糾纏與穿行：中國“法治”進路所嵌入的四個緊張關(guān)系略論

譚江華

（北京師范大學(xué) 哲學(xué)與社會學(xué)學(xué)院，北京100875）

在經(jīng)歷了一個多世紀(jì)的現(xiàn)代化之后，當(dāng)代中國的“法治”進程正在“依法治國”的宏觀背景下持續(xù)推進。但中國現(xiàn)代化所置于的特定文化傳統(tǒng)、復(fù)雜的國內(nèi)外政治形勢以及流轉(zhuǎn)變幻的時代境遇將注定這一“法治”進程會深深嵌入在一系列錯綜交織的緊張關(guān)系之中，而只有深入厘清這些緊張關(guān)系的根本，才能讓法治的基本價值不再交錯失度，法治的核心理念不再駁雜混沌，也才能讓相關(guān)研究者與實踐者都更平和、理性地看待中國法治推進中的諸多現(xiàn)實問題，并通過逐漸消解當(dāng)下“法實踐”中的對立、沖突、困惑與失序，以建構(gòu)起緊張關(guān)系格局中各要素之間的持續(xù)良性互動，最終在踐行“中國法治”的過程中探尋漸進的中國民主與漸進的中國憲政得以生長的基本的“中國道路”。下面，筆者將就中國法治進程所嵌入的四對主要的緊張關(guān)系做具體闡釋。

一、中國“法治”所嵌入的緊張關(guān)系之一：傳統(tǒng)與現(xiàn)代的緊張

筆者認為，傳統(tǒng)與現(xiàn)代不僅意指兩個不同的時間界域，更意指兩種不同的社會組織模式。而中國“法治”正是始終嵌入在傳統(tǒng)社會組織模式與現(xiàn)代社會組織模式的緊張格局中來踐行與推進的。具體而言，法治從根本上講就是以“民主”為宗核的一種現(xiàn)代社會組織模式，即社會組織者與管理者的“公權(quán)力”均來源于民眾公議、眾議基礎(chǔ)上的自愿賦予并受到“民權(quán)”的嚴(yán)格約制與監(jiān)督，而社會資源配置的規(guī)則（包括律法）也來自于民眾知情同意基礎(chǔ)上的協(xié)商共議。民眾通過充分自由的參與實踐來表達自己的利益訴求與權(quán)利主張。同時，以現(xiàn)代“法律”為主要標(biāo)志的公共規(guī)則體系則基于系統(tǒng)性、普遍性、統(tǒng)一性原則調(diào)整社會資源控制權(quán)博弈過程中的糾紛，處理民眾在權(quán)利與自由主張中有關(guān)合法性邊界爭奪的矛盾，并借此彌合因獨存與共存、個體自由與群體規(guī)范之間的深刻緊張而產(chǎn)生的社會裂隙，最終得以維持整個社會共同體的民主有序運行。總之，“法治”是以整個社會“祛魅”，即“理性化”為前提與預(yù)設(shè)，以“民主”和“科學(xué)”為基本指導(dǎo)原則，且以“陌生人、契約化、法理性和有機團結(jié)”①相關(guān)概念參見滕尼斯《共同體與社會》，北京大學(xué)出版社，2010年版；梅因《古代法》，中國社會科學(xué)出版社，2009年版；費孝通《鄉(xiāng)土中國》，商務(wù)印書館，2011年版；涂爾干《自殺論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年版。為特點的現(xiàn)代社會組織模式。

與此相應(yīng)，傳統(tǒng)中國社會的組織模式一直是中央集權(quán)轄制下的“法制”與“禮制”。對此著名法學(xué)家陳顧遠先生曾指出：“中國法系之體軀，法家所創(chuàng)造也；中國法系之生命，儒家所賦予也”，［1］他認為：“儒家既認為禮系節(jié)制約束之標(biāo)準(zhǔn)，為個人如何守分之標(biāo)準(zhǔn)，而又取事之所宜設(shè)為綱紀(jì)，此在名義上雖不稱其為法，實際上則已為法矣”。［1］其實，不論傳統(tǒng)“法制”抑或“禮制”都內(nèi)含著等級及階級上的不平等要素，即社會組織者與管理者的“公權(quán)力”與“民權(quán)”有著等第與位階上的級差，并通過法理及道德倫理來反復(fù)強化這種差別的合法性。而社會資源配置的規(guī)則也完全以此“等級法與階級法”為基礎(chǔ)，［2］（P375）因此其各得其所之“所”與各安其分之“分”皆表現(xiàn)出明顯的差別性設(shè)定。同時，傳統(tǒng)“法律”基于特殊性、個別性與情境性原則調(diào)整民眾資源爭奪中的矛盾糾紛，并為“公權(quán)力”強力介入社會提供程序保障與倫理支持?？傊胺ㄖ啤迸c“禮制”皆以非反思非批判的“非理性化”為前提與預(yù)設(shè)，以集權(quán)所延伸出來的武斷且模棱兩可的道德化規(guī)條為社會運行的基本指導(dǎo)原則，且以熟人、身份、禮俗和機械團結(jié)為特點，以自然小農(nóng)經(jīng)濟和血緣、地緣化社區(qū)為背景的傳統(tǒng)社會組織模式。

