老弱不受刑——論我國(guó)死刑適用年齡上限的歷史演進(jìn)

趙曉耕 王 帥

一、引 言

《中華人民共和國(guó)刑法》第49條規(guī)定:“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑?！庇纱说贸?，死刑的刑法適用中已然排除了犯罪時(shí)不滿十八周歲的人和審判時(shí)懷孕的婦女這兩類主體。2011年5月1日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案 (八)》正式施行，其規(guī)定:“在刑法第四十九條中增加一款作為第二款:‘審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！庇纱?，除以特別殘忍手段致人死亡的情況外，已滿七十五周歲的老年人也被排除在死刑適用范圍之外。

死刑適用年齡上限，是指法律規(guī)定的犯罪主體應(yīng)當(dāng)被判處死刑，但是，由于犯罪人已經(jīng)達(dá)到一定的年齡，司法主體按照相關(guān)量刑情節(jié)寬宥其死刑適用。歷史地考察，其經(jīng)歷了早期法制的初創(chuàng)、春秋以后法制的發(fā)展完備、近代法制的逐漸削弱、當(dāng)代中國(guó)的重建等四個(gè)大的時(shí)間段。盡管該規(guī)定的內(nèi)涵和外延沒(méi)有太多變化，但是，在每個(gè)階段卻都顯現(xiàn)出了各自的特點(diǎn)，展現(xiàn)出了該規(guī)定獨(dú)特的發(fā)展軌跡。

二、從夏商西周到中國(guó)當(dāng)代—— “老弱不受刑”歷史演進(jìn)的具體進(jìn)程

“老弱不受刑”的規(guī)定自西周有正式記載以來(lái)，大致經(jīng)歷了中國(guó)早期法制 (夏商西周時(shí)期)、春秋以后古代法制 (春秋戰(zhàn)國(guó)—革命根據(jù)地時(shí)期)、中國(guó)近代 (1840年—1949年新中國(guó)成立)、中國(guó)當(dāng)代 (1949年新中國(guó)成立至今)等四個(gè)階段。

(一)肇自初創(chuàng):夏商西周時(shí)期

夏朝及商朝關(guān)于此規(guī)定的具體表述，因?yàn)闀r(shí)間間隔過(guò)于久遠(yuǎn)，加之目前相關(guān)資料比較缺乏，暫時(shí)難以進(jìn)行研究。但是，一般來(lái)講，從西周開(kāi)始，死刑適用年齡便開(kāi)始有據(jù)可查了，比如西周著名的“三赦之法”，即“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚?！?/p>

《周禮·司刺》也記載:“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰意愚。”即幼弱、老旄、意愚這三種人違反法律時(shí)，則可以從輕、減輕刑事處罰。同時(shí)《周禮》還記載:“年七十以上及未齔者，并不為奴?！薄抖Y記·曲禮》對(duì)此詳細(xì)解釋到:“七十曰老，八十、九十曰耄，百年曰悼，悼與耄，雖有罪不加刑焉?！薄?〕

可以看出，在這一時(shí)期，死刑適用年齡上限這項(xiàng)規(guī)定并未完全成形，只是有了一些籠統(tǒng)的規(guī)定，并沒(méi)有對(duì)適用主體、適用程序、適用例外條件等方面作出具體性規(guī)定。但是，該規(guī)定雛形在中國(guó)法制早期已經(jīng)出現(xiàn)，其產(chǎn)生可以認(rèn)為是當(dāng)時(shí)“禮治”原則的具體體現(xiàn)，也符合中國(guó)尊老敬老的文化傳統(tǒng)?？梢哉f(shuō)，該規(guī)定的產(chǎn)生發(fā)展可能有著以下幾個(gè)原因:一是，受到“親親”、“尊尊”等儒家禮治思想的影響;二是，在中國(guó)古代，老年人的數(shù)量較少，且大多數(shù)老年人“發(fā)齒墮落，血?dú)饧人?，亦無(wú)暴逆之心”的身體狀況和心理狀況使該類人群對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的利益影響較小，即使寬容了這些年老之人，也不會(huì)對(duì)統(tǒng)治產(chǎn)生威脅;三是，為了顯示封建統(tǒng)治者仁慈矜老，緩和階級(jí)矛盾，以利于鞏固統(tǒng)治秩序。可以說(shuō)，在中國(guó)早期法制時(shí)期，此規(guī)定尚屬于發(fā)展的雛形階段。

