對(duì)話思維在刑事公案中的運(yùn)用

任彥君

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，河南鄭州450046)

公案是指公眾利用個(gè)案內(nèi)容所涉及的主題元素根據(jù)其自身的需求通過議論、加工和傳播而形塑出來的公共事件［1］。司法中的公案是指蘊(yùn)含公共性主題元素，為公眾廣泛參與和關(guān)注，其處理結(jié)果具有一定社會(huì)意義和導(dǎo)向作用的案件［2］。如2003年的劉涌黑社會(huì)性質(zhì)犯罪案、2005年的王斌余殺人案、2007年的許霆盜竊案、2008年的梁麗侵占案、2010年的天價(jià)過路費(fèi)案等，這些案件在當(dāng)時(shí)都是備受關(guān)注的，幾乎達(dá)到了全民參與討論的狀態(tài)，甚至強(qiáng)大的輿論已經(jīng)成為了影響案件處理的重要因素，使法官們?cè)诓门羞@種案件時(shí)誠(chéng)惶誠(chéng)恐，唯恐判決結(jié)果受到質(zhì)疑甚或本人受到責(zé)任追究。面對(duì)不斷出現(xiàn)的刑事公案，如何使案件的判決結(jié)果兼具合法性、合理性和可接受性?對(duì)話思維是解決這一難題且能夠?qū)⒎傻膹?qiáng)制性與承受者的自愿性統(tǒng)一起來的方法之一。本文擬對(duì)對(duì)話思維的司法價(jià)值作以分析，并以對(duì)話思維方法為路徑來探討刑事公案的裁判問題，以期豐富疑難案件的刑法適用方法，并能對(duì)司法實(shí)踐有所益處。

一、對(duì)話思維及其司法價(jià)值

法律如何才能得到認(rèn)同?法律除了由強(qiáng)制力來保證其實(shí)施外，還需要具備合理性和可接受性，從而使人們出于對(duì)法律的尊重而認(rèn)同并遵守法律［3］。根據(jù)哈貝馬斯的觀點(diǎn)，法律的正當(dāng)性，不是因?yàn)槠鋪碜杂谥鳈?quán)者的命令，也不是來自于抽象的自然法，而應(yīng)是依賴于各相關(guān)主體間通過民主的商談程序達(dá)成共識(shí)或者說理性妥協(xié)。法律的制定是公民按照協(xié)商的價(jià)值導(dǎo)向與協(xié)商程序得出的結(jié)果，這是公民認(rèn)同法律的基礎(chǔ)。在法律適用中，公民通過協(xié)商產(chǎn)生的交往權(quán)力對(duì)法律的實(shí)施產(chǎn)生影響［4］。那么，要獲得司法裁判的合法性、合理性與可接受性，就須將法律論證過程理解為一個(gè)協(xié)商(對(duì)話①在法律論證領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)話和商談基本上具有相同的內(nèi)涵和外延(本文可能會(huì)有不同稱謂，意義相同)。在更為宏觀的領(lǐng)域中，商談理論在實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)了交往理性和程序主義的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)各方通過程序的運(yùn)作而獲得某種特定結(jié)果，對(duì)話論證方法的主旨也在于此。思維)的過程，即法官應(yīng)關(guān)注相關(guān)主體間的論辯與商談，追求共識(shí)或妥協(xié)的達(dá)成。