中國自清末西法東漸以來，上述兩種截然不同的社會組織模式得以遭遇、碰撞，于是我們開始全面移植西方法律，企圖在傳統(tǒng)社會秩序體系與社會組織模式中楔入某些“現(xiàn)代”元素以補救原有政治與經(jīng)濟體制的缺陷，實現(xiàn)其社會秩序重構(gòu)的目標(biāo)與對內(nèi)對外的政治意圖。但是，法律本身只是社會總體組織模式的有機組成部分之一，在我們拒絕其總體的權(quán)力——權(quán)利關(guān)系預(yù)設(shè)與民主化前提的情勢下，如果僅僅只是簡單地、分割式地接引其僵死的條款是不可能成功的，相反只會帶來規(guī)則體系的交錯紊亂與司法實踐的進退失度?？傊?，中國“法治”是置身于傳統(tǒng)與現(xiàn)代融匯交織的“中國”社會背景與文化境遇中的秩序建構(gòu)“工程”，因此其至今仍嵌入在傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種不同的社會組織模式的緊張之中。

二、中國“法治”所嵌入的緊張關(guān)系之二：中國與西方的緊張

中國與西方的緊張指的其實是中國“法治”所嵌入的文化識別、確認與繼替、傳承上的緊張。其實，這一緊張是與前述傳統(tǒng)與現(xiàn)代的緊張彼此糾纏滲透的。具體而言，如果把現(xiàn)代性視為自啟蒙運動尤其是兩次大革命以來而形成的，以理性覺醒為宗核的獨特社會生活模式的話，那么，我們可將中國劃分為傳統(tǒng)之中國與現(xiàn)代之中國，同樣亦可將西方劃分為傳統(tǒng)之西方與現(xiàn)代之西方，而我們通常所指與所欲的西方正是現(xiàn)代之西方，這無疑也是自清末革故維新至今中國所欲達到的社會發(fā)展目標(biāo)。所以我們的“現(xiàn)代中國”這一目標(biāo)設(shè)定與現(xiàn)代西方本質(zhì)上具有某種“現(xiàn)代”意義上的親和性與趨同性。就中國“法治”而言，“不能否認，現(xiàn)代中國法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運”。［3］而中國建立民主法治國家的目標(biāo)究其根本亦與當(dāng)今現(xiàn)代西方發(fā)達國家的社會運行機制高度吻合。因為民主就是民主，只有真民主與假民主之別，卻沒有本質(zhì)意義上的中國民主與美國民主之分，法治亦然。但現(xiàn)代中國畢竟是“中國”，它需要在文化意義上厘清其與西方的界限，這便注定了我們與西方（無論是現(xiàn)代西方抑或傳統(tǒng)西方）持續(xù)的文化裂隙與疏離。而文化的自我識別與確認則往往需要回溯本文化的獨特歷史與傳統(tǒng)根源，且全球化愈盛，這種自我追尋的動力愈強。其正如奈斯比特所言：“隨著全球化的發(fā)展，我認為語言和文化特點的復(fù)興即將來臨。簡而言之，瑞典人會更瑞典化，中國人會更中國化，而法國人也會更法國化。”［4］于是，那些在“現(xiàn)代中國”的意義上曾經(jīng)被當(dāng)作障礙、遮蔽，并一度被否定、拋棄的傳統(tǒng)文化元素便重新回歸到中國人的視野并再次煥發(fā)文化生機。比如基于民間法及公序良俗對現(xiàn)代法律程序及實體條文展開的質(zhì)疑批判便是其表現(xiàn)之一。而這一趨向使得主要接引、移植自現(xiàn)代西方的法律體系向所謂“法治的本土資源”不斷妥協(xié)。因為這些資源“活生生地流動著且實際影響著他們的行為?！瓱o論中國當(dāng)代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在對中國社會起很大作用?！保?］可正如筆者前面所述，傳統(tǒng)文化元素（包括法律文化元素）是傳統(tǒng)社會組織模式的有機組成部分，其背后可能蘊含的權(quán)力—權(quán)利預(yù)設(shè)及其等級、階級的價值取向可能會與現(xiàn)代社會組織模式格格不入。然而，向現(xiàn)代西方趨同便有失去自我民族性的危險，而復(fù)歸傳統(tǒng)則又可能意味著與現(xiàn)代社會訴求相左。雖然我們一直希望找到，但確乎很難找到所謂的既中國又現(xiàn)代的第三條道路。因此，可以認為，現(xiàn)代中國及其法治其實一直都嵌入在現(xiàn)代性與傳統(tǒng)性、西方性與中國性的多維糾纏與緊張之中。

