貿易救濟強度的確定：以反補貼為例

內容摘要：貿易救濟強度的設定直接影響到市場主體的利益。當一國主管機關確定進口產品符合反補貼的構成性規(guī)則后，依據相應的法效果規(guī)則，應對該產品征收多少的稅額？就這一問題，WTO協定中的GATT1994第6條以及補貼與反補貼協定（SCM協定）僅作出了框架性的規(guī)定，但并未要求反補貼稅稅額應等于補貼金額。中國和美國的立法并未遵從WTO協定關于反補貼稅稅額確定的規(guī)定，而是采取了偏離或背離的策略。美國的背離主義立法模式直接違反了“適當金額”的硬法規(guī)定，并阻礙了反補貼制度向理想狀況演進的可能性。中國應采取措施，限制美國將反補貼稅稅額一律等同于補貼金額這一做法，以切實減輕中國出口企業(yè)的稅負。

關鍵詞：貿易救濟強度 適當金額 反補貼稅稅額 補貼金額

一國征收反補貼稅和反傾銷稅的法律結構類似，可大致分為構成性規(guī)則和法效果規(guī)則兩部分。前者涉及進口國是否有權征收稅收；后者涉及主管機關征收多少金額的稅收。長期以來，受到美國法的影響，理論和實務界并不重視稅額確定問題，而是想當然地認為稅額應依附并等于補貼金額或傾銷幅度。在這一慣性思維模式下，即使美國同時征收反傾銷稅和反補貼稅，出現合并稅額超過產品本身價值這一反?，F象，問題也不在于稅額確定，而在于補貼金額或傾銷幅度的計算方法上。然而，恰恰在稅額確定這一點上，世界貿易組織（WTO）相關協定存在眾多模糊之處有待澄清。

筆者以反補貼為例，重點討論這樣一個法律問題：當一國主管機關確定進口產品符合反補貼的構成性規(guī)則后，依據相應的法效果規(guī)則，應對該產品征收多少的稅額？就這一問題，WTO協定中的GATT1994第6條以及補貼與反補貼協定（SCM協定）僅作出了框架性的規(guī)定，但并未要求反補貼稅稅額應等于補貼金額。對于中國而言，該問題的重要性在于，如果WTO協定有不同規(guī)定，則美國一律從高確定稅額的做法有違法之嫌。中國有必要通過法律手段來限制美國這一做法，從而最大限度地降低稅額，為國內相關產業(yè)贏得生存空間。

一、關于反補貼稅稅額確定的不同標準

目前，在法律規(guī)定上，就如何確定反補貼稅稅額，美國、歐盟和中國各不相同。如美國法以出口國的補貼金額為標準，從高確定反補貼稅的稅額；歐盟法以進口國的產業(yè)的損害程度為參照因素，從低確定反補貼稅的稅額；中國法則語焉不詳。

（一）美國法的規(guī)定：以補貼金額為標準確定反補貼稅稅額

以補貼金額為標準確定反補貼稅稅額具有從高征稅的特征，為美國所采用。在此標準下，補貼產品所造成的損害僅是征收反補貼稅的構成要件之一，與反補貼稅稅額的確定無關。具體而言，按進口美國產品的來源地不同，反補貼主管機關分別采取不同的構成要件來裁定是否征收反補貼稅。如果進口產品來自于非補貼協議國，只要存在政府“獎勵或補助”，即可構成美國法意義上的“可抵消補貼”；反之，如果進口產品來自于補貼協議國（如WTO協定成員），則除了裁定存在“可抵消補貼”外，還要確認存在實質性損害，否則美國主管機關仍不得征收反補貼稅。與這一獨特的規(guī)定相適應，美國的反補貼調查主要由兩大機構負責：商務部負責裁定是否存在“可抵消的補貼”以及補貼金額，國際貿易委員會負責裁定是否存在損害以及因果關系。

以補貼金額為標準確定反補貼稅稅額一直為美國所沿用。《1890年關稅法》僅規(guī)定對特定產品征收特定的從量關稅，并未明確稅額的標準?！?897年關稅法》將反補貼稅稅額與政府的補貼金額掛鉤，從而建立起真正意義上的反補貼稅法。在其后的《1930年關稅法》、《1974年貿易法》、《1979年貿易協定法》、《1984年貿易和關稅法》以及《1988年綜合貿易和競爭法》中，這一確定反補貼稅稅額的標準未作任何改變。美國現行的反補貼稅法明確規(guī)定：如果行政主管機關確定，一國政府或境內公共實體直接或間接對進口美國或為進口而銷售（或可能銷售）的貨物的制造、生產或出口提供可抵消補貼；并且在從補貼協議國家進口貨物的情況下，如果委員會確定，由于該貨物的進口或由于為進口而銷售（或可能銷售）的原因，美國產業(yè)正受到實質損害或實質性損害威脅，或其建立受到實質性障礙，則除其他征稅外，應對該貨物征收數額等同于可抵消補貼凈額的反補貼稅?！? 〕

（二）歐盟法的規(guī)定：以損害幅度為參考因素確定反補貼稅稅額

以損害幅度為參考因素確定反補貼稅額具有從低征稅的特征，為歐盟所采用。在此標準下，補貼產品所造成的損害不僅是征收反補貼稅的構成要件之一，還是確定反補貼稅稅額的重要因素。如果某一反補貼稅稅額足以消除損害，且小于補貼金額，則應該采取該稅額。