(一)哈貝馬斯的協(xié)商民主法律理論

民主制度建設(shè)自古以來受到世界各國(guó)的重視。20世紀(jì)80年代，西方學(xué)術(shù)界針對(duì)現(xiàn)代民主理論和治理實(shí)踐面臨的社會(huì)困境，提出要重新審視以往的民主范式。在此背景下，“協(xié)商民主”成為學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為能夠彌補(bǔ)已有民主范式缺陷的一種理論構(gòu)想。在對(duì)民主理論的討論和研究中，哈貝馬斯的諸多論著值得關(guān)注，如《交往行為理論》、《事實(shí)與規(guī)范之間》和《包容他者》等，對(duì)于協(xié)商民主理論做出了詳細(xì)的論述和闡釋。根據(jù)哈貝馬斯的觀點(diǎn)，協(xié)商民主是指人們?cè)谝粋€(gè)非強(qiáng)制性、平等、自由的辯論、協(xié)商的對(duì)話過程中對(duì)于某一事務(wù)形成主體之間的共識(shí)，通過這種主體與主體之間的雙向度交流并通過規(guī)范調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)個(gè)人與個(gè)人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的和諧。在社會(huì)交往過程中，各行為主體在堅(jiān)持自身的需求與意志的同時(shí)，也把交往對(duì)方的需求與意志視為一種具有同樣有效性、合理性的表達(dá)。這樣，交往各方能在一種溝通與對(duì)話的環(huán)境中，通過不斷地調(diào)整自我并促使對(duì)方調(diào)整自身的立場(chǎng)、需求，而逐漸達(dá)成一種共識(shí)，從而形成個(gè)體間的同一性與集體的同一性［5］。從功能層面看，協(xié)商民主是一種理性的決策體制、一種對(duì)話思維——每一個(gè)參與者能夠自由表達(dá)，也愿意傾聽并考慮他人的觀點(diǎn)，通過對(duì)話交流達(dá)成共識(shí)，這種共識(shí)能夠被各方所接受，民主正是體現(xiàn)在交往行為所形成的理性共識(shí)中。從法律層面看，作為一種人們應(yīng)普遍遵守的社會(huì)規(guī)范，其產(chǎn)生是主體在社會(huì)交往實(shí)踐中形成共識(shí)并固定化的結(jié)果，即立法過程就是各方對(duì)話協(xié)商的過程(立法商談)，通過協(xié)商達(dá)成的共識(shí)是公眾尊重和接受法律的前提和基礎(chǔ);法律的運(yùn)作也應(yīng)該在平等、自由的公民參與的協(xié)商或?qū)υ掃^程中(運(yùn)用性商談)，達(dá)成基于協(xié)商的共識(shí)，這是法律合法性的源泉，是法律得到遵守并緩解法的強(qiáng)制性與合法性之間張力的有效手段。

在法律的運(yùn)作中，除了合法性，如何達(dá)到合理性和可接受性?法學(xué)是實(shí)踐性科學(xué)，法律的客觀性(正確性)與真理意義上的客觀性不同，它應(yīng)該是共識(shí)意義上的客觀性，是一種實(shí)踐理性［6］。根據(jù)哈貝馬斯的觀點(diǎn)，正確性的標(biāo)準(zhǔn)，就是通過一個(gè)正當(dāng)?shù)某绦蜻_(dá)到合意(或共識(shí))。案件的審理需要體現(xiàn)一種對(duì)話、辯論、協(xié)商的過程(這是訴訟法制定的初衷之一)。在法律適用過程中，也必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶?duì)話(協(xié)商)論證，即讓各相關(guān)主體參與并充分表達(dá)意見，展現(xiàn)其利益立場(chǎng)、政治態(tài)度、意識(shí)形態(tài)甚至其他外在因素，互相論辯，以達(dá)成共識(shí)或吸納各方的合理觀點(diǎn)。經(jīng)過這樣一個(gè)論證過程(在庭審程序、法律適用以及判決書論證中皆如此)的判決結(jié)果，參與者才可能把它作為合理的東西而加以接受。只有通過規(guī)范的應(yīng)用性商談，我們才能就一項(xiàng)法律判決達(dá)成共識(shí):哪種規(guī)范解釋對(duì)該案的判決是有效的，哪種規(guī)范解釋對(duì)該案的判決是不合適的［7］。

(二)刑事司法中對(duì)話思維的運(yùn)用價(jià)值

面對(duì)一些刑事公案，尤其要注意的問題是:如何使判決讓人接受?判決除了必須具備合法性外，還要使裁判結(jié)論具備合理性——結(jié)合案件的具體情境選擇合適的法律規(guī)范;另外，為了使判決能夠?yàn)楣娝邮?，需要一個(gè)形式上的論證過程——經(jīng)過相關(guān)主體間的對(duì)話商談(論辯)，呈現(xiàn)出一個(gè)以證據(jù)、理由支撐的、對(duì)命題或觀點(diǎn)不斷追問的交互性的活動(dòng)。正是由于對(duì)話協(xié)商思維這種“兼聽則明”的特征使案件的審理可以在各種觀點(diǎn)及其論證理由中博采眾長(zhǎng)，選擇其中一種或者綜合幾種觀點(diǎn)而形成最符合法律精神的判斷。具體講，對(duì)話思維在刑事司法中具有以下運(yùn)用價(jià)值:

