論民間規(guī)則在民事訴訟裁判中的運用

張潤

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875）

論民間規(guī)則在民事訴訟裁判中的運用

張潤

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875）

司法裁判需要規(guī)范性依據(jù)，這是司法得以實現(xiàn)的基本前提。在制定法規(guī)范不能滿足司法解決糾紛的需要時，從法律的原則和社會生活中尋求規(guī)范的來源。民間規(guī)則在司法裁判中的合理運用可彌補國家制定法的不足，同時也是法官作出正當(dāng)性裁判的客觀要求，有利于法官作出的司法判決得到公眾的普遍接受，提升司法公信力。當(dāng)然民間規(guī)則在司法裁判中的運用也是有限度的，對其在司法裁判中的適用應(yīng)保持謹(jǐn)慎態(tài)度。

民間規(guī)則；司法裁判；司法權(quán)威；司法公信

一、民間規(guī)則的概念及特征

（一）民間規(guī)則的概念界定

關(guān)于民間規(guī)則的概念界定，學(xué)界有不同的觀點。①關(guān)于民間規(guī)則的涵義可具體參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)和法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第379頁；梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第36頁；田成有：《鄉(xiāng)土社會中的民間法》，法律出版社2005年版；李衛(wèi)東：《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法》，中國社會科學(xué)出版社2005年版；眭鴻明：《清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究》，法律出版社2005年版；范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學(xué)出版社2007年版。一般將民間規(guī)則界定如下：人們在長期共同生活中形成，游離于國家制定法或者成文法以外，存在于人們觀念之中，在一定地域內(nèi)實際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的非國家強制性行為規(guī)范。[1]

（二）民間規(guī)則的特性

民間規(guī)則具有地域性、傳統(tǒng)性、經(jīng)驗性、規(guī)范性以及確定性。地域性主要表現(xiàn)在，民間規(guī)則的適用范圍一般都是某個較小的地域，某個社團(tuán)、某個較小的血緣共同體或業(yè)緣共同體，甚至僅適用于某一范圍內(nèi)某一類型社會關(guān)系；傳統(tǒng)性是指民間規(guī)則是一種文化傳統(tǒng)，人們在日常生活中自覺或不自覺地遵循；經(jīng)驗性是指民間規(guī)則是人們在實踐中的經(jīng)驗理性的產(chǎn)物；規(guī)范性是指民間規(guī)則實際上調(diào)整著人們之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，是一種行為規(guī)范；確定性則是指，民間規(guī)則能夠以一種相對固定的方式在司法裁判中呈現(xiàn)，并非變換不定的。在法官裁判案件時，民間規(guī)則是一個非常重要的參考依據(jù)，它并不游離于司法之外。

二、民間規(guī)則在民事訴訟裁判中運用的必要性

（一）民間規(guī)則可以彌補制定法的局限

我國各個地區(qū)的經(jīng)濟與文化發(fā)展是不平衡的，再完備的法律也不可能做到概覽無余、面面俱到。由于制定法自身固有的局限性，當(dāng)司法裁判需要裁判的規(guī)范資源（或“法律產(chǎn)品”）而沒有供給時，就需要法官運用裁判智慧與藝術(shù)發(fā)現(xiàn)裁判的規(guī)范資源進(jìn)行裁判，這就為民間規(guī)則進(jìn)入司法裁判提供了可能。民間規(guī)則不但可彌補法律和司法解釋的不足[2]，增強司法的可操作性，還可與法律實現(xiàn)良性互動，增強法律規(guī)范在司法實踐中的生命力。

（二）法官作出正當(dāng)性裁判的客觀要求

在司法實踐中，法官在審理案件作出裁判時，可能會遇到?jīng)]有直接的、明確的法律作為其裁判依據(jù)的情況。此時，就要在客觀法，也就是在非正式的法律淵源中去尋找依據(jù)，從而作出裁判。同時，即便有國家法律的規(guī)定，并按照制定法進(jìn)行裁判，還是有可能會產(chǎn)生不良的社會效果。而民間規(guī)則是人們在長期社會實踐中積累起來的，調(diào)整人與人之間關(guān)系的經(jīng)驗。如果法官能合理借助民間規(guī)則進(jìn)行裁判，不僅有利于公眾對民事裁判的接受，提高司法的民眾認(rèn)可度，而且有利于司法裁判的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