與美國有所不同，無論在形式方面還是在內容方面，歐盟的反補貼立法均與GATT及其后的WTO協定保持高度一致。如1968年的458/68號條例參照了GATT1947第6條——“反傾銷稅和反補貼稅”的規(guī)定，也在同一部法律文件中同時規(guī)定了反傾銷和反補貼措施。根據該條例第23條，補貼稅稅額不得超過津貼或補貼的估計金額。到1994年，為履行烏拉圭回合談判達成的反補貼協議，歐盟將反補貼規(guī)則和反傾銷規(guī)則相分離，制定了歐共體第一部單獨的反補貼條例，即第3284/94號條例。相應地，條例第11.6條采取了類似于SCM協定第19.2條的規(guī)定，即反補貼稅稅額不得超過可抵消補貼金額，如果更低的稅額足以消除對歐盟產業(yè)的損害，則應該從低確定。其后的2026/97號條例、1285/98號條例、461/2004號條例以及597/2009號條例均沿襲了這一規(guī)定。在實踐中，歐盟主管機關對于每一個案件都要計算損害幅度，以決定反補貼稅的最高數額?！? 〕

（三）中國法的規(guī)定：標準不明確

中國關于反補貼的法律規(guī)定與加入WTO的訴求密不可分，但其相關法律規(guī)定與WTO的要求存在明顯差距?！? 〕1994年《對外貿易法》第31條規(guī)定：“進口的產品直接或者間接地接受出口國給予的任何形式的補貼，并由此對國內已建立的相關產業(yè)造成實質損害或者產生實質損害的威脅，或者對國內建立相關產業(yè)造成實質阻礙時，國家可以采取必要措施，消除或者減輕這種損害或者損害的威脅或者阻礙。”該條至少在三個方面偏離了WTO協定：（1）措施所針對是“任何形式的補貼”而非“專向性補貼”；（2）對于補貼，采取的是“必要措施”而非“反補貼措施”；（3）將采取措施的目的定性為消除或減輕損害，而非抵消津貼或補貼。此外，第31條僅涉及征稅的前提條件，并未言及如何確定稅額。

與1994年《對外貿易法》相配套的行政法規(guī)逐步縮小了上述偏差。如1997年《反傾銷和反補貼條例》將“必要措施”確定為“反補貼措施”。就反補貼稅稅額的確定標準，條例要求參照適用反傾銷措施的相關做法，即“反傾銷稅稅額不得超過最終裁定確定的傾銷幅度。”依此，反補貼稅稅額不得超過終裁確定的補貼金額。2001年《反補貼條例》和2004年《反補貼條例》均要求采取反補貼措施的補貼必須具有專向性，并在第43條明確規(guī)定：“反補貼稅稅額不得超過終裁決定確定的補貼金額?！?/p>

2004年《對外貿易法》第43條將上述法律修訂沿革的成果表述為：進口的產品直接或者間接地接受出口國家或者地區(qū)給予的任何形式的專向性補貼，對已建立的國內產業(yè)造成實質損害或者產生實質損害威脅，或者對建立國內產業(yè)造成實質阻礙的，國家可以采取反補貼措施，消除或者減輕這種損害或者損害的威脅或者阻礙。與1994年《對外貿易法》相比，這一文本所建立的規(guī)則更為符合WTO協定。但是，2004年《對外貿易法》仍未規(guī)定如何確定反補貼稅稅額。

需要注意的是，與歐美不同，中國《對外貿易法》一直將實施反補貼措施的目標設定為消除或減輕“損害”。這一目標上的差別有可能被解釋為，如果反補貼稅稅額足以消除損害，并且低于補貼金額，則應從低確定。然而，在實踐中，中國主管機關并不遵循該標準，而是采取了類似于美國的做法。如在取向性硅電鋼反補貼調查案件中，在未作任何分析的情況下，商務部向國務院關稅稅則委員會建議的反補貼稅率與其終裁裁決書所認定的從價補貼率相同。〔4 〕

二、不同標準在WTO協定項下的合法性分析

在國際法的層面上，上述不同標準的合法性依賴于是否符合WTO協定的相關規(guī)定，特別是GATT1994第6條和SCM協定的19條。

（一）GATT1994第6條項下的合法性

GATT1994第6.3條規(guī)定：“在任何締約方領土的任何產品進口至另一締約方領土時所征收的反補貼稅，金額不得超過對此種產品在原產地國或出口國制造、生產或出口時所直接或間接給予的津貼或補貼的估計金額，包括對一特定產品的運輸所給予的任何特殊補貼?！囱a貼稅一詞應理解為目的為抵消對制造、生產或出口所直接或間接給予的任何津貼或補貼而征收的一種特別稅?！钡?.5條規(guī)定：“在任何締約方領土的產品進口至任何其他締約方領土時，不得同時征收反傾銷稅和反補貼稅以補償傾銷或出口補貼所造成的相同情況。”從文義上分析，WTO成員在確定反補貼稅的金額時，應遵循以下規(guī)則：（1）反補貼稅稅額不得超過法定上限——“補貼金額”。（2）反補貼稅稅額的確定應符合特定目標——“抵消補貼”。（3）在實施“雙反措施”確定反補貼稅的金額時，不得造成“重復救濟”。據此，為“抵消補貼”，只要該措施的實施不會造成“重復救濟”，GATT第6條似乎并不禁止反補貼主管機關一律從高確定反補貼金額。

