夜人”式國家的要求，但與法治社會格格不入，甚至本質(zhì)上與法治理論敵對。因此，在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，建設社會主義法治國家的今天，所謂“私法自治”的理論是行不通的。

三、當代中國法治建設應持“公法優(yōu)位”

私法優(yōu)位論的偏激與缺陷會對中國社會主義市場經(jīng)濟以及法制建設造成混亂破壞。結(jié)合中國的國情，在當代中國的法治化建設的道路上，我們還是應該堅持公法優(yōu)位。

“公法優(yōu)位”應該是當公私法分界后，公法在保證公權(quán)力正常行使能夠促進私法的合理實現(xiàn)的同時為私法的實施與繁榮保駕護航；另一方面又是對私法自治與契約精神的更高層次的包容和創(chuàng)造，為法治國家的建設發(fā)揮突出作用。

1、公法優(yōu)位有利于規(guī)范與控制公權(quán)力，保障人權(quán)?！肮珯?quán)力”是公法中的核心概念，沒有公權(quán)力，就不會有公法的產(chǎn)生；沒有公權(quán)力的濫用，就沒有公法存在的必要。從公法的誕生到發(fā)展，其基本內(nèi)核都是為了規(guī)范和制約公權(quán)力，保護公民的權(quán)利和自由。公法主要從通過組織法控制公權(quán)力的來源和范圍；通過實體法與程序法規(guī)范公權(quán)力行使的條件與程序；通過監(jiān)督與救濟法制約公權(quán)力的濫用等三個方面規(guī)范和控制公權(quán)力。“公法的本質(zhì)是限制權(quán)力”。②公法上的限權(quán)一旦消失，私法的權(quán)利無從實現(xiàn)。盡管私法制約權(quán)力的作用同樣不容小視，但這種制約是權(quán)利對抗權(quán)力。忽視公法的限權(quán)，結(jié)果必然是政治與經(jīng)濟進程的不協(xié)調(diào)，私法權(quán)利無法保障救濟。公法同時存在限權(quán)和對權(quán)利的規(guī)定。那如果公法的權(quán)力定位模糊，私法怎么對權(quán)力進行制約？私法自治依靠公權(quán)的規(guī)范，放任公權(quán)則私法自治不可能實現(xiàn)，顯現(xiàn)出公法與私法相比的優(yōu)位性。

2、公法優(yōu)位有利于建設中國特色的社會主義市場經(jīng)濟?，F(xiàn)代公法除了限權(quán)的作用，還是公權(quán)力管理公共事務的方式。國家權(quán)力對經(jīng)濟活動給予干預的本質(zhì)理由是契約關系中出現(xiàn)不足或者因為出現(xiàn)一些市場失誤。市場經(jīng)濟與國家調(diào)控相結(jié)合，成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟區(qū)別于近代市場經(jīng)濟的標志。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，不僅需要私法，更需要公法。

3、公法優(yōu)位對建設社會主義政治文明具有深遠意義。公法的健全、完善和公權(quán)力產(chǎn)生、運作的制度化、規(guī)范化和程序化是政治文明的重要標志。人類經(jīng)過艱辛的歷程從野蠻暴力的專制社會向制度化、規(guī)范化和程序化的民主法治社會行進，公權(quán)力的產(chǎn)生、取得、轉(zhuǎn)移、分配、行使都必須受到公法的約束，并以社會成員的意志和利益為出發(fā)點。政治文明框架下的公權(quán)力必須以必要為限，公權(quán)力的過度會損害私權(quán)利，威脅社會公共利益。我們應通過立法減少政府規(guī)制，政府的部分職能可由市場調(diào)節(jié)取代，部分職能可由非政府社會自治組織取代，部分職能可放權(quán)私人或私人組織。促使全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變。而這方面的功能，非公法莫屬。

國家治理的成效，取決于法治的發(fā)展程度；而法治的關鍵就是公法優(yōu)位。在強調(diào)法治國家建設的今天，我們更加應當樹立起公法優(yōu)位的理念并努力構(gòu)建優(yōu)位與優(yōu)良的公法制度，唯有如此，才能真正建立起社會主義法治國家。

注 釋：

①美濃部達吉．公法與私法[M]．北京：中國政法大學出版社，2003.

②謝暉.私法基礎與公法優(yōu)位[J].法學,1995,(8).

[1]唐士其.國家與社會的關系[M].北京：北京大學出版社，1998.

[2]周林彬.市場經(jīng)濟法[M].甘肅：蘭州大學出版社，1994.

[3]萊昂·狄驥.公法的變遷法律與國家[M].鄭戈等譯.遼寧：遼海出版社/春風文藝出版社，1999.

[4]郭道暉，李步云，郝鐵川.中國當代法學爭鳴實錄[M].湖南：湖南人民出版社，1998.