首先，對(duì)話協(xié)商有助于對(duì)案件事實(shí)和法律問題的商談式澄清［8］?！笆虏昏b不清，理不辯不明?！痹诎讣徖碇?，僅有法官的獨(dú)斷性話語不足以保障事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定與法律的合理適用。根據(jù)哈貝馬斯的觀點(diǎn)，法官不應(yīng)該是只奉行規(guī)則和演繹邏輯的形式主義者，也不應(yīng)該是德沃金所說的能力非凡的“赫拉克勒斯”②赫拉克勒斯是德沃金創(chuàng)造的全能法官，一個(gè)具有高超的技巧、學(xué)識(shí)、耐心和智慧的法學(xué)家。他不是從公民的視角出發(fā)，而是從其作為一個(gè)法官的職業(yè)身份的角度來對(duì)具體的權(quán)利問題下判斷。，以超群的洞見和卓越的知識(shí)能力作出正確的判決，而是關(guān)注社會(huì)，關(guān)注大眾生活中的主流理念，不排斥學(xué)術(shù)界、媒體、有關(guān)機(jī)關(guān)、組織等享有對(duì)司法過程的知情權(quán)，將他們對(duì)公案的議論和評(píng)價(jià)，作為澄清事實(shí)、發(fā)現(xiàn)法律、合理論證裁判結(jié)論的一種補(bǔ)充途徑。尤其在刑事公案中，通過訴訟程序或其他途徑聽取不同的意見表達(dá)和論辯，不管言者的動(dòng)機(jī)是什么，都能夠使法官兼聽則明，除了準(zhǔn)確認(rèn)定特定語境下的案件事實(shí)外，也有益于選擇合適的法律規(guī)范，根據(jù)案件的具體背景和社會(huì)共識(shí)作出正當(dāng)?shù)姆蓻Q定。

其次，對(duì)話協(xié)商的司法結(jié)果能夠滿足判決的合理性和可接受性。由于法律的普遍性和概括性特征，使其不能兼顧太多的特殊案件。在公案中，有時(shí)嚴(yán)格適用法律卻會(huì)出現(xiàn)個(gè)案不正義或者公眾抵觸的情緒，主要有幾種情況:其一，由于社會(huì)的變遷與法律穩(wěn)定性之間的矛盾，使得嚴(yán)格依法的判決結(jié)果產(chǎn)生了形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突。一般來說，形式正義是達(dá)到實(shí)質(zhì)正義的手段，二者大多數(shù)情況下是一致的，但是，有時(shí)由于復(fù)雜的原因二者會(huì)出現(xiàn)背離。其二，某一法律的適用在大多數(shù)案件中能夠?qū)崿F(xiàn)法律正義，卻在某一個(gè)案(具有不典型特征)的適用上出現(xiàn)不正義，即產(chǎn)生普遍正義與個(gè)案正義的沖突。其三，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展所引起的公眾觀念變化等原因，出現(xiàn)了法律規(guī)范與民眾樸素正義觀的背離，以至于法律正義與社會(huì)樸素正義發(fā)生沖突。如果出現(xiàn)上述情況，只有依靠適當(dāng)?shù)姆蛇m用方法來解決這些問題。在刑事公案中，除了庭審中以對(duì)話協(xié)商(辯論)方式對(duì)事實(shí)和法的適用進(jìn)行論證外，法官還能夠吸納一些法律之外的知識(shí)，如常識(shí)、常理等，將生活語境和社會(huì)共識(shí)作為司法演繹的前提之一，對(duì)論證理由起到豐富或補(bǔ)充作用［9］，使裁判結(jié)論建立在法律意義上的真理與交流形成的共識(shí)結(jié)合的基礎(chǔ)上，最終獲得一個(gè)更具合理性和可接受性的法律決定［10］。對(duì)話思維不僅可以避免由于規(guī)范過于理想化而無法運(yùn)用于具體個(gè)案判決的情況，也可以避免產(chǎn)生因?yàn)閷?duì)具體的行為背景缺乏了解而機(jī)械套用法律規(guī)則的現(xiàn)象。另外，對(duì)話的結(jié)果盡管不能保證結(jié)論完全正確，但至少這些結(jié)論是理性的結(jié)論。因?yàn)榻换ブ髁x的法律商談將可能存在的異議所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)消融在了理性、平等、無強(qiáng)制的對(duì)話中。通過對(duì)理由的交換，各參與人在法制的框架內(nèi)獲得了理性表達(dá)機(jī)會(huì)，由此獲得的結(jié)論可以減少質(zhì)疑［11］。