(二)發(fā)展完備:春秋戰(zhàn)國(guó)—清代

春秋戰(zhàn)國(guó)和秦漢等朝代對(duì)于此規(guī)定雖然并沒(méi)有較為明晰而確定的表述，但是，卻大多對(duì)此作出了相應(yīng)的規(guī)定，并且較為嚴(yán)格地限制對(duì)老年人使用死刑刑罰。如《法經(jīng)》規(guī)定:“年六十以上，小罪情減，大罪理減”。〔2〕

秦代對(duì)于死刑適用年齡上限并無(wú)確切的史料佐證。〔3〕①值得一提的是，秦代是按照身高標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定刑事責(zé)任的。據(jù)《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)·倉(cāng)律》記載:“隸臣、城旦高不盈六尺五寸，春高不盈六尺二寸，皆為小?！薄斗纱饐?wèn)》中也記載:“甲謀遣乙盜殺人，受分十錢(qián)，問(wèn)乙高不盈六尺，甲可何論?當(dāng)?shù)！薄凹妆I牛，盜牛時(shí)，高六尺，系一歲。復(fù)丈，高六尺七寸，問(wèn)甲可何論?當(dāng)完城旦?！笨梢酝茢喑?，一般而言老年人，特別是高齡的老年人身高一般會(huì)極度縮小，在一定程度上，也可以身高不足來(lái)免于刑事處罰。但是，在漢代，漢武帝時(shí)的《王杖詔書(shū)令冊(cè)》中規(guī)定:“年七十以上，人所尊敬也。非首殺傷人，勿告劾也，勿所坐?！睗h惠帝時(shí)也有“詔民年七十以上，若不滿十歲，有罪當(dāng)刑者，皆完之”等類似規(guī)定?！?〕宣帝元康四年詔:“自今以來(lái)，諸年八十以上非誣告殺傷人，它皆勿坐?！睗h宣帝也曾下詔曰:“朕念夫耆老之人，發(fā)齒墮落，血?dú)饧人?，亦無(wú)暴逆之心，今或罹于文法，執(zhí)于囹圄，不得終其年命，朕甚憐之。自今以來(lái)，諸年八十非誣告殺傷人，它皆勿坐?！薄?〕東漢時(shí)也設(shè)定了上述律令，東漢末年的經(jīng)學(xué)大師鄭玄注引漢律: “年未滿八歲，八十以上，非手殺人，他皆不坐。”

在魏晉南北朝時(shí)期，政權(quán)動(dòng)蕩，且正處于法律大變革大發(fā)展的特殊時(shí)期。在這一階段，死刑適用年齡上限這項(xiàng)規(guī)定在法條中基本沒(méi)有體現(xiàn)，只是規(guī)定了對(duì)于老年人的刑罰寬宥。如《晉律》規(guī)定:“若八十非殺傷人，他皆勿論”， 《魏律》規(guī)定:“年十四以下，降刑之半，八十及九十歲，非殺人不坐，拷訊不逾四十九?！?/p>

在唐朝，《唐律·明例律》有著“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng);盜及傷人者，亦收贖。余皆勿論。九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑”〔6〕的規(guī)定。關(guān)于年老之人情狀的認(rèn)定，《唐律》中規(guī)定:“諸犯罪時(shí)雖未老、疾，而事發(fā)時(shí)老、疾者，依老、疾論。若在徒年限內(nèi)老、疾，亦如是。”即按照最有利于老疾這一部分特殊群體利益的歸責(zé)原則來(lái)進(jìn)行裁量?！短坡墒枳h》對(duì)九十歲以上老人豁免犯罪的解釋是:“《禮》云:‘九十曰耄，七歲曰悼，悼與耄雖有死罪不加刑?！瘣?ài)幼養(yǎng)老之義也?！闭f(shuō)明制定這一解釋的意義在于遵循儒家的傳統(tǒng)，遵循愛(ài)幼養(yǎng)老之義，另外也是出于人道主義精神，對(duì)這一部分特殊群體進(jìn)行照顧。

