試論我國最高額抵押權的不足及其修正措施

摘 要：我國《物權法》在《擔保法》和擔保法解釋相關規(guī)定的基礎上修正了最高額抵押權制度，但仍有不足之處。就各國目前法制來看，都力求在充分發(fā)揮其積極作用的同時，對弊端加以適當限制。因此，應當借鑒外國法律，采取妥當措施修正我國現(xiàn)有的最高額抵押權制度。

關鍵詞：最高額抵押權；修正；不足

1 最高額抵押權的定義及其在我國的發(fā)展演進

最高額抵押是指抵押人與抵押權人簽訂協(xié)議，在最高債權限額內(nèi)，以抵押物價值就繼續(xù)的法律關系而在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定債權進行擔保的制度。

我國在1995年頒布施行的《擔保法》中首次規(guī)定了最高額抵押權制度，在隨后施行的擔保法解釋以及07年頒布施行的《物權法中》又進一步完善了對最高額抵押權的規(guī)定，擴大了最高額抵押權的適用范圍，不再限定在借款合同和一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的某項交易合同而產(chǎn)生的債權且對于設立前已經(jīng)存在的債權，明確了擔保的債權為不特定債權；采取了有條件的轉(zhuǎn)入擔保范圍的方式，也厘清了理論和實務中對“將來”的錯誤理解；在最高額抵押合同內(nèi)容適用上，新增了債權額的確定條款，即相當于明確了最高限額和決算期；物權法還對最高額抵押合同的變更作出了規(guī)定，從而方便了當事人，保護了其他抵押權人的利益；同時還規(guī)定了最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓條件以及限制，并在一定程度上規(guī)定了債權實現(xiàn)的期限和債券確定制度，使得制度設計更加合理。

2 我國現(xiàn)行最高額抵押權制度的不足之處

通過比對其他國家在最高額抵押權制度上的研究和設定，筆者認為我國的最高額抵押權制度仍存在以下缺陷：

1、雖然擴大了使用范圍，但是對不同種類的債權或多類債權能否設立同一最高額抵押權仍沒有規(guī)定；采用嚴格限制主義對最高額抵押制度的實現(xiàn)是一個重大的妨礙。

2、最高額抵押權的登記部門程序等沒有規(guī)定

3、對于平衡抵押權人和抵押人的利益關系仍沒有規(guī)定，因此抵押人弱勢地位還是沒有得到改善，權益沒有得到保障，并且會降低抵押物的使用率。

3 在最高額抵押權設定上的修正措施建議

首先，應該進一步擴大最高額抵押權的適用范圍。

對于最高額抵押的適用范圍，我國法律即采嚴格限制主義。但是最高額抵押權的流弊并不在于其適用的交易類型，有些缺陷是其制度本身所固有的，我們只能設法限制制度缺陷，而不能讓其消失。很多制度的采取都是利益衡量的結果，嚴格限制最高額抵押權的適用范圍所保護的利益與擴大最高額抵押的適用范圍帶來的社會效益，孰重孰輕？我們可以借鑒日本的一般限制主義，只要是符合《物權法》規(guī)定的一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權的條件和設立之前已存經(jīng)在的債權的條件的，不同種類和多類債權也能設立同一最高額抵押權。

其次，應規(guī)定高額抵押權的登記部門和登記程序等實現(xiàn)物權公示公信的制度，來充分保障交易安全，達到信息通暢，降低交易和國家管理成本。

我國對最高額抵押權的登記問題沒有專門規(guī)定，故而適用普通抵押權的規(guī)定，即登記要件主義和登記對抗主義并存?？墒亲罡哳~抵押權的抵押物的價值較大，擔保債權的最高限額也較高，是為一定時期內(nèi)的系列債權提供擔保，對當事人及利害關系人責任重大，因此，有必要采取登記要件主義，即最高額抵押權自登記之日成立并生效。未登記，最高額抵押權不成立。同時，應當完善關于最高額抵押權的登記部門。普通抵押的規(guī)定抵押登記由抵押物的主管部門辦理（無主管部門的由公證機構辦理）。若抵押物有多個而又分屬于不同的登記部門辦理抵押登記，則不但不符合效率原則，并且這種狀況給利害關系人查閱抵押登記簿也產(chǎn)生很多不便，以致影響交易的效率和安全。所以，應該建立統(tǒng)一的抵押登記部門，并且在統(tǒng)一抵押登記機構的同時，也要統(tǒng)一抵押登記的程序和內(nèi)容。