再次，對(duì)話協(xié)商有利于我國(guó)和諧社會(huì)的建設(shè)。近年，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展以及價(jià)值的多元化可能會(huì)帶來法律與主流價(jià)值觀的脫節(jié)，以至于某些司法判決引發(fā)了激烈的社會(huì)爭(zhēng)議。解決這種問題的途徑之一是及時(shí)了解并彌補(bǔ)法律和民意之間的裂縫，以維護(hù)社會(huì)和諧，維護(hù)司法機(jī)構(gòu)甚至整個(gè)政權(quán)的正當(dāng)性和權(quán)威性。從文化傳統(tǒng)看，中國(guó)人講究以和為貴，對(duì)話協(xié)商是“和”的一種途徑，是在糾紛或侵害已經(jīng)發(fā)生的前提下能夠讓各方服從判決結(jié)果的一種有效手段。從司法背景看，我國(guó)提出了案件處理追求法律效果和社會(huì)效果統(tǒng)一的司法目標(biāo)，而對(duì)話方法正好是達(dá)成這些目標(biāo)的必要手段之一。因此，案件通過各方協(xié)商解決既符合人類共同體和諧共處的需要，也符合我國(guó)和諧社會(huì)建設(shè)的戰(zhàn)略，又能夠節(jié)約日益上漲的司法和訴訟成本，這是社會(huì)、國(guó)家和個(gè)人都樂于接受的價(jià)值目標(biāo)［12］。

二、對(duì)話思維在刑事程序法中的體現(xiàn)

根據(jù)哈貝馬斯的商談理論，程序具有至關(guān)重要的地位。沒有程序正義就難以實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，程序正義是實(shí)現(xiàn)并驗(yàn)證實(shí)體正義的必要條件。對(duì)話思維方法將對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序問題，認(rèn)為一個(gè)正當(dāng)?shù)摹⒄_的法律決定必須通過理性的協(xié)商、交流與對(duì)話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通形成的共識(shí)聯(lián)系起來［13］。從程序上看，司法的權(quán)威性與法官判斷權(quán)的行使都基于一種基本的“三方結(jié)構(gòu)”，即“由第三方通過彼此同意的先存規(guī)則解決雙方爭(zhēng)議”的結(jié)構(gòu)，由于這一結(jié)構(gòu)建立在雙方“同意”的基礎(chǔ)上，所以具有“合法性”。這種“三方結(jié)構(gòu)”的訴訟模式符合法律商談理論。

程序法在時(shí)間向度、社會(huì)向度和實(shí)質(zhì)向度上提供了對(duì)話商談所需要的制度框架［14］。具體表現(xiàn)在:首先，法律商談應(yīng)遵循的時(shí)間限制由訴訟程序決定。一般來講，各國(guó)的訴訟法都規(guī)定了審理案件的時(shí)間，各種程序的時(shí)間限制，目的在于保證案件能夠得到及時(shí)處理，提高訴訟效率。其次，訴訟的架構(gòu)(參加人對(duì)稱性的角色分配)由法律程序規(guī)定。刑事訴訟中公訴人和辯護(hù)律師的對(duì)立使法官能夠扮演中立的第三方角色，審判程序使各方為自己的利益而展開論爭(zhēng)的權(quán)利在法律上得到保護(hù)，也使各方對(duì)平等商談的結(jié)果做出了貢獻(xiàn)。程序法設(shè)置了體系化的立證和反駁程式，控方提出主張并舉出相關(guān)的支持證據(jù)，辯方進(jìn)行反駁并提出相應(yīng)的證據(jù)，讓法官充分聽取雙方的辯論和觀點(diǎn)，以支持或反對(duì)某一方的主張，以最終得出妥當(dāng)?shù)?、具有說服力的判決［15］。第三，程序法中訴訟權(quán)利的保障是商談能夠達(dá)成共識(shí)或妥協(xié)的必要條件。個(gè)案中的訴訟雙方通過訴訟的參與和論辯，不再只是被動(dòng)地接受法官的審判，而是積極地融入到了庭審過程中，并和法官通過共同的理性對(duì)話對(duì)訴訟的進(jìn)行與結(jié)果施加一定的影響。此時(shí)，法律事實(shí)的合理性來源于訴訟主體普遍的或多數(shù)的共識(shí)，即認(rèn)識(shí)和理解的主體間性。這種“共識(shí)”屬于羅爾斯所說的那種“重疊性共識(shí)”，或者哈貝馬斯所謂的“暫時(shí)性共識(shí)”，它沒有先驗(yàn)的價(jià)值、確定的真理以及大一統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)作為由程序合成的共識(shí)的前提或標(biāo)準(zhǔn)［16］。在刑事司法程序中，對(duì)話協(xié)商方法的發(fā)揮程度，除了包括證據(jù)的展示與交換，事實(shí)的辯論及認(rèn)定，法律的解釋、理解與適用，法律責(zé)任的對(duì)話與確認(rèn)等，最為典型的體現(xiàn)對(duì)話協(xié)商的刑事訴訟制度還有辯訴交易制度①辯訴交易是指在法院開庭審理前，控方檢察官和被告的辯護(hù)人進(jìn)行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官?gòu)妮p處罰為條件，來換取被告人的認(rèn)罪，進(jìn)而雙方達(dá)成均可接受的協(xié)議。辯訴交易就是在檢察官與被告人之間進(jìn)行的一種“討價(jià)還價(jià)”行為。、刑事和解制度②刑事和解制度強(qiáng)調(diào)在加害人進(jìn)行犯罪行為之后，由各方(包括調(diào)解人、加害人和被害人等)直接進(jìn)行對(duì)話、交流和商談，從而解決特定糾紛或者沖突，這與對(duì)話商談理論有著內(nèi)在一致性。等。這兩種制度都與對(duì)話商談理論有著內(nèi)在一致性，都強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事者意志的尊重，強(qiáng)調(diào)理性的觀點(diǎn)和說服，是否以及如何進(jìn)行對(duì)話商談(和解或交易)都是由當(dāng)事者自主確定的，商談的開始和過程都不受到當(dāng)事者之外的其他強(qiáng)制因素的影響。這些制度在西方一些國(guó)家已經(jīng)得到了廣泛的承認(rèn)和運(yùn)用。在我國(guó)司法實(shí)踐中，這兩種制度都有過實(shí)踐③2002年黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院開庭審理的一起孟某故意傷害案，適用了辯訴交易制度。刑事和解制度在實(shí)踐中應(yīng)用得更多。，而且刑事和解制度已經(jīng)在刑事訴訟法中明確規(guī)定。