在唐朝滅亡到宋朝建立之間的五代十國(guó)時(shí)期，遼政權(quán)在其統(tǒng)治前期，施行的是“蕃漢分治”制度，即對(duì)漢民仍然適用《唐律》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于遼民則適用其他規(guī)定;在遼圣宗時(shí)，遼政權(quán)在其政權(quán)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用《遼律》。對(duì)于死刑適用年齡上限這一問(wèn)題，《遼律》規(guī)定:“民年七十以上，十五以下，聽(tīng)以錢(qián)或牛馬雜物贖罪”〔7〕。同時(shí)，在《遼史》中也有著“品官公事誤犯，民年七十以上、十五以下犯罪者，聽(tīng)以贖論”〔8〕的類似表述。即七十歲以上的老人，犯了罪可以用錢(qián)或牛馬雜物來(lái)贖罪。

在西夏時(shí)期，仁宗天盛年間頒行的法典《天盛改舊新定律令》規(guī)定:“老年至九十以上，除謀逆罪外，犯其他各種罪，一律不治罪。七十至八十歲，造意減一等，從犯減二等。八十至九十歲，造意減二等，從犯減三等。”〔9〕即除了謀逆罪以外，九十歲以上的老年人犯其他的犯罪一律不予以定罪量刑，如果是在七十至八十這一年齡段的老年人，若是故意犯罪則減罪一等處理，若是從犯則可以減刑二等處理。如果是在八十至九十歲這一年齡段，故意犯罪則可以減罪二等，從犯可以減罪三等。

在元代，《元史·刑法志》也對(duì)此進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定:“諸民年老七十以上，年幼十五以下，不聽(tīng)杖責(zé)者，贖。”在宋、明、清三個(gè)朝代，關(guān)于此規(guī)定的表述則基本沿襲了《唐律》既有的相關(guān)表述，只是在此基礎(chǔ)上有了一定的損益而已。①沈家本《歷代刑法考》中對(duì)之有所研究，基本闡明了漢、唐、明三代在此問(wèn)題上文本規(guī)定的不同之處。唐目第一條無(wú)“收贖”二字，第二條無(wú)“罪”字，明增。律文收贖之外，有奏裁、勿論、不加刑數(shù)層，增此二字，轉(zhuǎn)不能賅矣。漢法但言八十以上，唐增七十一層，《疏議》謂依《周禮》年七十以上及未齔者，并不為奴，蓋由八十而推廣之。小者增十歲、十五歲二層，亦漢法所未及也。篤疾、廢疾余別有考《答王仁山問(wèn)》，在《寄簃文存》中。此條唐、明律大略相同，至今遵之。如《宋刑統(tǒng)·名例律》就規(guī)定:“八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)。盜及傷人者，亦收贖，有官爵者，各從官當(dāng)、除、免法。余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。緣坐應(yīng)配沒(méi)者，不用此律。即有人教令，坐其教令者。若有贓應(yīng)備，受贓者備之。”〔10〕另外，以“明刑弼教”、“重典治國(guó)”為治國(guó)原則的明代，也有著“或八十九犯死罪，九十事發(fā)，得勿論。不在收贖之例。九十以上，雖有死罪，亦不加刑〔11〕”的詔令。即對(duì)于九十歲以上的犯死罪的年老之人加以特殊對(duì)待。在《大明律·名例律》老小廢疾收贖一項(xiàng)中也規(guī)定:“凡年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆殺人應(yīng)死者，議擬奏聞，取自上裁。盜及傷人者，亦收贖。余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑?！薄?2〕明朝刑罰十分嚴(yán)苛，但是，對(duì)于老年人的權(quán)益還是進(jìn)行了一定的保護(hù)，其他朝代則更是對(duì)老年人適用死刑有所寬宥，如清代規(guī)定“凡軍職，犯該雜犯死罪，若年七十以上、十五以下及廢疾，并例該為民者，俱運(yùn)炭、納米等項(xiàng)發(fā)落，免發(fā)立功”〔13〕等等。