有據于此，無論是美國的從高確定稅額還是歐盟的從低確定稅額均不違反GATT1994第6條的規(guī)定。與歐盟有所不同，中國征收反補貼稅的目的在于“消除損害”而非“抵消補貼”。理論上而言，當損害幅度大于補貼金額時，相關反補貼金額就有可能大于補貼金額。但是，鑒于法律明確規(guī)定反補貼稅稅額不得超過補貼金額，且實踐中主管當局也一直以補貼金額確定反補貼稅稅額，可以認為，中國法也與GATT相符。

（二）SCM協定第19條項下的合法性

就其內容，SCM協定第19條可分為兩大部分。第一部分規(guī)定了征收反補貼稅的三大構成性要件：補貼、損害以及因果關系。第19.1條規(guī)定：“一成員就補貼的存在和金額作出最終裁定，并裁定通過補貼的影響，補貼進口產品正在造成損害，則該成員可依照本條的規(guī)定征收反補貼稅?！钡诙糠謩t規(guī)定了確定反補貼稅稅額需要注意的三個方面：

其一，理想狀況是，應該從低確定稅額的大小。第19.2條規(guī)定：“宜允許在所有成員領土內征稅，如果足以消除對國內產業(yè)的損害，反補貼稅小于補貼的全部金額是可取的”。

其二，具體情況下，應收取適當金額的反補貼稅。第19.3條規(guī)定：“如對任何產品征收反補貼稅，則應對已被認定接受補貼和造成損害的所有來源的此種進口產品根據每一案件的情況在非歧視基礎上收取適當金額的反補貼稅?！?/p>

其三，反補貼稅不得超過存在的補貼的金額。第19.4條還規(guī)定，該補貼的金額“以補貼出口產品的單位補貼結算”。

從義務強度和內容具體化程度考慮，第19.2條是一個軟法條款，而第19.4條為硬法條款，第19.3條則介于兩者之間。第19.4條內容明確，各國立法無一例外均予以遵守。然而，對于無強制約束力的第19.2條以及內容較為模糊的第19.3條，各國做法不一，形成了背離主義、偏離主義和遵從主義三種立法模式。

背離主義立法模式在提高義務強度和內容精確度的同時，限制行政主管機構的自由裁量權，并促使征稅的公權力與國內產業(yè)獲得救濟的私權利相一致，基本上斷絕了現有法律制度向理想狀況演進的可能性。如美國法規(guī)定，一旦征稅條件滿足，則主管機關應征收相當于補貼金額的反補貼稅。這一規(guī)定沒有考慮到SCM協定第19.3條關于“根據每一案件的情況在非歧視基礎上收取適當金額的反補貼稅”的強制性規(guī)定，更沒有提及第19.2條關于“理想狀況”的倡導性規(guī)定。

偏離主義立法模式在義務的強度和內容的精確度方面均遜于背離主義，同時，行政主管機關也獲得了相應的自由裁量權，從而使現有法律制度向理想狀況演進留下了想象空間。如中國法在規(guī)定“反補貼稅應當根據不同出口經營者的補貼金額，分別確定”的同時，將反補貼措施的目標界定為“消除或者減輕這種損害或者損害的威脅或者阻礙”。這可解讀為，反補貼稅應依補貼金額而定，但當反補貼稅稅額小于補貼金額即足以消除損害時，就不應當增加稅額。

遵從主義立法模式則通過國內法的規(guī)定使WTO協定所倡導的理想狀況進一步硬法化，從而較好地體現了國際軟法的倡導效應。如歐盟直接規(guī)定，補貼稅稅額不得超過可抵消補貼金額，如果更低的稅額足以消除對歐盟產業(yè)的損害，則應該從低確定。

WTO成員采用不同立法模式有其特殊的歷史背景。如美國的反補貼法早于GATT以及WTO協定而存在，反補貼法制化的程度較高，對于不同于國內法規(guī)定的國際法，特別是國際軟法，除非有必要，美國不會修改現有法律。與美國不同，歐盟關于反補貼的立法與GATT以及WTO協定相關反補貼規(guī)則的制定和頒布息息相關，由于歐盟諸成員國對補貼進口產品的利益訴求不一，故在構成性規(guī)則層面規(guī)定，征收反補貼稅需符合歐盟利益，在法效果規(guī)則層面采取了更具靈活性的軟法規(guī)定，從低確定稅額。與歐盟類似，中國反補貼法律的制定與加入WTO的訴求有關，WTO協定的相關規(guī)定影響國內立法自在情理之中；與歐盟不同，中國為單一國家，依托授權條款，主管機關可以公共利益為名行使自由裁量權，故無需采用軟法條款。

問題在于，一旦一項國際法規(guī)范得以確立，國內法層面的歷史因素并不能成為一國違反國際法的正當理由。第19.2條為典型的軟法，與構成性的許可規(guī)范或例外規(guī)范、規(guī)制性的指示規(guī)范和禁止規(guī)范等存在性質上差別?！? 〕通過該規(guī)定，SCM協定傳遞這樣一個信息：為抵消補貼，反補貼稅額等于補貼的全部金額并非最優(yōu)選擇。從條文文義分析來看，按損害幅度從低確定稅額并非法定義務，而是一項值得贊許的理想狀況。這意味著，雖然美國的立法以及中國的實踐做法并不理想，但仍未直接違反SCM第19.2條的規(guī)定。但是，一律從高確定稅額的做法很可能受到第19.3條項下的“適當金額”要求的限制。易言之，如果“適當金額”具有獨立的法律地位，則該“適當金額”并不一定等同于補貼金額。