三、對(duì)話思維在刑事公案中的運(yùn)用

對(duì)話思維在刑事程序中的運(yùn)用已經(jīng)制度化，但在刑事公案中對(duì)話思維如何在刑法的適用中發(fā)揮作用，即除了控辯雙方觀點(diǎn)外，公眾的意見是否或如何吸納進(jìn)來，以及對(duì)話思維如何在刑事判決書中得以體現(xiàn)，以使刑事公案的判決兼具合法性、合理性和可接受性是需要進(jìn)一步探討的問題。

(一)刑事公案的法律適用中對(duì)話思維的運(yùn)用

在人們的法制觀念逐漸增強(qiáng)的情況下，社會(huì)越來越倚重司法來解決各種社會(huì)沖突，越來越多的社會(huì)問題轉(zhuǎn)化為法律問題，司法也因此越來越多地被置于社會(huì)沖突的風(fēng)口浪尖［17］。從理論上說，輿論的監(jiān)督有助于促進(jìn)司法公正。而且民意也一直是我國(guó)的基本政治取向，從“群眾路線”，到“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”，無不體現(xiàn)了這一點(diǎn)，因此，了解民情并理性吸納民意是實(shí)現(xiàn)司法公正、“司法為民”的途徑之一。如果司法的結(jié)果能夠反映民意，達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，就表現(xiàn)出了法律對(duì)普遍人性的尊重，就增加了社會(huì)和諧的籌碼。因而，在刑事公案的裁判中，對(duì)輿論所反映的民意進(jìn)行理性審視、合理吸納的過程，實(shí)際上也是一個(gè)解決社會(huì)矛盾、消解沖突的過程。但是，從另一面看，公眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)等媒體的廣泛參與使一些具有某種特殊背景的刑事案件被置于輿論與司法的糾結(jié)之中，使得案件的審理面臨諸多的壓力，刑法的適用也變得更加復(fù)雜。