可以看出，關(guān)于死刑適用年齡上限的相關(guān)規(guī)定，都體現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn):一是，在“親親”、“矜老恤幼”等傳統(tǒng)禮治思想的影響下，各個(gè)朝代大多以立法形式對(duì)該規(guī)定加以確定，并且有相當(dāng)詳盡和完善的法條配套規(guī)定，在此規(guī)定適用主體、適用時(shí)間、適用程序等一系列細(xì)節(jié)上作出了成熟的規(guī)定，使此規(guī)定邏輯清晰，條理有序;二是，該規(guī)定的適用并非絕對(duì)的，對(duì)于觸犯謀反、謀逆等重大罪名的老年人也不完全給予赦免，如《大明律·名例律》中規(guī)定: “其犯死罪及犯謀反逆叛緣坐應(yīng)流，若造畜蠱毒、采生拆割人、殺一家三人，家口會(huì)赦猶流者，不用此律”，因?yàn)椤耙跃攀吡﹄m不任其事，智或猶與其謀，若七歲以下，則智與力皆不及此，雖反逆亦不加刑矣”。可以說(shuō)，在春秋以后古代法制時(shí)期，此規(guī)定已基本成熟。

(三)逐漸削弱:1840年—1949年新中國(guó)成立

在近代中國(guó)發(fā)展歷程中，死刑適用年齡上限這項(xiàng)規(guī)定由于受到“歐風(fēng)美雨”法律思想及相關(guān)制度設(shè)計(jì)的影響，在東西方觀念與制度的結(jié)合之中，出現(xiàn)了一些新的發(fā)展和變化。

在清代末年，沈家本主持修定的《大清新刑律》第50條對(duì)死刑適用年齡上限有著如此規(guī)定:“滿八十歲人得減刑罰一等或二等?！奔磳?duì)于滿八十歲老年人可以減等適用刑罰，這在事實(shí)上就排除了死刑的實(shí)際適用。可以說(shuō)，該刑律的頒布，對(duì)于中國(guó)近代的其他刑律都產(chǎn)生了重大的影響，如北洋軍閥政府時(shí)期的《暫行新刑律》及《現(xiàn)行刑律》等相關(guān)法律就基本沿襲了《大清新刑律》中關(guān)于此規(guī)定的基本內(nèi)容。

在國(guó)民黨政府時(shí)期，1928年頒行、1935年修正的《中華民國(guó)刑法》第63條中規(guī)定:“滿80歲人犯罪者，不得處死刑或無(wú)期徒刑?！雹凇缎滦谭ā芬?guī)定未滿18歲人或已滿80歲人不得處死刑或無(wú)期徒刑，蓋一則年少，尚可改善，一則老耄，應(yīng)予矜宥?！?4〕值得注意的是，現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍對(duì)該規(guī)定加以沿用。

在民主革命時(shí)期，《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》第29條中對(duì)此也進(jìn)行了規(guī)定:“暗啞人或未滿十二歲或滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等?！薄?5〕在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時(shí)期懲治漢奸條例》(草案)第10條也對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定:“犯第三條各款之罪，年齡在十四歲以下八十歲以上者得減刑或免除其刑。”〔16〕

在這一時(shí)期，中國(guó)正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，由封建半封建社會(huì)向資本主義社會(huì)、社會(huì)主義社會(huì)過(guò)渡。由于受西方法律思想的影響和沖擊，“老弱不受刑”規(guī)定的效力在這一時(shí)期開(kāi)始弱化，由過(guò)去的“九十以上，雖有死罪，亦不加刑”到這一時(shí)期的“減刑一二等”，雖然會(huì)免除特定年老之人的死刑，但是，還是會(huì)使其受到一定的刑罰處罰，只是對(duì)死刑的減等處理而已;而不像封建社會(huì)后期那樣達(dá)到一定的年齡就可以“不加刑”，并且有贖刑等財(cái)產(chǎn)性懲罰制度來(lái)替代身體刑。可以說(shuō)，此規(guī)定的效力在此社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型時(shí)期，又受到西方思潮沖擊，呈現(xiàn)出逐漸弱化、效力削弱的時(shí)代特點(diǎn)。在中國(guó)近代時(shí)期，此規(guī)定處于效力減弱的發(fā)展階段。