三、中國“法治”所嵌入的緊張關(guān)系之三：國家與社會的緊張

國家與社會的緊張的實質(zhì)是“治理”與“自治”的緊張。因為“法律可以被寬泛地理解為一種‘使人類行為受規(guī)則統(tǒng)治的事業(yè)’，它也包括那種直接出自于社會生活的活生生的秩序。這樣一來，法律就不再是被認為是國家的獨占物。”［6］可無論是“治理”模式還是“自治”形態(tài)其實都涉及社會資源界定、配置規(guī)則生成與貫徹以及權(quán)威產(chǎn)生及其作用模式等問題，也就是都必須應(yīng)對社會如何組織與管理的問題。因為任何一個龐大的現(xiàn)代社會都不可能沒有管理，但把握管理權(quán)的管理者卻有更大可能蛻變成“專權(quán)者”，而“法治”必然拒絕“專制”，因此，如何從制度與程序上規(guī)制“管理者”，避免其恣意專斷便成為現(xiàn)代“法治”的核心訴求；同時，任何一個龐復(fù)的現(xiàn)代組織都不可能沒有權(quán)威科層，但擁有更高權(quán)威的組織者卻極可能演變?yōu)椤蔼毑谜摺?，而“法治”之基底卻無疑是“民權(quán)”的伸張，因此，如何從機會與路徑上保障民眾的真實、廣泛參與便成為現(xiàn)代組織的基本功用。

總之，現(xiàn)代社會需要“管理”但反對“擅權(quán)專制”，必有“權(quán)威”，但反對“集權(quán)獨裁”。誰之法，誰之治，也就是規(guī)則何以產(chǎn)生，以及怎樣憑借規(guī)則以完成整個社會的“科學(xué)”組織、“民主”管理這一問題將貫穿現(xiàn)代“法治”過程之始終。而中國傳統(tǒng)“法”長期以來所發(fā)揮的主要功能是“治理”，且其治理的合法性基礎(chǔ)與民間社會“自治”的合法性理據(jù)之間高度統(tǒng)合，即都來源于君權(quán)覆蓋下的“禮制”秩序預(yù)設(shè)。國家權(quán)力通過以“禮”為宗核的文化網(wǎng)絡(luò)全面滲透進了社會，實現(xiàn)了“法理邏輯、政治秩序與文化秩序的高度合一”。［7］因此，這種“治理”與“自治”的同源關(guān)系格局與現(xiàn)代“法治”意涵上的“國家”與“社會”的緊張關(guān)系模式根本不同。因為后者意義上的“社會”意味著民眾“有組織地”授權(quán)且監(jiān)督“國家”公權(quán)力的運行，而不是以原子化的個人被動接受“國家”的“治理”。也就是所謂的“國家”無為而“社會”有為，即社會必須積極主動地自組織、廣參與，并通過各種“自治”組織的協(xié)同共生、融通互化，以使國家治理意圖與民眾自治訴求實現(xiàn)最協(xié)諧的整合。

但必須承認，現(xiàn)代民主政治與“法治”都是實實在在的實踐而非簡單的學(xué)理言說與邏輯盤算。就“社會”自治而言，我們不禁要問，社會何以實現(xiàn)有效有序的“自組織”？紛亂的民意由誰，又該如何來獲知及集結(jié)？誰有資格且通過什么程序以成為民意的合法代表？其代表者與組織者的權(quán)力該如何規(guī)制？用什么來保障組織內(nèi)部規(guī)則的貫徹以及不同組織之間溝通的平等、順暢？什么是維持這種“公民社會”公議之“法”得以有效踐行的最后保障？誰將代表且如何代表組織內(nèi)部及組織間弱勢、邊緣一方的相關(guān)權(quán)利？正所謂眾像紛亂、訴求駁雜、理欲交錯、各是其是，這就常常不得不寄望于更高階的價值統(tǒng)合與權(quán)力整束來維系、調(diào)和與裁斷，而這似乎正是“國家”公權(quán)力在人類歷史的絕大多數(shù)時間里所扮演的角色。而就“國家”治理來講，其合法性基礎(chǔ)的夯實與實際操控權(quán)的掌握也正是通過介入上述“社會”中的定亂止紛過程而實現(xiàn)的。由此可見，治理與自治，或者說國家與社會似乎并非水火不容，相反在一定意義上呈現(xiàn)出生克轉(zhuǎn)關(guān)，協(xié)同流變的關(guān)系態(tài)勢，簡單地說就是既彼此依賴又在一定程度上相互排斥，既緊張對立又因時因勢貫通和合。