公眾意見在刑法適用中的價(jià)值——補(bǔ)充論證。任何個(gè)案的發(fā)生與裁判都有其特定的社會(huì)文化背景，尊重特定社會(huì)特定時(shí)期普遍的文化傳統(tǒng)和價(jià)值觀念是法官不能回避的立場(chǎng)選擇。這關(guān)系到判決結(jié)果是否能夠得到公眾的認(rèn)可與贊同，關(guān)系到刑法存在的正當(dāng)性(刑法存在和適用的前提在于其承認(rèn)為社會(huì)成員所共同擁有的信仰和情感［18］)。社會(huì)贊同是人們?cè)谏鐣?huì)交往中希望得到的回報(bào)，在許多場(chǎng)合下，它比物質(zhì)財(cái)富還要重要。作為社會(huì)中的成員，司法人員甚至司法機(jī)構(gòu)同樣希望得到社會(huì)的贊同。公眾的觀點(diǎn)某種程度上反映了一定時(shí)期的理念變化，一定社會(huì)背景下的價(jià)值觀，甚至是“先于法律的法理睿智”［19］，對(duì)于法官作出實(shí)質(zhì)合理的結(jié)論具有一定的參考價(jià)值。因此，公眾意見不可避免會(huì)成為法官在裁判過程中需要考慮的因素之一。正如蘇力教授所說，盡管教義分析方法是我國(guó)司法實(shí)踐中最有用且非常缺乏的，但如果不嵌入具體的司法語境，不考慮案件的特定情勢(shì)，沒有一些非教義分析的(價(jià)值)判斷作指導(dǎo)，再準(zhǔn)確的教義分析也會(huì)淪為司法實(shí)踐中的花拳繡腿［20］。尤其在我國(guó)講究裁判的最高境界是法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一的背景下，法官不能過分在乎是不是能夠呈現(xiàn)完美的“規(guī)則之制”，不能機(jī)械司法或者教條主義，而應(yīng)該講究情理法共融的裁判理性，注重形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，以及普遍正義與個(gè)案正義的兼顧。另外，從起源上看，法律規(guī)則來自于人類社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的大數(shù)法則或者普遍遵守的習(xí)慣，而不是靠推理產(chǎn)生。法律無非是給予已經(jīng)存在的社會(huì)規(guī)范以正式地位而已，或者說，法律是常規(guī)化、制度化的大數(shù)法則［21］。主流的民意有時(shí)就反映了一種大數(shù)法則，雖然不一定(或者還沒有)上升為法律，但符合社會(huì)評(píng)價(jià)體系(多數(shù)人認(rèn)可的價(jià)值取向)并能夠維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定，是法律規(guī)則形成和更新的契機(jī)和來源。司法應(yīng)尊重大數(shù)法則，避免出現(xiàn)判決結(jié)果與公眾內(nèi)心認(rèn)可的大數(shù)法則發(fā)生背離，使判決背離公眾的真實(shí)生活，改變公眾基于人性的普遍期待，從而導(dǎo)致公眾陷于不安狀態(tài)［22］。況且，從犯罪學(xué)角度看，所謂的“犯罪”，不過是違背了公眾的集體意識(shí)從而標(biāo)簽化為“犯罪”而已。由此，法律論證就不僅僅是在法律范圍內(nèi)的一種論證，還涉及法律外的論證——這是判決獲得實(shí)效并得到接受的力量來源。公眾對(duì)于案件的輿論就是對(duì)案件的一種論證，一種有關(guān)判決合理性與可接受性的補(bǔ)充論證。公眾雖然對(duì)法律條文不熟知和理解，但對(duì)具有廣泛社會(huì)影響的個(gè)案，他們依憑其既往生活經(jīng)驗(yàn)和一定的法律意識(shí)而提出的意見，有時(shí)與法律旨意大體吻合，并且他們更多地關(guān)注于行為人所處的特殊場(chǎng)景，以此作為支撐其觀點(diǎn)的依據(jù)，或者有時(shí)他們也把現(xiàn)行法律作為評(píng)價(jià)個(gè)案的依據(jù)。如，在鄧玉嬌案的討論中，盡管網(wǎng)絡(luò)輿論中的一些觀點(diǎn)主張鄧玉嬌的行為不構(gòu)成犯罪，但這種意見是建立在對(duì)“正當(dāng)防衛(wèi)”的不同理解之上，是有法律依據(jù)的，說明公眾對(duì)刑法相關(guān)規(guī)定有一定認(rèn)識(shí)?？梢哉f，法律規(guī)范不僅是司法機(jī)構(gòu)同時(shí)也是公眾在討論中所守持之“道”［23］。另外，公眾經(jīng)常會(huì)顧忌到不為立法所規(guī)定，而依公正要求卻應(yīng)予采納的情理或事理，對(duì)事實(shí)的認(rèn)知更符合生活的邏輯，更富有人性化色彩。生活中的基本常理、常識(shí)和常情是一個(gè)特定社會(huì)所共同認(rèn)可的基本價(jià)值觀，是現(xiàn)代社會(huì)的倫理基礎(chǔ)，是案件裁判中法律適用繞不開的因素。現(xiàn)代法治應(yīng)該是人性之治，而不應(yīng)該是機(jī)械的規(guī)則之治，“我們要堅(jiān)持罪刑法定原則，但絕不能將法與理對(duì)立起來，絕不能違背常理、不能不顧人情”［24］。另外，作為人類創(chuàng)造物的法律不是什么永恒理性的產(chǎn)物。在難辦案件上，從法律規(guī)范以外吸納相關(guān)信息作出明智決定不僅必需，而且有根據(jù)［25］。不管公眾是從法律的角度來論證，還是從道德或其他的角度來論證，不管最終是否被采納，對(duì)于法官來說，都是一種補(bǔ)充論證，能夠起到“兼聽則明”的作用。