(四)重建發(fā)展:1949年新中國(guó)成立至今

在中華人民共和國(guó)成立之后，我國(guó)《刑法》第17條規(guī)定:“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！雹佟吨腥A人民共和國(guó)刑法》是由歷經(jīng)33稿修改的《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》損益而來(lái)，1979年7月1日起正式頒布實(shí)施的，其后歷經(jīng)數(shù)次修改。

但值得注意的是，相關(guān)法律在刑罰執(zhí)行方面，對(duì)老年人還是有所寬宥的。例如1954年《勞動(dòng)改造條例》第60條規(guī)定:“年齡在55歲以上，已失去對(duì)社會(huì)危害可能的，可以準(zhǔn)許取保監(jiān)外執(zhí)行。”1979年4月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于清理老弱殘犯和精神病犯的聯(lián)合通知》中規(guī)定:“年老衰竭、神智模糊的，凡有家庭依靠的罪犯，除了判處死刑緩期2年執(zhí)行的，均可依法分別給予監(jiān)外就醫(yī)，監(jiān)外執(zhí)行。被判處有期徒刑，已執(zhí)行原判刑罰二分之一以上，無(wú)期徒刑實(shí)際執(zhí)行10年以上，并有悔改表現(xiàn)的，可以假釋或提前釋放。符合條件的可依法予以假釋或者提前釋放?！?982年2月公安部發(fā)布的《監(jiān)獄、勞改隊(duì)管教工作細(xì)則》第18條規(guī)定: “服刑改造期間的罪犯，年齡在60歲以上，身體有病，已失去危害社會(huì)可能的，除判處死刑緩期2年執(zhí)行期間，以及民憤很大的以外，都可以準(zhǔn)許監(jiān)外執(zhí)行刑罰”等等。

2011年5月1日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案 (八)》正式施行，其規(guī)定:“在刑法第四十九條中增加一款作為第二款:‘審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。’”②2010年8月23日，刑法修正案 (八)草案一審稿通過(guò)。此稿開(kāi)始涉及到死刑適用年齡上限問(wèn)題，一審草案中規(guī)定，對(duì)已滿七十五周歲的人不適用死刑。2010年12月20日，刑法修正案 (八)草案二審稿通過(guò)，增加了已滿75歲的老人不適用死刑的限制條件即“以特別殘忍手段致人死亡的除外”，以適應(yīng)實(shí)踐中各種繁雜情況。2010年2月23日，刑法修正案 (八)草案三審稿通過(guò)，在此規(guī)定設(shè)計(jì)上沒(méi)有任何變化。2011年2月25日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議正式通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案 (八)》規(guī)定:“在刑法第四十九條中增加一款作為第二款:＇審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。＇”引自中國(guó)人大網(wǎng): 《刑法修正案 (八)草案》，載http://www．npc．gov．cn/huiyi/lfzt/xfxza8/node_14002．htm，2014年3月22日訪問(wèn)。

從以上中國(guó)法律史演進(jìn)的軌跡來(lái)看，各個(gè)朝代的立法者都對(duì)死刑適用年齡上限這一事項(xiàng)進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，這一問(wèn)題是各個(gè)朝代統(tǒng)治者所共同關(guān)注的一個(gè)重要因素。優(yōu)待年老之人是中國(guó)各時(shí)期政權(quán)所秉持的主流思想和普遍共識(shí)，刑法修正案 (八)的頒布及時(shí)彌補(bǔ)了這一法律疏漏，值得肯定。