（三）城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下糾紛解決的要求

從我國古代史和近代史中不難發(fā)現(xiàn)，國家權(quán)力對民間社會的控制極為有限，只到縣這一級，眾多的案件都是通過鄉(xiāng)村社會的民間糾紛解決機制予以解決。國家正式法，即“正式法所代表的是一套農(nóng)民所不熟悉的知識和規(guī)則，在很多情況下，他們與鄉(xiāng)土社會的生活邏輯不相一致”，[3]這便形成了多種知識和多重秩序并存的法律多元格局。盡管我國城鄉(xiāng)一體化發(fā)展迅速，但目前還存在著城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，仍有較多的地方還是鄉(xiāng)土社會的生存格局，這就需要針對鄉(xiāng)土社會的生活格局采用符合其形態(tài)的民間規(guī)則。

三、民間規(guī)則在民事訴訟裁判適用中存在的問題

（一）裁判法源地位的缺失

從我國當(dāng)前民事基本法律的規(guī)定來看，作為民間規(guī)則在司法裁判法源的規(guī)定主要是《合同法》第22條、26條、60條、61條關(guān)于“交易習(xí)慣”的規(guī)定，以及《物權(quán)法》第85條、116條對“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”、“交易習(xí)慣”等規(guī)定。此外，還有《民法通則》的規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德?！碑?dāng)然，這些民間規(guī)則在司法實踐中起到了非常重要的作用，但是我國法律并沒有明確規(guī)定民間規(guī)則就是我國法律使用的淵源，更多的是把民間規(guī)則作為制定法的補充加以適用。

（二）裁判結(jié)果上存在民間規(guī)則司法適用的不確定性

法官在司法裁判過程中運用民間規(guī)則進(jìn)行裁決存在不同的做法。當(dāng)法律規(guī)定與民間規(guī)則存在沖突時，是否運用民間規(guī)則進(jìn)行司法裁判，不同的法官做法不一；在沒有法律規(guī)定的情況下，是否可直接適用民間規(guī)則進(jìn)行司法裁判，不同地區(qū)或不同法官也有著不同的選擇。由此導(dǎo)致了民間規(guī)則的適用在司法裁判的結(jié)果上具有了不確定性。例如，備受關(guān)注的“中國公序良俗第一案——黃永彬遺贈案”，雖然社會公眾和少數(shù)學(xué)者較為認(rèn)同，但大多數(shù)學(xué)者則有不同意見，認(rèn)為該案中的遺囑不違反公序良俗，遺囑行為有效。[4]

（三）法官運用民間規(guī)則的積極性和主動性不高

在司法實踐中，法官運用民間規(guī)則進(jìn)行司法裁判的積極性和主動性不高，為民間規(guī)則進(jìn)入司法裁判設(shè)置了一道障礙。不少法官對民間規(guī)則的認(rèn)識不足，總是在法律規(guī)范中尋找裁判案件的依據(jù)，而忽視了民間規(guī)則在認(rèn)定案件事實、調(diào)處糾紛以及對法律的補充等作用。當(dāng)法律與民間規(guī)則出現(xiàn)沖突時，許多法官為了圖省事，簡單地將制定法取代民間規(guī)則，從而造成裁判結(jié)果得不到當(dāng)事人滿意或接受的現(xiàn)象。

四、民間規(guī)則在民事訴訟裁判中運用的完善路徑

（一）確立民間規(guī)則在民事裁判淵源中的地位

民間規(guī)則在司法裁判中運用的最大障礙就是沒有國家制定法的規(guī)定。要確立民間規(guī)則在司法裁判中的法源，可以從立法指導(dǎo)思想、立法內(nèi)容和立法技術(shù)三個方面進(jìn)行考慮。[5]立法指導(dǎo)思想上，在民法典的制定過程中重視民間規(guī)則在司法裁判中的地位和作用；立法內(nèi)容上，不僅要在《物權(quán)法》和《合同法》中部分規(guī)定民間規(guī)則的適用，而且也應(yīng)在民法總則部分對民間規(guī)則的適用加以規(guī)定；立法技術(shù)上，正確處理好“肯定民間規(guī)則在司法裁判中的作用”和“限制民間規(guī)則對司法裁判中的不良影響”之間的關(guān)系。從國家制定法的角度確立民間規(guī)則在司法裁判法源中的地位。