公眾意見的鑒別與吸納。不可否認(rèn)的是，公眾意見有時(shí)具有片面性或者非理性，需要法官理性的審視和回應(yīng)，而不是無原則地迎合民意。公眾通過各種媒體發(fā)表意見，有時(shí)出于自發(fā)，有時(shí)來源于有目的的引導(dǎo)。如果公眾受到媒體所傳達(dá)的片面信息所引導(dǎo)，就會(huì)激情多于理性，產(chǎn)生偏頗，甚至夾雜著個(gè)人情緒的渲泄?；蛘撸诋?dāng)今社會(huì)中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)公權(quán)力擠壓下的弱勢(shì)情結(jié)的共鳴，或者對(duì)于強(qiáng)勢(shì)群體的仇視或嫉妒。在許霆案、鄧玉嬌案等案件中，民意就形成了強(qiáng)大的民憐輿論，而在劉涌案中，輿論則表現(xiàn)為強(qiáng)大的民憤。當(dāng)然，不管是公案中的民憤情緒，還是民憐情結(jié)，背后體現(xiàn)的都是公眾對(duì)自身境況的某種潛在焦慮——因權(quán)力的強(qiáng)勢(shì)而產(chǎn)生對(duì)自己弱勢(shì)地位的感知和認(rèn)同，以及對(duì)于公權(quán)力的某種擔(dān)憂或者無奈。因此，公眾關(guān)注個(gè)案其實(shí)不僅僅局限于案件的具體判決，還要表達(dá)他們對(duì)結(jié)構(gòu)性的社會(huì)問題不滿的民間情緒，包括對(duì)政府、對(duì)強(qiáng)勢(shì)群體的不滿，甚至對(duì)作為公正最后防線的司法［26］。由于公案一般具有特殊的發(fā)生背景，又加上輿論的參與，使得案件的審理不能僅僅依賴于法條的機(jī)械套用，否則，判決結(jié)果不能得到公眾的接受，不管是強(qiáng)制執(zhí)行還是重新審判，都影響司法的嚴(yán)肅性和公信力。以許霆案為例，公眾為什么會(huì)感覺原審量刑過重?原因是我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，貨幣不斷通貨膨脹，人們的財(cái)富觀念也隨之發(fā)生變化，而原審所依據(jù)的法律規(guī)范(定罪量刑起點(diǎn))卻多年未變，以至于(不考慮法律外因素的)法律適用效果不能得到公眾的接受。因此，在社會(huì)變遷以至于法律不斷滯后的情況下，通過對(duì)話方法彌合法律與現(xiàn)實(shí)之間的裂縫是達(dá)到兩個(gè)效果統(tǒng)一的良策。尤其在刑事公案中，法官應(yīng)將裁決的過程看成是對(duì)話論證的過程，通過理性地傾聽和辨析輿論，而不僅僅是借助自己的獨(dú)斷性思維得出結(jié)論［27］。對(duì)于法官來說，哪些意見反映了理性的主流民意，哪些是非理性的輿論或情緒宣泄，哪些意見能夠在刑法框架內(nèi)予以吸收，哪些存在法律上的難題等，都是法官需要根據(jù)已有法律知識(shí)、辦案和生活經(jīng)驗(yàn)等進(jìn)行理清和鑒別的問題。針對(duì)公眾對(duì)刑事公案的議論、評(píng)價(jià)，法官的態(tài)度應(yīng)該是，既要保持一定程度的獨(dú)立思考精神，也要將法律公共領(lǐng)域的信息作為一種公共理性資源來利用［28］。在對(duì)真正的民意進(jìn)行辨認(rèn)和凝聚后，對(duì)其中包含的與案件的妥當(dāng)處理相關(guān)的信息進(jìn)行吸納，并考慮法律規(guī)定和社會(huì)共識(shí)之間的平衡，在刑法框架內(nèi)找出法律規(guī)定與民意的契合點(diǎn)，使公案的處理結(jié)果既不違背罪刑法定原則，又能夠一定程度上反映隱藏在民意中的道德主張或者利益訴求，使判決能夠?yàn)楣娝斫夂徒邮堋?/p>

(二)對(duì)話思維在刑事判決書論證中的運(yùn)用

司法實(shí)踐中，很多判決書往往簡(jiǎn)單聲稱:“經(jīng)本院查明……”、“有……證據(jù)為證”等。判決書論證過于簡(jiǎn)單，主要表現(xiàn)為僅僅表述法院的觀點(diǎn)，而沒有提及各方觀點(diǎn)以及對(duì)異議的深入分析和評(píng)價(jià)，使控辯雙方的主體性地位及其對(duì)于裁判結(jié)論的形成施加有效影響的主觀感受受到了損害。