由此，死刑適用年齡上限這項(xiàng)規(guī)定在新中國(guó)廢止了62年后又重新起用，這項(xiàng)規(guī)定設(shè)計(jì)一方面汲取了中國(guó)傳統(tǒng)法制的精華并結(jié)合時(shí)代特征加以改進(jìn)，符合中國(guó)傳統(tǒng)的尊老敬老的價(jià)值觀念;另一方面，也吸收了西方的優(yōu)秀法制文明，以人道主義思想來(lái)進(jìn)行規(guī)定設(shè)計(jì)，并以限制性條款來(lái)控制不可預(yù)期的法律適用風(fēng)險(xiǎn)。

可以說(shuō)，與以往的歷史時(shí)期不同，此規(guī)定在這一時(shí)期有一個(gè)最明顯的特點(diǎn)，就是明文設(shè)置了限制性條件，即“以特別殘忍手段致人死亡的除外。”以一個(gè)籠統(tǒng)概括性的兜底性條款來(lái)限制此條文在實(shí)際應(yīng)用中可能出現(xiàn)的種種問(wèn)題。這種規(guī)定，一方面，以客觀主義的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷犯罪人的刑責(zé)，在一定程度上會(huì)限制此規(guī)定的濫用;但另一方面，此規(guī)定太過(guò)籠統(tǒng)，可能會(huì)造成適用上自由裁量權(quán)過(guò)大。這一規(guī)定在已經(jīng)成熟的基礎(chǔ)之上，根據(jù)新中國(guó)的具體國(guó)情，進(jìn)行了一定的損益，可以看做是該規(guī)定的發(fā)展改進(jìn)過(guò)程。可以說(shuō)，在中國(guó)當(dāng)代法制時(shí)期，此規(guī)定正處于重建發(fā)展階段。

三、該規(guī)定在歷史演變中顯現(xiàn)的幾個(gè)規(guī)律

死刑適用年齡上限的規(guī)定，從無(wú)到有，從粗糙到完善，從敬老愛(ài)老的宏觀制度設(shè)計(jì)到各個(gè)歷史時(shí)期具體的損益變化，已經(jīng)歷經(jīng)幾千年。在這漫長(zhǎng)的法制歲月中，雖然表現(xiàn)形式多樣、法律條文各異，但是，此規(guī)定在中國(guó)法律史的演變過(guò)程中所呈現(xiàn)的幾個(gè)規(guī)律，值得我們注意:

(一)此規(guī)定發(fā)展過(guò)程中表現(xiàn)出從“簡(jiǎn)單－復(fù)雜－簡(jiǎn)單”的循環(huán)過(guò)程

此規(guī)定最早在西周有明文記載，即“三赦之法”，規(guī)定設(shè)計(jì)十分粗糙;到漢代時(shí)，只是以皇帝詔令的形式對(duì)其進(jìn)行修補(bǔ)，沒(méi)有形成系統(tǒng)化體系化的規(guī)定，但這時(shí)皇帝詔令對(duì)此規(guī)定的產(chǎn)生已經(jīng)起到了鋪墊作用;魏晉南北朝時(shí)期，社會(huì)動(dòng)亂，此規(guī)定在法律變革時(shí)期不斷演變，與以往的朝代一樣，只是籠統(tǒng)規(guī)定了一般性的適用原則，對(duì)于具體的適用細(xì)節(jié)則毫無(wú)涉及，但在此時(shí)該規(guī)定已經(jīng)比較清晰。在之后的唐代，此規(guī)定才得到徹底確立，不但規(guī)定了詳細(xì)的年齡分段，并作出了相應(yīng)處理，而且對(duì)教令犯罪等特殊情況也有所涉及。此后數(shù)百年的規(guī)定設(shè)計(jì)大多沿用了唐代的模式。值得注意的是，以后朝代在法律適用上做了很多工作，有大量的法律解釋、案例選集等可供司法者參閱，此規(guī)定在體系建構(gòu)完備的基礎(chǔ)上，于法律適用層面顯得更加鮮活和有生命力。只是在清末時(shí)期，因?yàn)槭艿轿鞣剿汲钡臎_擊，加之傳統(tǒng)法律文化的逐漸崩潰，尤其重要的是由于現(xiàn)代刑法體系的設(shè)計(jì)，此規(guī)定的功能逐漸由其他條文所替代。此規(guī)定開(kāi)始由系統(tǒng)復(fù)雜變得簡(jiǎn)易明了，只是規(guī)定了“滿八十歲人得減刑罰一等或二等”。但在新中國(guó)建立后，該規(guī)定一度銷(xiāo)聲匿跡，在62年的時(shí)間內(nèi)并未被立法者予以采納;直到2011年， 《刑法修正案 (八)》才作出規(guī)定:“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！?/p>

