科技發(fā)展對專利制度的挑戰(zhàn)

符沁瑩

摘 要：科技發(fā)展刺激了專利授權(quán)質(zhì)量和數(shù)量，進而使知識經(jīng)濟時代和專利緊密聯(lián)系在一起，同時帶來專利制度理論上的變革和三性變化。在實際影響中，擴大了專利的保護范圍，消費者福利有所損失，執(zhí)法司法過程中亦顯現(xiàn)了負面效應(yīng)。根據(jù)科技未來的發(fā)展趨勢來看，為了協(xié)調(diào)人與自然、人與社會的關(guān)系，專利制度也將隨之修改以適應(yīng)科技發(fā)展的挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：科技發(fā)展；專利制度；發(fā)明創(chuàng)新

一、專利制度的理論規(guī)則變化

（一） 專利理論基礎(chǔ)的突破。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論基礎(chǔ)是洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論，人應(yīng)當為自己的腦力勞動付出得到回報和激勵理論，鼓勵創(chuàng)新，繁榮社會，以使個人利益和社會利益得到動態(tài)平衡。但是隨著科技發(fā)展帶來的新問題，比如高新醫(yī)藥專利帶來買不起高額藥品的窮人階級，依法利用遺傳資源的遺傳材料提供者，現(xiàn)代文明沖擊下的傳統(tǒng)民間藝術(shù)傳承者等面臨的困境使惠及最少受惠者理論得到支持。理查德.R.尼爾森和悉尼.G.溫特等學(xué)者所說創(chuàng)新最好被理解成為一個準達爾文主義的過程，一個幾乎就是試錯的過程，市場在其中從各種不同的方法中進行選擇，而這些方法的相對前景無法事先做出評估。[1]它是以分配正義原則為基礎(chǔ)，強調(diào)在不使得最少受惠者處境變差的前提下，發(fā)揮激勵創(chuàng)新功能，改善在既有知識產(chǎn)權(quán)利益分配結(jié)構(gòu)中處于最不利地位群體的處境，即能夠增加他們所獲得的社會基本善，實現(xiàn)社會福利最大化[2]。

（二） 對激勵理論的修正。專利保護是一把雙刃劍，以科技發(fā)展為契機先顯得更為突出，它增加了對最先發(fā)明人的回報，從而鼓勵了發(fā)明，但也增加了其后繼者的發(fā)明成本，從而抑制了發(fā)明。[3]企業(yè)獲得一項新領(lǐng)域的專利技術(shù)后，發(fā)現(xiàn)自身資源不足以使專利得到充分利用，而另一實力相當?shù)钠髽I(yè)有條件改進但沒有前項專利，一旦許可專利有可能給與其競爭的決定性優(yōu)勢，在不得不許可的前提下將許可費用定得足夠高昂，以奪取被許可企業(yè)的絕大部分收益，增加交易成本和風險，而被許可企業(yè)在新領(lǐng)域?qū)＠度胭Y源付出的費用與可能的回報是否相稱不能確定時，也會退縮。這種專利遏制在以高新科技專利授權(quán)中比較常見，因為它是企業(yè)花費高成本、具有高風險，但是預(yù)期回報有可能使其在未來該領(lǐng)域處于壟斷地位的一種工具，不惜代價阻止其他競爭者介入是合理的，同時可以看到，專利遏制在一定程度上阻礙了創(chuàng)新和科技進步。

（三） 專利審查三性的變化

1. 相對新穎性過渡到絕對新穎性。專利法第三次修改將相對新穎性改為絕對新穎性，即把不屬于國內(nèi)現(xiàn)有技術(shù)改為全球范圍內(nèi)的現(xiàn)有技術(shù)。同時因為新穎性標準的抽象性，專利審查指南給出了較為具體的常見判斷依據(jù)，但是立法和更近總是滯后的，難免會遇見自由裁量的情形，比如默克公司藥品專利無效案中的新穎性判斷在中國專利復(fù)審委員會、一審結(jié)論和二審法院的結(jié)論不同，關(guān)鍵在于對給藥劑量的不同是否使整個藥品帶來新穎性有不同認識。[4]

主觀創(chuàng)造性過渡到客觀創(chuàng)造性突出的實質(zhì)性特點和顯著進步作為創(chuàng)造性的審查標準，要求針對專業(yè)人員的非顯而易見和與現(xiàn)有技術(shù)相比具備有益的技術(shù)效果，在專利審查指南中逐漸客觀化，細分了各個關(guān)鍵詞的概念和范圍，還加以實例作為具體依據(jù)，盡量避免專利審查員的主觀判斷，影響授權(quán)質(zhì)量。

2. 積極實用性過渡到寬松實用性。專利審查指南中認定實用性的標準中要求發(fā)明或?qū)嵱眯滦陀心軌蛟诋a(chǎn)業(yè)上制造或使用的可能性，并產(chǎn)生積極的效果。這一標準在高新科技發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷恼J定中趨向?qū)捤?。因為能夠?yīng)用需要相應(yīng)的技術(shù)，高新產(chǎn)業(yè)的實施設(shè)備不同于傳統(tǒng)規(guī)?；O(shè)備，往往只有申請專利人才具備相應(yīng)條件，難以審查重復(fù)再現(xiàn)性；積極效果要求在經(jīng)濟上減少成本，增加收益，相關(guān)技術(shù)人員能夠預(yù)見。可是科技創(chuàng)新下的發(fā)明或?qū)嵱眯滦吞幱谛骂I(lǐng)域，高風險，預(yù)期判斷沒有可以依據(jù)的前鑒，申請時一般也沒有具體投入商業(yè)應(yīng)用，審查人員對預(yù)期效果也難以判斷。所以關(guān)于科技帶來的實用性審查標準在實質(zhì)上多帶有或然性，關(guān)注現(xiàn)在的技術(shù)效果，對實施效果審查較為寬松。