（二）確立民間規(guī)則司法適用的案例指導(dǎo)制度

在民間規(guī)則司法適用領(lǐng)域施行案例指導(dǎo)制度，一方面為基層司法工作人員適用民間規(guī)則進(jìn)行司法裁判提供較好的案例；另一方面也可以防止不同法官面對相似的民間規(guī)則進(jìn)行裁判時作出不同的判決，確保民間規(guī)則保持統(tǒng)一裁判的尺度。

（三）加強民間規(guī)則類型化研究

在司法實踐中，由于民間規(guī)則內(nèi)容繁多，其類型化研究不足，民間法理論研究還不成熟，造成司法工作人員難以適用。加強民間規(guī)則的類型化研究，同時加強審判經(jīng)驗的積累，加強不同類型民間規(guī)則司法適用的條件和程序研究，為法官適用民間規(guī)則進(jìn)行司法裁判提供條件。

（四）民間規(guī)則在民事訴訟裁判中適用的限制與克服

1.民間規(guī)則在司法裁判中的價值限制

一方面，某些內(nèi)容的落后性、流傳范圍的地域性、表現(xiàn)形式的非正式性以及調(diào)整功能的有限性限制了民間規(guī)則在司法裁判中的適用。另一方面，經(jīng)濟社會的發(fā)展導(dǎo)致了民俗習(xí)慣的變遷，依法治理模式限制了民間規(guī)則的作用空間，主體法治意識提升淡化了民間規(guī)則的地位，當(dāng)代中國司法形式主義的走向限制了民間規(guī)則在司法裁判中的適用，法官職業(yè)化建設(shè)限制了民間規(guī)則在司法裁判中的適用。

2.民間規(guī)則在司法裁判中限制之克服

一方面，強化能動司法理念，建立健全法律技術(shù)運用機制，確保法律的正確適用；建立健全柔性司法機制，實現(xiàn)司法審判效果的最優(yōu)化；建立健全訴訟程序干預(yù)機制，引導(dǎo)當(dāng)事人合理進(jìn)行訴訟。另一方面，要追求情理法的統(tǒng)一，注重引理入法，靈活運用以理補法。同時，要強化民間規(guī)則在司法裁判中適用的規(guī)范性，加強審判經(jīng)驗的總結(jié)。

五、結(jié)語

對于民間規(guī)則的適用，一方面要肯定民間規(guī)則在糾紛解決中所起到的重要作用，作為法官對群眾的民間規(guī)則司法化需求回應(yīng)是有必要的，對民間規(guī)則保持應(yīng)有的尊重，在保證法律實現(xiàn)的前提下，盡力使裁判符合民眾公認(rèn)的民間規(guī)則要求，使裁判得到社會大眾的認(rèn)可。另一方面，由于民間規(guī)則乃至民間法的研究尚未成熟，對于民間規(guī)則在司法裁判中的適用應(yīng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。使用民間規(guī)則，不得違反社會主義的法律精神與原則，不得侵害社會公共利益，不得與社會主義的道德風(fēng)尚相背離。

民間規(guī)則應(yīng)當(dāng)是補充性的，只有在法律規(guī)定模棱兩可或沒有規(guī)定的情形下，才可以考慮民間規(guī)則的適用。民間規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的，應(yīng)有一系列合理的程序和機制。

[1]李秀群.民間規(guī)則作為司法裁判的淵源——一個司法中心的立場[J].山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2007(1).

[2]李衛(wèi)東.民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2005:228.

[3]王銘銘,王斯福.鄉(xiāng)土社會中的秩序、公正與權(quán)威[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997:464.

[4]于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006:213.

[5]廣東省高級人民法院民一庭,中山大學(xué)法學(xué)院.民俗習(xí)慣在我國審判中運用的調(diào)查報告[J].法律適用,2006(5).

D925.1

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1673―2391(2014)06―0138―02

2014-01-06 責(zé)任編校：王 歡