(二)儒家思想在其發(fā)展過(guò)程中的影響由從無(wú)到有到逐漸減弱

在此規(guī)定的發(fā)展演進(jìn)中，前期是儒家文化的逐漸滲透的過(guò)程。雖然此規(guī)定設(shè)計(jì)的初衷是為了“老耄”這一部分特殊主體的利益，所以才“悼與耄，雖有罪不加刑焉”。但是，此規(guī)定演變到漢代，開(kāi)始受到儒家文化的影響，為了防止老年人“不得終其年命”，所以，皇帝表示“朕甚憐之”，以自身的力量用詔令的形式來(lái)推動(dòng)此規(guī)定的發(fā)展。如平帝元始四年的詔令規(guī)定，八十以上的老年人，若犯不道罪以外的其他罪，不受處罰等。此規(guī)定經(jīng)歷了魏晉南北朝時(shí)期的動(dòng)蕩變革后，在唐代基本成熟，將儒家的仁義、敬老的理念發(fā)揮到了一個(gè)前所未有的高度，并進(jìn)行完善的制度設(shè)計(jì)，即根據(jù)年齡段進(jìn)行劃分，在不同年齡段分配不同的刑責(zé)，另外還規(guī)定了教令犯罪、受贓犯罪等特殊犯罪形態(tài)的罪責(zé)。以后中國(guó)封建王朝的此項(xiàng)規(guī)定多按照唐代的模板進(jìn)行損益。

后期則表現(xiàn)為中國(guó)法律文化與西方法律精神的碰撞過(guò)程，此規(guī)定演變到清末后受到西方思潮沖擊，加之自身對(duì)于傳統(tǒng)文化的排斥，對(duì)于老年人死刑適用年齡的問(wèn)題規(guī)定得十分簡(jiǎn)單，即“滿八十歲人得減刑罰一等或二等”，既沒(méi)有針對(duì)具體的情況進(jìn)行具體制度設(shè)定，也沒(méi)有免除人身刑。①在中國(guó)封建社會(huì)，年老之人往往可以不適用死刑處罰，即使有處罰，也可以通過(guò)贖刑來(lái)避免人身刑;對(duì)于特別高齡的主體，往往可以免受任何處罰。在南京國(guó)民政府時(shí)期和民主革命根據(jù)地時(shí)期，基本延續(xù)著清末的規(guī)定。在新中國(guó)建國(guó)后，此規(guī)定則沒(méi)有任何涉及，直到最近才頒布了刑法修正案 (八)，重新起用了這一制度設(shè)計(jì)。

(三)此規(guī)定適用的寬嚴(yán)程度往往根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)具體情況

在社會(huì)動(dòng)亂的時(shí)期，如魏晉南北朝時(shí)期、五代十國(guó)時(shí)期等，此規(guī)定相對(duì)嚴(yán)苛。如《晉律》規(guī)定:“若八十非殺傷人，他皆勿論”，即八十歲及以上的老年人如果不是殺傷人的罪名，其他的都可以不追究，可以說(shuō)，如果八十歲及以上的老年人殺傷人，還是會(huì)受到原有的刑事處罰，這實(shí)際上就排除了死刑適用年齡上限的適用。如果社會(huì)穩(wěn)定，則會(huì)對(duì)老年人免死。如魏晉南北朝之后的唐朝，其在《唐律·明例律》中就規(guī)定:八十以上，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，要經(jīng)過(guò)上請(qǐng)程序，請(qǐng)皇帝親自裁決;九十以上，即使有死罪，也不會(huì)加以刑責(zé)。在《刑法修正案 (八)》中，也有類似考慮，即“以特別殘忍手段致人死亡”的老年人排除在此規(guī)定之外，這為之后的司法適用開(kāi)了一個(gè)口子。