三、“適當金額”法律地位的認定

對反補貼稅“適當金額”法律地位的認定涉及兩種情形：一是對進口產品同時征收反補貼稅和反傾銷稅時，“適當金額”可否排除重復救濟；二是對進口產品征收反補貼稅時，“適當金額”可否獨立于補貼金額。兩者均與貿易救濟的強度有關。

（一）“適當金額”與重復救濟

重復救濟問題與主管機關采用非市場經濟方法（NME方法）計算“正常價值”的實踐做法密切相關。在US—AD/CVD on China案中，專家組承認，通過NME方法計算“正常價值”時，生產者將被置于假定的未受補貼的地位，其產品的“正常價值”相對較高；而當確定實際“出口價格”時，因可能受到補貼的影響，該價格相對較低。兩相比較，計算出來的傾銷幅度將可能包括補貼所導致的價格下降部分。如果主管機關以傾銷幅度為標準來確立反傾銷稅，將會“補救”或“抵消”一部分國內補貼?！? 〕易言之，在NME方法下，補貼有可能被“計算”進傾銷幅度之中，當針對同一產品征收反補貼稅時，該國內補貼又有可能被“計算”進補貼金額之中，因而導致同一補貼被抵消兩次，此即“雙重救濟”。對于“雙重救濟”，專家組認為，SCM協定和GATT1994并未明確禁止，故可推定條約起草者有意授權此類行為。因此，本案中，美國商務部拒絕考慮“雙重救濟”問題并不違法。

對于專家組的裁決，上訴機構從條約解釋和法律適用兩個角度進行了分析：〔7 〕

就條約解釋而言，上訴機構認為，專家組未能正確解釋SCM協定第19.3條，特別是未能賦予“適當金額”以含義和效力。在上訴機構看來，就相同產品征收反補貼稅時，如果不考慮反傾銷稅所抵消的補貼，則難以確定反補貼稅的“適當金額”。因此，“雙重救濟”與第19.3條的規(guī)定不符。

就法律適用而言，上訴機構認為，同時征收反補貼稅和反傾銷稅可能會造成“雙重救濟”，但并不必然如此。比如，國內補貼是否以及在多大程度上導致出口產品價格的下降、主管當局是否采取措施調整計算方法等，均會影響“雙重救濟”現象的出現。根據第19.3條，調查主管機關負有肯定性義務征收適當金額的反補貼稅。由于美國商務部拒絕考慮“雙重救濟”問題，因此違反了第19.3條。

通過US—AD/CVD on China案的裁決，上訴機構為其后的案件奠定了一個良好的基礎?？梢灶A見，對于“雙重救濟”，爭端各方將更為關注反補貼稅稅額的適當性問題。這也說明，至少在雙反案件中，SCM協定第19.3條項下的“適當金額”具有獨立性，可依此消除“雙重救濟”所造成的過度救濟現象。

（二）“適當金額”與補貼金額

問題在于，如果不存在“雙重救濟”問題，SCM第19.3條項下的“適當金額”是否仍有其獨立的法律地位？對此，US—AD/CVD on China案的專家組和上訴機構從條約解釋的角度給出了截然相反的結論。

在專家組看來，與第19.3條最為相關的條文為第19.4條，即“對任何進口產品征收的反補貼稅不得超過認定的補貼的金額”。這意味著，只要稅額不超過補貼金額，該稅額即是適當的。〔8 〕顯然，在這一解讀下，第19.3條的“適當金額”依附于第19.4條。

上訴機構不同意專家組的觀點，認為與第19.3條最為相關的條文是第19.2條。依據條約有效解釋原則，〔9 〕上訴機構認為，如果將SCM協定第19.3條項下“適當金額”依附于第19.4條解釋，則會使第19.3條變得多余。在上訴機構看來，第19.4條的規(guī)定并未窮盡“適當金額”的所有情況，毋寧是，第19.4條只是為第19.3條的適用設定了上限。該條既未要求補貼稅的金額應等于補貼的金額，也未涉及當補貼稅的金額小于補貼金額時，如何確定其是否“適當”。相比較而言，通過使用“可取的”一詞，第19.2條鼓勵主管機關將反補貼稅的金額與所要消除的損害聯系起來。而一旦在補貼進口產品與損害之間的確立因果關系，主管機關就不能無視損害的情況征收反補貼稅。另外，第19.1條也是第19.3條的上文。上訴機構注意到，在提及損害時，第19.1條使用的是現在式時態(tài)，即“正在造成損害”。上訴機構認為，這表明，損害之存在是征收反補貼稅的持續(xù)性前提條件。易言之，反補貼稅所抵消的補貼為損害性補貼。〔10 〕因此，將“適當金額”視為無獨立法律地位，特別是與損害無關的看法與SCM協定的規(guī)定不符。