四、中國“法治”所嵌入的緊張關(guān)系之四：“解放政治”與“生活政治”的緊張

解放政治與生活政治的緊張指的是中國法治所嵌入的現(xiàn)代化多重訴求與進階間的緊張，而這一提法源于英國著名社會學(xué)家吉登斯，他將現(xiàn)代性發(fā)展劃分為解放政治與生活政治兩重進階，其中解放政治是指一種力圖將個體和群體從對其生活機遇有不良影響的束縛中解放出來的一種觀點。而生活政治則是指一種不再針對“他人”尋求解放的政治，即不再是一種“他人的政治學(xué)”，［8］而是高度現(xiàn)代性條件下重建人類自由與和諧的政治。具體而言，“解放政治”以打破或克服來自自然或他人的束縛、剝削、壓迫，獲取平等的生活機會為目標(biāo)，其行動主要表現(xiàn)為開化、改造、建設(shè)、突破、反抗等。而“生活政治”關(guān)注的是“生活決定與生活方式”，即強調(diào)全球體系內(nèi)的聯(lián)系性、共變性，力主確立一種更加寬容與開放的人本主義，主張多元共存、共生、共變。同時，“解放政治”的基本秩序形態(tài)是“西方中心”意義上的“結(jié)構(gòu)性”秩序，而“生活政治”的秩序基礎(chǔ)則是跨國意義上的協(xié)商民主，即“民主化不再局限在民族國家層次上，而是尋求在民族國家之上建立民主制度”。［9］

就作為現(xiàn)代社會秩序建構(gòu)之基本路徑的“法治”而言，其邏輯起點無疑是啟蒙以降的理性覺醒，而其建構(gòu)的社會基礎(chǔ)則是兩次大革命所奠定的現(xiàn)代權(quán)力——權(quán)利格局。因此，其基本問題、理念、行動與秩序形態(tài)預(yù)設(shè)在很大程度上都與前述“解放政治”意涵頗為一致。但如此現(xiàn)代的“法治”設(shè)計在中國則面臨特殊困境。因為中國的現(xiàn)代化工程面臨著雙重的任務(wù)，一方面是對內(nèi)部傳統(tǒng)集權(quán)邏輯下“統(tǒng)治”“治理”模式的“民主”改造；另一方面是對外部不平等、非民主的國際強權(quán)驅(qū)迫格局的應(yīng)對。這二者彼此關(guān)聯(lián)貫通，一旦國際局勢失衡緊張則必將使得中國國內(nèi)“解放”目標(biāo)凸顯，政府推進下的“民主”“法治”亦蛻變成為“民族崛起”及現(xiàn)代化建設(shè)的“政治工程”以及實現(xiàn)“統(tǒng)治權(quán)力”之程序與形式合法化的工具，最終其民主“自治”的內(nèi)核被抽離，而專制“治理”意圖被強化。但真正的“法治”秩序必然是生活政治所主張的“對話性秩序”，即憑借發(fā)達的交往自主權(quán)構(gòu)成廣泛、經(jīng)常的對話，并“通過對話形成政策與行為”，［10］而不是“用預(yù)先確定的權(quán)力來實現(xiàn)它”。［11］可這無疑是一種最理想的秩序形態(tài)。其實，我們真實的秩序建構(gòu)正始終行進在“解放政治“與“生活政治”所構(gòu)成的現(xiàn)代化進階連續(xù)譜之間，其亦隨國際、國內(nèi)權(quán)力博弈態(tài)勢的改變而進退更張。

綜上所述，正是因為中國“法治”進程深深嵌入在以上四個緊張關(guān)系之中，所以其在走向現(xiàn)代體制的同時又不斷回望傳統(tǒng)模式；在接引、移植西方法律價值與司法制度的同時又不斷以中國語境追問其適當(dāng)性與契合性；在積極推進“社會”建設(shè)與民權(quán)伸張的同時又不斷訴及“國家”強制力與治權(quán)的凸顯來實現(xiàn)政治穩(wěn)定；在國內(nèi)、國際意義上提倡與踐行“生活政治”的同時又因不斷面臨復(fù)雜莫名的政治變局而不得不向“解放政治”的行動取向折回。而這也恰恰是中國現(xiàn)代法治困境產(chǎn)生的深層根源與基本原因。只有直面這種緊張關(guān)系格局，深入剖析其根源、確定其特征、把握其表現(xiàn)，且將其作為我們理論考量的框架與實踐循行的界標(biāo)，在矛盾與穿行中實現(xiàn)整合，才能最終探尋到法治建設(shè)與真正的善法良治的中國路徑。

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