四、小 結(jié)

死刑適用年齡上限這項(xiàng)規(guī)定，作為上層建筑，在各個(gè)歷史時(shí)期顯示出了其不同的特性。在每個(gè)具體的歷史時(shí)期，雖然該規(guī)定的內(nèi)容有所不同，外在表現(xiàn)各異，但是，其都表現(xiàn)出了對(duì)老年人死刑的排斥和對(duì)老年人的特殊保護(hù)。從遙遠(yuǎn)的夏商西周到當(dāng)今的新中國(guó)，這項(xiàng)規(guī)定一直延續(xù)在中國(guó)這片土地上，中間雖有波折和反復(fù)，但仍顯示出了超越時(shí)間的強(qiáng)大生命力。我們一面驚嘆，一面又在疑惑為什么在新中國(guó)成立的62年時(shí)間里，該規(guī)定在立法中竟然會(huì)消失地?zé)o影無(wú)蹤。

“老弱不受刑，故老而受刑謂之悖，弱者受刑謂之克?！彼佬踢m用年齡上限這項(xiàng)規(guī)定重新被納入立法，是刑法人道主義在刑法中則具體表現(xiàn)，〔17〕有利于保障弱勢(shì)群體的特殊利益，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，是新中國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體體現(xiàn);同時(shí)，這也是立法者尊重歷史和現(xiàn)實(shí)，重新看待中華傳統(tǒng)法律制度的一個(gè)表現(xiàn)。

〔1〕戴圣．禮記〔M〕．藍(lán)天出版社，2008．1232．

〔2〕中華書(shū)局編輯部．十三經(jīng)注疏〔M〕．中華書(shū)局，1980．882．

〔3〕張全民．秦律的責(zé)任年齡辨析〔J〕．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，1998，(1)．

〔4〕班固．漢書(shū)〔M〕．中華書(shū)局，1962．19－21．

〔5〕班固．漢書(shū)〔M〕．中華書(shū)局，1962．1106．

〔6〕錢(qián)大群．唐律疏議新注〔M〕．南京師范大學(xué)出版社，2007．128．

〔7〕王書(shū)良，方鳴，楊慧林，金輝，胡曉林．中國(guó)文化精華全集─法律·軍事卷〔M〕．中國(guó)國(guó)際廣播出版社，1992．552．

〔8〕遼史·刑法志上〔Z〕．

〔9〕史金波，聶鴻音．天盛改舊新定律令〔M〕．白濱譯注．法律出版社，2000．150．

〔10〕薛梅卿．宋刑統(tǒng)〔M〕．法律出版社，2000．64．

〔11〕明史 (卷九十三)．刑法一〔Z〕

〔12〕沈家本．歷代刑法考〔M〕．中華書(shū)局，1985．1800－1802．

〔13〕沈之奇．大清律輯注·第1卷〔M〕．懷效鋒，李俊點(diǎn)校．法律出版社，2000．63．

〔14〕謝振民．中國(guó)民國(guó)立法史 (下冊(cè))〔M〕．中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．937．

〔15〕武延平，劉根菊．21世紀(jì)法學(xué)系列教材參考資料·刑事訴訟法學(xué)參考資料匯編 (上冊(cè)) 〔Z〕．北京大學(xué)出版社，2005．58．

〔16〕中國(guó)人民大學(xué)國(guó)家與法權(quán)歷史教研室．中國(guó)國(guó)家與法權(quán)歷史參考資料·現(xiàn)代史部分·第三輯〔Z〕．中國(guó)人民大學(xué)出版社，1954．73．

〔17〕陳興良．刑法哲學(xué)〔M〕．中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997．8．