四、確定“適當金額”的原則

即使上訴機構對“適當金額”獨立法律地位的解釋成為主流意見，〔11 〕仍存在一個問題懸而未決：主管機關在收取反補貼稅時，應依何種原則確定“適當金額”？對此，US—AD/CVD on China案的上訴機構采取了回避策略。而恰恰在這一問題上存在兩個方面的爭議：救濟的目標之爭以及救濟的強度之爭。

（一）救濟目標之爭：“消除”補貼還是“糾正”補貼不利影響

作為一種特別關稅，反補貼稅在本質上是一種由進口國主管機構行使的貿易救濟手段。是否征收反補貼稅以及征收多少金額的反補貼稅均與反補貼稅的目標存在密切關系。GATT1996第6.3條以及SCM協定注釋36均將反補貼稅的目標界定為“為抵消對制造、生產或出口所直接或間接給予的任何津貼或補貼而征收”。就如何理解該目標，傳統(tǒng)理論提出兩類不同的合理化見解：資源有效配置說與權利保障說。

資源有效配置說將上述反補貼稅目標中的“抵消”理解為“消除”。該學說內含兩個前提假設：市場主體具有完全理性以及存在完全競爭的市場。在市場機制下，各國廠商發(fā)揮其比較優(yōu)勢，最終達成生產資源在全球的有效配置。作為政府財政資助之一種，補貼影響企業(yè)的生產決策，扭曲了競爭條件，阻礙了資源的有效配置，應予以消除。根據資源有效配置說，補貼具有義務論意義上的無價值性，其存在本身就會造成出口國市場的扭曲，為使市場恢復到完全競爭的狀態(tài)之中，應通過法律手段阻礙生產者獲得任何補貼。〔12 〕

權利保障說認為義務論混淆了禁止與補償這兩種規(guī)制措施之間的差別。〔13 〕申言之，禁止措施針對的是WTO成員能否實施補貼行為，而補償措施討論的是如何在WTO成員間分配損害，兩者在性質上截然不同。與資源有效配置說不同，權利保障學說將反補貼稅目標中的“抵消”理解為“矯正”。在此學說下，如果成員方的國內市場因為補貼產品的進口而遭到扭曲的話，則進口國同類產品的國內產業(yè)有權采取獲得救濟。〔14 〕因此，征收反補貼稅所抵消的并非補貼自身，而是補貼所導致的不利影響。當反補貼稅稅額足以消除進口產品通過補貼所獲得競爭優(yōu)勢時，則此類產品的進口將不會損害國內產業(yè)的公平競爭權利，相應地，主管機關也就沒有必要設立更高的稅額。

從理論與規(guī)范相適合的角度考慮，權利保障說顯然優(yōu)于資源有效配置說。一方面，資源有效配置說具有義務論色彩，其所關注的問題與其說是反補貼措施，不如說是補貼自身?！?5 〕與之相對應，在征收反補貼稅時，這一學說可以無視SCM協定第19.1條所設立的“補貼、損害以及因果關系”等前提要件。此外，由于該學說以消除“補貼”為目標，在確定稅額時，很可能出現：（1）為消除補貼，只要生產者接受補貼，無論其是否造成實質損害，均應征收等額反補貼稅。（2）在實施國內補貼的情況下，僅僅對進口產品征收反補貼稅不足以消除補貼，因為生產者所制造的產品仍有一部分在補貼成員境內或第三國銷售。為消除補貼，主管機關應按比例增加反補貼稅的金額。顯然，這些情況均與SCM協定的規(guī)定不符?！?6 〕另一方面，權利保障說持結果主義立場，關注的是補貼進口所造成的不利影響，因而可以被輕易地嵌入SCM協定第19.1條項下，并實現對關鍵法律概念的合理重構。

（二）救濟強度之爭：契合還是非契合

如果說權利保障說有助于更好地理解反補貼稅，那么下一個問題是：為保障該權利，應依何種原則設定救濟的強度？就此，存在契合原則與非契合原則之爭。所謂契合原則指的是，對于某一風險行為，事前的義務范圍與事后的責任程度以及最終的賠償數額應具有完全一致的關系。〔17 〕該原則反映了這樣一種理想狀態(tài)：行為、損害、責任和救濟之間應存在一一對應關系，通過救濟，可以阻止導致損害的行為繼續(xù)發(fā)生，同時能夠充分補償受害人所遭受的損失。而非契合原則認為，對于某一風險行為，當事人事前的注意義務僅具有構成效應，事后的責任承擔和損害賠償與注意義務之間存在比例關系，而非一一對應關系。〔18 〕

在權利保障說下，如果依據契合原則確定稅額，則反補貼稅稅額應當等于損害幅度而非補貼金額。然而，SCM協定第19.2條規(guī)定：“在所有征收反補貼稅的要求均已獲滿足的情況下，是否征稅的決定，及征收反補貼稅金額是否等于或小于補貼的全部金額的決定，均由進口成員的主管機關作出?！睋?，主管機關沒有法定義務保障國內產業(yè)的公平競爭權利。而且，即使作出征稅決定，也應根據第19.2條和19.3條的規(guī)定確定稅額，這均與契合性原則相左。究其原因，權利保障說所要解決的問題是，進口國在哪一場合下才能征收反補貼稅，這涉及進口國將依據何種構成性規(guī)則將某一特定行為納入到稅收法律關系之中，從而在納稅主體與主權國家之間建立一種憲法性法律關系。然而，除了上述關系外，一個完整的稅收法律關系還包括征稅機關與納稅人之間的稅收征納法律關系，主權國家與征稅機關之間的稅收行政法律關系等。〔19 〕后兩類法律關系由法效果規(guī)則調整，涉及是否征收以及如何征稅等問題。就此，權利保障說并不能提供合理化解釋。而采取契合性原則來確定稅額相當于以憲法性法律關系取代具有獨立地位的稅收征納以及稅收行政法律關系，這既與各國稅法體制不符，也導致SCM協定第19.2條至19.4條的規(guī)定趨于無效。