二、已用專利制度保護的高新科技帶來的實際影響

（一）專利保護對象范圍有擴大趨勢。專利法中有不屬于專利授權(quán)范圍的幾大類，所以想要以專利保護的投資者便反向論證其產(chǎn)品不屬于上述種類，比如基因提取片段、計算機程序、開源軟件、“合法渠道”獲得的遺傳資源等。很多論證對現(xiàn)有專利制度發(fā)起了挑戰(zhàn)，并有可能對以后的專利法修改產(chǎn)生借鑒作用。實際上我國也擴大了專利保護客體的范圍，如現(xiàn)代商業(yè)方法可專利，只要包含其中的計算機程序構(gòu)成技術(shù)方案；醫(yī)療方法中，不介入人體或不產(chǎn)生創(chuàng)傷的非外科手術(shù)可獲得專利權(quán)；承認遺傳資源在合法來源下獲得的發(fā)明創(chuàng)造可專利?？梢娊?jīng)過幾次專利法的修改，可專利的范圍已經(jīng)有所擴大并延續(xù)這一趨勢。

（二）消費者福利損失，社會成本加大。如前所提到的專利醫(yī)藥產(chǎn)品，由于其治療效果的優(yōu)勢和數(shù)量控制，大多價格高昂，而消費者又必須持續(xù)時間地使用該產(chǎn)品，迫于經(jīng)濟壓力難免可能中斷治療，基于人道主義和政府的職責，會有一大部分價格由政府補貼，而政府資金來源多為稅收等公共財產(chǎn)，很明顯社會公眾承擔了專利藥品的間接費用，在本該享有的公共服務(wù)由于資金偏向性而降低了質(zhì)量，帶來消費者福利損失。

對于同一產(chǎn)品發(fā)明而言，因為刻上專利條碼可以提高市場競爭力，很多企業(yè)為了獲得專利，投入資金研發(fā)，科技的多樣化導(dǎo)致的多渠道產(chǎn)出，能夠得到不同方法但具有可替代性且效果一致的產(chǎn)品，這一過程增加了額外的資源費用，而消費者可以選擇，專利不再稀缺，價格優(yōu)勢體現(xiàn)不出，使企業(yè)贏利比預(yù)期減少，增加了社會成本。

（三）司法實踐中存在的問題。科技創(chuàng)新專利侵權(quán)認定出現(xiàn)困難，如以計算機網(wǎng)絡(luò)為載體的商業(yè)方法專利授權(quán)在中國實際上已經(jīng)有先例，但隨之出現(xiàn)的侵權(quán)訴訟引發(fā)大量討論。基于商業(yè)方法專利的抽象性，在認定侵權(quán)對象上是思想、方法還是程序、設(shè)備不能統(tǒng)一；判斷原則中，全面覆蓋原則因商業(yè)方法范圍的廣泛性使其幾乎沒有適用余地，技術(shù)的發(fā)展帶來很多可替代方案使專利構(gòu)成要素發(fā)生變化而整體表現(xiàn)形式不變的商業(yè)方法讓等同原則的整體比較與逐個比對產(chǎn)生不同結(jié)論。[5]雖然我國不是判例法國家，但實際上典型侵權(quán)判決案例對今后的類似案件判決和潛在侵權(quán)人的商業(yè)活動有重大影響，所以爭論較大的案件判決對今后整個專利制度有引導(dǎo)作用。

三、結(jié)語

隨著近年來科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，政府從法律上給予了充分回應(yīng)，多次修改專利法，在專利領(lǐng)域中大多以和國際接軌為考慮重點，因為我國加入《TRIPS協(xié)定》后要首先在制度上與國際對接，才能在經(jīng)濟貿(mào)易中順利開展有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的交流。所以，提高專利創(chuàng)新高度勢在必行。而現(xiàn)行的“非顯而易見性”不能滿足創(chuàng)新高度的需求。因為創(chuàng)新高度的影響因素在審查步驟的具體規(guī)定中，例如《專利審查指南2010》關(guān)于非顯而易見判斷的三個步驟：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)、確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題、判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見，而其所認定的前提是所屬專業(yè)人員不具有創(chuàng)造性，這一前提大大降低了創(chuàng)造性的標準，改為假定本領(lǐng)域的技術(shù)人員具有正常的創(chuàng)造能力比較符合國際創(chuàng)造性規(guī)定。[7]（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

[1] Richr R. Ns & Siy G. Witr， 2002. “Evutiry Thrizig i Ecmics，” Jur f Ecmic Prspctivs， 2002年春季卷， 23，33—39.

[2] 胡波. 惠顧最少受惠者_知識產(chǎn)權(quán)立法理念的反思與超越[D] ，2011.

[3] 威廉.M.蘭德斯，查理德.A.波斯納. 知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)[M].金海軍，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2005.414.

[4] 李曉蕾. 關(guān)于醫(yī)療用途專利新穎性的研究_對默克公司專利無效案的思考[D]，2010.

[5] 馮漢橋. 我國專利侵權(quán)行為立法的缺失及補救_以幾種特殊類型為視角[D]，2011.

[7] 唐春. 專利創(chuàng)新高度及其發(fā)展趨勢與影響研究_以美國KSRvs_eleflex案為背景[D]，2009.