法律適用中的“真理”并不是某種客觀存在的東西，而是“合意的真理”，存在于主體間性之中，那么，對(duì)于判決的論證就應(yīng)該體現(xiàn)“主體”(解釋的共同體)與“合意”的過程，以使刑事公案的判決兼具合法性、合理性和可接受性。法官需要在判決書的推理過程中對(duì)訴辯雙方，甚至還包括法律職業(yè)群體、政治群體以及普通公眾進(jìn)行說服，這需要在判決書中顯示論證過程。形式上，判決運(yùn)用的是以演繹推理為主的邏輯理性，實(shí)質(zhì)上，決定判決的素材主要來源于實(shí)踐理性，是訴、辯、審三方共同成就的。司法裁判本身是一個(gè)訴、辯、審三方互動(dòng)的過程，判決中所表述的法律意義應(yīng)該通過法官的語言對(duì)各方參與的動(dòng)態(tài)裁判過程進(jìn)行描述，即刑事公案的判決書一定要按照對(duì)話思維方式作出，因?yàn)椤蔼?dú)白式”的解釋方式不容易獲得那種大家都愿意承認(rèn)的觀點(diǎn)。“主體”與“合意”的結(jié)合體現(xiàn)在判決書的寫作中，是指法官要對(duì)雙方關(guān)于事實(shí)認(rèn)定以及法律適用的爭(zhēng)議和觀點(diǎn)加以表現(xiàn)，對(duì)雙方觀點(diǎn)是否采納的理由加以解釋和評(píng)論，這樣，判決書就把一個(gè)動(dòng)態(tài)的庭審過程展現(xiàn)了出來。這種對(duì)話論證方法通過突出控辯雙方的主體性，即判決中對(duì)庭審過程中雙方對(duì)話的情景和觀點(diǎn)予以再現(xiàn)并加以評(píng)論和解釋，給人以當(dāng)事人的邏輯代替了法官的邏輯的印象，是一種明智的說服方式，能夠加強(qiáng)雙方以及其他受眾對(duì)判決的接受程度——至少在形式上被尊重了的對(duì)話被認(rèn)為在一定程度上影響了判決結(jié)果。不管是雙方當(dāng)事人還是其他受眾，都可以對(duì)案件的庭審以及對(duì)話商談的情況有比較清楚的了解。這種判決異議的說理方式展現(xiàn)了一種對(duì)話證明，是一種開放式推理，體現(xiàn)了司法的民主化，鞏固并加強(qiáng)了判決的合法性與正當(dāng)性，能夠贏得更為廣泛的認(rèn)可與服從。尤其在爭(zhēng)議較大或成為熱點(diǎn)的刑事疑難案件的判決中，更應(yīng)該注重對(duì)話論證方法的運(yùn)用?！霸诜ㄔ豪?，正義必須顯示它自己是一個(gè)論證的結(jié)論?！保?9］

四、結(jié)語

任何司法裁決結(jié)論都是特定歷史時(shí)期、特定文化環(huán)境與帶有不同“前見”的個(gè)體論證的結(jié)果。由于時(shí)代的發(fā)展、文化的變遷、個(gè)體認(rèn)識(shí)能力的差異和知識(shí)的更新等，結(jié)論的合理性都是暫時(shí)的、相對(duì)的，只是能為“主體間”所接受的答案。按照蘇力教授的觀點(diǎn)，在難辦案件中，不管是精細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男谭ń塘x分析還是掩蓋了司法權(quán)力的法律論證和推理都是教條主義，不能保證得出令人信服和接受的判決結(jié)論。推理、論證或解釋等不過是“看上去很美”的手段，它們還不足以有效回應(yīng)難辦案件，而吸納民意的價(jià)值判斷和政策考量不可避免［30］。薩維尼曾指出，適用法律既是一項(xiàng)科學(xué)性的工作，又是一種藝術(shù)。法官需要在維持刑事公案判決的合法性、合理性與可接受性之間掌握平衡，而不是追求案件具有精確而確定不疑的結(jié)論。最后強(qiáng)調(diào)的是，在刑事公案中，對(duì)話思維的運(yùn)用必須限制在刑法的框架內(nèi)，就是說，即使吸收公眾的意見，也必須能夠有相關(guān)的刑法規(guī)范作為依據(jù)，并且，最后的裁判結(jié)論應(yīng)該有一個(gè)充分的論證過程。即便這是一種形式——教義分析，它是刑事判決的合法性要求所必需的。

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