可以認為，在對SCM協定現有法律概念合理重構層面，權利保障說明顯優(yōu)于資源有效配置說。但是，權利保障說僅能嵌入SCM協定第19.1條項下的憲法性法律關系之中，SCM協定的法律框架并不支持將此權利延伸到具有不同性質的其他稅收法律關系之中。易言之，在反補貼稅法律關系中，非契合才是原則。

（三）非契合原則下的適當性邏輯

在非契合原則下，構成性規(guī)則與法效果規(guī)則相互分離。然而，考慮到法效果規(guī)則所針對的行為必須內在于構成性規(guī)則項下，這一分離應保持在合理的范圍之內。〔20 〕同樣，雖然反補貼稅稅額的確定與反補貼權利的構成不相契合，但應在后者所設立的規(guī)范框架內來考察前者。如前所述，SCM協定第19條分別在軟法和硬法兩個層面規(guī)定了兩者之間的關系。

首先，在軟法層面，第19.2條規(guī)定了確定稅額的“理想狀況”，即“如果足以消除對國內產業(yè)的損害，反補貼稅小于補貼的全部金額是可取的，并宜建立程序以允許有關主管機關適當考慮其利益可能因征收反補貼稅而受到不利影響的國內利害關系方提出的交涉”。

其次，在硬法層面，第19.3條和第19.4條分別從相對向度和絕對向度的角度限制進口國濫用貿易救濟措施。其中，絕對向度指的是救濟程度不應超過基于侵害行為的可譴責性與損害程度而確定上限，即主管機關根據構成性規(guī)則（第19.1條）所認定存在的“補貼金額”；相對向度指的是，在這一上限之下，除非存在正當化理由，否則相關救濟程度應當一致。即“應對已被認定接受補貼和造成損害的所有來源的此種進口產品根據每一案件的情況在非歧視基礎上收取適當金額的反補貼稅”?！?1 〕

盡管在義務強度、表述的精確性以及授權狀況等方面存在差異，軟法性規(guī)定和硬法性規(guī)定有一個共同點：它們均未要求主管機關完全以后果邏輯為基礎確定稅額，而是代之以更為靈活的適當性邏輯。〔22 〕如前者要求主管機關應當“適當考慮”國內利害關系方的利益，后者則要求主管機關應在非歧視基礎上收取“適當金額”的反補貼稅。適當性邏輯意味著主管機關可基于規(guī)范性考慮，根據每一案件的不同情況，對相同因素賦予不同的價值。據此，主管機關在將抽象類別化權利轉化為具體的救濟措施時無需遵循契合原則，但應具備基本的比例性。否則相關貿易救濟措施會破壞由SCM協定第19.1條所建構的權利平衡體系，即WTO一成員方利用補貼促進貿易的權利和另一成員通過反補貼措施救濟本國產業(yè)的權利應當相容而非相斥。

就此，為確定“適當金額”的反補貼稅，在非契合原則下，一方面，主管機關不能無視SCM協定第19.1條項下的法律規(guī)定；另一方面，主管機關又可以在第19.1條所列舉的因素之外，適當引入其他需要考慮的因素。結合上訴機構在US—AD/CVD on China案中的裁決，即“適當金額”具有獨立的法律地位，一個合理的結論是，一旦決定征稅，除了應“適當”考慮第19.1條項下的構成性要素之外，主管機關還可以考慮其他因素，如國內利害關系方的利益，確定最終的反補貼稅稅額，并以非歧視為基礎加以征收。顯然，如果一國的立法或行政概以補貼金額為準征收反補貼稅，將違反SCM協定，特別是第19.3條關于“適當金額”的規(guī)定。

五、軟法功能的發(fā)揮

如果說美國關于反補貼稅稅額確定的法律規(guī)定以及中國的實踐做法與SCM協定第19.3條相抵觸，那么下一個問題是：它們是否也與SCM協定第19.2條不符？如前說所述，第19.2條針對的是“理想狀況”，在理論上，WTO成員可以選擇遵從、偏離或背離該軟法規(guī)定。然而，基于如下兩個原因，一國完全無視該軟法規(guī)定的做法有違反條約義務之嫌。

其一，在國際法理論中，區(qū)分硬法和軟法的的一個重要標準是相關法律規(guī)則是否具有拘束力。其中，法律實證主義將硬法和軟法兩分，認為硬法內含法律義務并具有形式上的拘束力，而軟法缺乏形式上的拘束力，但有可能發(fā)展成為硬法；理性主義認為，軟法和硬法具有不同屬性，國家可根據需要采用兩者之一或其組合來達到目標；而建構主義則主張，國際社會交往塑造國家利益，軟法和硬法可以便利該交往，并且軟法有助于形成共識和身份認同等。而更具綜合性的觀點則認為，基于國家實力、分配性沖突以及國際體制復雜性等因素，在不同的限界條件下，軟法和硬法之間存在著相互替代、相互補充乃至相互敵對等關系?！?3 〕如上所述，SCM協定第19.2條既不是第19.3條的替代品，也不是第19.3條的對立面，而是對19.3條的補充規(guī)定。在表述的明確性方面，第19.2條顯然優(yōu)于第19.3條。以前者作為參考，界定第19.3條項下的“適當金額”有助于發(fā)揮軟法功能。