最后，應該完善最高額抵押人權利的賦予。就事實情況而言，最高額抵押人往往處于弱者的地位，尤其是在法律規(guī)定不完善且最高額抵押合同的約定也不完善的情形下，容易受最高額抵押權人的不當控制，給其造成不利的影響。為協(xié)調(diào)和平衡兩者的關系，法律應賦予最高額抵押人一定的權利，以與最高額抵押權人相抗衡，避免最高額抵押制度的缺陷可能給其帶來的不利后果。

（一）重復設定抵押的權利。重復抵押是指抵押人就抵押物已設定抵押的價值部分再次設定抵押的行為。對重復抵押持禁止的態(tài)度立法者可能是出于重復抵押可能會損害前抵押權人的利益，更不利于保護后抵押權人的利益這樣的認識。但這種認識是有失偏頗的法律自可通過重復抵押情況下各抵押權行使的先后順序的規(guī)定解決此問題，即前抵押權應先于后抵押權行使和實現(xiàn)。對重復抵押的設立，也往往是出于后抵押權人的自愿，就最高額抵押而言，由于通常抵押物的價值較大，并且如實際擔保的債權數(shù)額遠低于最高限額，則抵押物尚有較大的價值可資利用，這為設立重復抵押提供了可能。在最高額抵押權人把持抵押物較大價值而很少或不與債務人發(fā)生交易，甚至企圖支配、控制最高額抵押人的情況下，賦予最高額抵押人以重復設定抵押的權利，具有更為重要的意義。

（二）減額請求權。所謂減額請求權，是指在最高額抵押權確定后，當事人請求減少最高限額的權利。由于最高額抵押權的確定并不意味著最高額抵押權的實現(xiàn)，若最高限額大大超出經(jīng)決算確定的債權，而超出的余額部分的抵押物價值仍在抵押權人的控制之下，則顯然不公不僅抵押人對抵押物價值的利用受到限制，抵押物上其他權利人的利益也會因此受到影響。為彌補最高額抵押制度的缺陷，防止因最高額抵押權的存在而影響對抵押物價值的充分利用，維護抵押人和其他利害關系人的利益，法律實有設定減額請求權的必要。

（三）消滅請求權。消滅請求權，是指在最高額抵押權確定后，當事人于債權額超過最高限額時，通過支付或提存相當于最高限額的金額，以消滅最高額抵押權的權利。法律規(guī)定消滅請求權的目的，在于保護與最高額抵押物有重大利害關系人的利益，使其可以采取適當措施消滅最高額抵押權，以利于自己充分利用抵押物的經(jīng)濟價值，消除由于最高額抵押權的存在可能給自己造成的潛在的不利影響。消滅請求權，一方面并不因此使最高額抵押權人的利益保障受到影響，另一方面使抵押物的利害關系人，尤其是物上保證人對抵押物的權利得到了充分的尊重和維護，對補救最高額抵押的制度缺陷，防止最高額抵押權人的專橫和權利濫用，是一項較為理想的制度。

4 小結

最高額抵押權以其簡化程序、維系信用、節(jié)省成本和促成交易的獨特價值功能為世界各國立法采用，。最高額抵押權制度要減少“制度性缺陷”而發(fā)揮“獨特的價值功能”立法上，就必須補充、細化有關抵押權制度的特有規(guī)定，要堅持對私法自治的原則不能有過多的干涉，在設立、效力、實現(xiàn)和限制等制度的設計上不能限制過嚴，否則，最高額抵押權制度固有的優(yōu)勢就難以發(fā)揮。但是由于最高額抵押權制度存在固有的缺陷，如果限制過于寬松，勢必會損及利害關系人的利益，又會有礙交易安全。所以，應當賦予抵押人重復設定抵押權、減額請求權和消滅請求權等特權來與抵押權人抗衡。

參考文獻

1、王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社 2003 年版。

2、曹士兵：《中國擔保法諸問題的解決與展望》，中國法制出版社 2001 年版。

3、屠世超：《最高額抵押的制度性缺陷與補救》，載《皖西學院報》第 19 卷第3 期。

4、戴芳芳：《最高額抵押權制度的修正及缺陷完善》，載《經(jīng)濟與法》2012年 第 2 期。

5、楊宗平：《論最高額抵押的效力》，載《比較法研究》2004 年第 2 期。

6、吳兆祥等：《論最高額抵押權》，載《法學家》1998 年第 2 期。

作者簡介

鄭菡萏（1982—），女，上海人，工作單位：挪威船級社（中國）有限公司，職務：合規(guī)。