不僅如此，筆者認為，SCM協定第19.2條的明確規(guī)定至少反映了WTO成員間的一種共識，為WTO制度所倡導。如果一國的立法或實踐與該共識相背離，特別是，如果完全排除了向該理想狀況演進的可能性，則有可能直接違反SCM協定的目的。在此情況下，該背離主義立法或實踐應受到嚴格審查。

其二，借助于SCM協定第19.3條，第19.2條得以間接硬法化。

在US—AD/CVD on China案中，為確定貿易救濟的強度，上訴機構指出，應以連貫一致的方式解釋WTO協定中的相關條款，就所有條款和諧地賦予意義。其中，“盡管成員方關于反傾銷稅和反補貼稅的適用規(guī)定具有法律上差異，但在生產者和出口商看來，因此所導致的救濟并無不同。兩類救濟所增加的稅收均應在邊境繳納”。不僅如此，上訴機構還在腳注中指出：“稅收所抵消的損害是同一產業(yè)所遭受的同一損害。對此，我們注意到，在本爭議所涉及的相互平行的反傾銷調查和反補貼調查中，美國貿易委員會對相關產品進口僅作出了單一損害認定。”在將考察的重點從補貼行為轉向補貼進口產品所造成的損害后，借助于SCM協定的目的和宗旨，上訴機構更進一步將征收反補貼稅的目的界定為抵消“損害性補貼”?！?4 〕

誠然，上訴機構的上述觀點與“雙反”調查密切相關，其所關注的是，反補貼稅和反傾銷稅所抵消的損害是同一產業(yè)所遭受的同一損害，故存在雙重救濟的可能性。但是，這一關注點的變化并不能改變上訴機構這樣一個洞見：在討論救濟強度時強調損害的重要性具有重要的法律意義。這意味著，補貼進口產品所造成的損害不僅僅是征收反補貼稅的構成性要件之一，還有可能是確定反補貼稅稅額的規(guī)制性要件之一。即在確定反補貼稅的稅額時，主管機關不能僅僅考慮補貼金額的大小，還要考慮相應的損害。

如果上訴機構的上訴觀點成為主流，則SCM協定第19.2條下的軟法將逐漸硬法化。鑒于第19.2條在表述的明確性方面顯著高于第19.3條，因此，第19.2條的硬法化將有助于充實第19.3條項下“適當金額”的含義。而這意味著，背離第19.2條的立法或實踐將與SCM協定第19.3條的規(guī)定相抵觸。

六、結 語

貿易救濟措施的法律框架主要由構成性規(guī)則和法效果規(guī)則組成，前者涉及一個特定情勢的構成，后者涉及對該情勢的法律評價。具體到法律關系層面，前者討論的是出口商和進口國之間的憲法性稅收法律關系，目的在于確定，什么情況下出口商負有納稅義務；后者討論的是出口商與主管機關之間的稅收征管關系，目的在于確定，當出口商負有憲法性納稅義務時，繳納多少數額的稅款方可達到規(guī)制的目的?！?5 〕鑒于SCM協定第19條并未在法效果規(guī)則和構成性規(guī)則之間建立一種契合關系，如果一國單純以補貼金額或國內產業(yè)損害幅度為標準確定反補貼稅稅額將直接違反第19.3條項下的“適當金額”要求。不僅如此，如果一國在立法根本上否定了該國反補貼措施向第19.2條項下“理想狀況”發(fā)展的可能性，則明顯違反了WTO成員之間達成的共識，理應受到譴責。或者，如同US—AD/CVD on China案的上訴機構所嘗試的那樣，將第19.2條視為第19.3條的上下文，通過條約解釋這一技術，將軟法內容硬法化，否定背離主義立法、容忍偏離主義立法以及鼓勵遵從主義立法。

在關于反補貼稅稅額的多次爭端中，中美雙方大多將爭議的重點放在了補貼金額的計算方法上。究其原因，這與兩國國內的法律規(guī)定和實踐有關。一方面，根據美國反補貼稅法，最終確定的反補貼稅應等于補貼金額。因此，如何計算補貼金額將直接影響中國生產者和出口商的最終稅負。另一方面，在對美國進口產品征收反補貼稅時，受到美國立法的影響，中國商務部往往無視《對外貿易法》和《反補貼條例》的規(guī)定，也一律根據補貼金額來確定反補貼稅額。然而，這一將補貼金額與反補貼稅數額等同的做法并無國際法依據，它不僅違反了SCM協定第19.3條項下“適當金額”的要求，也與第19.2條從低確定稅額的軟法規(guī)定相背離。

總而言之，根據SCM協定第19條，美國的背離主義立法模式和中國商務部的實踐做法均存在值得改進之處。誠如上訴機構所言，對于生產者和出口商而言，反傾銷稅和反補貼稅并無本質差別，因為兩者均由其承擔并在關境繳納。重要的是，相關稅額應當是適當的?？紤]到征收反補貼稅的目的在于抵消損害性補貼，而非消除一切補貼。因此，一律按補貼金額確定反補貼稅稅額的做法有過度救濟之嫌。如果主管機關不按照每一案件的具體情況確定適當金額的反補貼稅，則本意在于救濟國內產業(yè)損害的法律措施將淪為貿易保護主義者的玩物。就此，中國商務部應改變其將反補貼稅稅額等同于補貼金額的實踐做法，依據《對外貿易法》第43條所設定的目的，依據損害幅度確定反補貼稅稅額，并注意不得超過補貼金額。而對于美國當前的背離主義立法，中國應積極利用SCM協定第19.3條項下的“適當金額”條款挑戰(zhàn)該規(guī)定在WTO法律制度中的合法性。此外，鑒于US—AD/CVD on China案的上訴機構已經認可第19.2條在解釋第19.3條上的積極作用，中國應以此為契機，積極爭取按損害幅度從低確定稅額，以降低本國生產者和出口商潛在的稅負。

〔1〕19 USC 1671（a）.

〔2〕損害幅度一般通過被補貼產品的“出口價格”與歐盟相同產品的“生產成本加上合理利潤”相比較得出?？蓞⒁娛Y小紅：《歐共體反補貼立法與實踐》，《法學評論》2003年第1期。

〔3〕參見孫南申、彭岳：《中國反補貼規(guī)則與SCM規(guī)則的差異分析與沖突解決》，《華東政法學院學報》2007年第2期。

〔4〕參見《關于原產于美國和俄羅斯的進口取向性硅電鋼反補貼調查及原產于美國的進口取向性硅電鋼反補貼調查的最終裁定》（中華人民共和國商務部公告2010年第21號），《中國對外經濟貿易文告》2010年第23期。

〔5〕See Mary E. Footer， The （Re）Turn to ‘Soft Law in Reconciling the Antinomies in WTO Law， Melbourne Journal of International Law， Vol. 11 （2010）， p. 251.

〔6〕See Panel Report on US-AD/CVD on China， WT/DS379/R， paras. 14.69—14.70.

〔7〕可參見彭岳：《論反補貼稅稅額的確定》，《環(huán)球法律評論》2013年第4期。

〔8〕See Panel Report on US-AD/CVD on China， WT/DS379/R， para. 14. 128.

〔9〕See Isabelle Van Damme， Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body， The European Journal of International Law， Vol. 21 （2010）， pp. 635—639.

〔10〕See Appellate Body Report on US-AD/CVD on China， WT/DS379/AB/R， paras. 555—558， 573—574.

〔11〕就此存在爭議，參見Dukgeun Ahn and Jieun Lee， Countervailing Duty Against China： Opening a Pandora's Box in the WTO System？， Journal of International Economic Law， Vol. 14 （2011）， pp. 34—35。

〔12〕See Charles J.Goetz， Lloyd Granet， and Warren F. Schwartz. The Meaning of “subsidy” and “Injury” in the Countervailing Duty Law， International Review of Law and Economics， Vol. 6 （1986）， pp. 19—20.

〔13〕See Barbara H. Fried， The Limits of a Nonconsequentialist Approach to Torts， Legal Theory， Vol. 18 （2012）， pp. 237—239.

〔14〕See Sungjoon Cho， The Nature of Remedies in Internaional Trade Law， University of Pittsburgh Law Review， Vol. 65（2004）， p.769.

〔15〕See Alan O. Sykes， The Questionable Case for Subsides Regulation： A Comparative Perspective， Legal Analysis， Vol. 2 （2010）， p. 520.

〔16〕See Richard Diamond， Economic Foundations of Countervailing Duty Law， Virginia Journal of International Law， Vol. 29 （1989）， pp. 779—780.

〔17〕See generally Ariel Porat， Misalignment in Tort Law， The Yale Law Journal， Vol. 121 （2011）， p. 84.

〔18〕See generally Mark A. Geistfeld， The Principle of Misalignment： Duty， Damages， and the Nature of Tort Liability， The Yale Law Journal， Vol. 121 （2011）， pp.145， 152.

〔19〕此即“三方主體間的三重關系說”。參見劉建文：《稅法專題研究》，北京大學出版社2002年版，第65頁。

〔20〕See generally John Rawls， Two Concepts of Rules， The Philosophical Review， Vol. 64 （1955）， pp. 3—32.

〔21〕See Andrew D. Mitchell， Proportionality and Remedies in WTO Disputes， The European Journal of International Law， Vol. 17 （2007）， p. 991.

〔22〕關于“后果邏輯”與“適當性”邏輯的異同，參見James G. March and Johan P. Olsen， The Institutional Dynamics of International Political Orders， International Organization， Vol. 52 （1998）， pp. 949—954。

〔23〕See George C. Shaffer and Mark A. Pollack， Hard vs. Soft Law： Alternatives， Complements， and Antagonists in International Governance， Minnesota Law Review， Vol. 94 （2010）， pp. 707—708.

〔24〕See Appellate Body Report on US-AD/CVD on China， WT/DS379/AB/R， paras. 570—573.

〔25〕參見彭岳：《從中國光伏產品案談稅額確定》，《中國社會科學報》2012年11月21日，第A7版。