如何界定商業(yè)賄賂

如何界定商業(yè)賄賂

Q1：馬律師，您好！

我是某私立中學的校長，近日我校在向某民營服裝制造公司（以下簡稱A公司）采購校服的過程中，A公司經董事會決議，擬向我校一次性捐款5萬元，說是用于資助我校校園建設。我校董事會經多次開會研究，仍無法得出統一的結論。請問，我校如接收A公司5萬元捐款，是否屬于商業(yè)受賄的犯罪行為？A公司是否屬于行賄行為？多謝！

求助人：朱先生

A：朱先生，您好！

首先，我國刑法第387條確實規(guī)定有單位受賄犯罪，但單位受賄罪的主體僅限于“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體”等國有單位，非國有單位在經濟往來中接收財物的行為，我國刑法未予以規(guī)定。故貴校接收A公司5萬元捐款的行為，依法不屬于單位受賄犯罪。

其次，我國刑法第391條雖然規(guī)定有對單位行賄罪，但是對單位行賄罪中的單位也僅限于“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體”等國有單位，對于向非國有單位行賄的行為，我國刑法也未作規(guī)定。因此，A公司向貴校捐款5萬元的行為，也不屬于對單位行賄的犯罪行為。最后，雖然貴校和A公司的行為不屬于刑法意義上的商業(yè)賄賂犯罪，但不排除工商行政管理部門依據《反不正當競爭法》，認定貴校和A公司屬于商業(yè)賄賂的行政違法行為。本案中的5萬元，究竟是賄賂還是饋贈，可參照以下因素綜合判斷：（1）發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度；（2）往來財物的價值；（3）財物往來的緣由、時機和方式；（4）接受方是否為提供方謀取利益。我個人認為，A公司以捐款為名，實質上違反了公平交易的市場原則。

Q2：馬律師，您好！

我是某國有醫(yī)院某科室副主任，上周有一家醫(yī)藥公司的銷售經理送給我一張某連鎖酒店的VIP會員卡，說是希望今后能夠幫忙銷售這家公司的某藥品。經我電話查詢得知，卡內金額為2萬元，可在有效期內持卡到該酒店及連鎖門店消費。同事告訴我，這只是會員卡，不是銀行卡，只要我不去消費，就不會有問題。我想咨詢馬律師，我收受VIP會員卡的行為是否屬于商業(yè)受賄行為？如果是，我將面臨怎樣的處罰？

求助人：李小姐

A：李小姐，您好！

首先，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準?！睋?，如果這家公司實際已向酒店支付2萬元（卡內金額）且你對此明知的情況下，雖然你未實際消費，但是司法實踐中已有按照消費卡內金額認定犯罪數額的司法判例。故如果你繼續(xù)持有該會員卡，即便沒有消費，仍然有被以受賄罪論處的可能。

其次，按照最高人民法院、最高人民檢察院2007年頒布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定:“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上繳的，不是受賄?！本捅景付?，我沒有看到你有過或者承諾過利用職務便利幫助這家公司謀利的行為，且你上周才收到該會員卡，在此情況下，你只要將該會員卡退還或者上交給單位，并保存好退還或上交的時間、方式等證據，我個人認為不會以受賄論處。

本期主持馬朗律師 北京大成（上海）律師事務所律師

馬朗，男，刑法學碩士，現為北京大成（上海）律師事務所刑事法律部專職刑事辯護律師。馬朗律師除擔任辯護人，履行辯護律師職責外，還專長于對企業(yè)刑事法律風險識別、防范和管理的研究與實踐，出具分析和建設性防控報告，協助客戶制訂適當的預警、控制或補救性制度?；隈R朗律師在該領域的專業(yè)貢獻，上海多所高校法學院及律師協會曾邀請其開辦講座，分享研究成果和辦案經驗。

●上海市世紀大道100號上海環(huán)球金融中心24層 總機：021-5878 5888 直線：021-2028 3380 郵箱：lang.ma@dachenglaw.com

法律小常識

《關于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》（中治賄發(fā)【2007】04號文件）規(guī)定：“商業(yè)活動中，提供、接受違反公平競爭原則的商業(yè)贊助或者旅游、考察以及其他活動；提供、收受各種會員卡、消費卡（券）、購物卡（券）和其他有價證券；提供、使用房屋、汽車等物品；提供、收受干股或紅利；通過賭博，以及假借促銷費、宣傳費、廣告費、培訓費、顧問費、咨詢費、技術服務費、科研費、臨床費等名義給予、收受財物或者其他利益，以提供、獲取交易、服務機會、優(yōu)惠條件或者其他經濟利益的，屬于商業(yè)賄賂?！?/p>

在實踐中，商業(yè)活動的類型和方式五花八門，很多人為躲避法律規(guī)定，以為改頭換面就不是商業(yè)賄賂。我個人認為，是否屬于商業(yè)賄賂，要把握兩個重要原則，一是是否違反公平競爭的市場原則（比如你如果不支付該好處費，是否能同樣獲得同樣的利益）；二是是否在賬外暗中給予、收受回扣。

Q3：馬律師，您好！

我是一家民營企業(yè)的老板，在企業(yè)日常經營過程中，我十分注重法律風險的防范，但我畢竟不是法律專業(yè)人士，無法做出專業(yè)的判斷。最近，我們公司向另外一家民營企業(yè)A公司銷售產品時，就碰到一個可能涉及商業(yè)賄賂的法律問題，A公司負責產品采購的工作人員甲向我司提出，在我司收到貨款之后，每噸產品給他個人1000元回扣，否則拒絕從我司采購產品。請問，如果我司在按照正常市場價格出售產品且不損害A公司利益的情況下，自愿舍棄部分利潤，答應甲的要求，在收到貨款之后，給甲1000元/噸的回扣，是否構成商業(yè)賄賂？

求助人：王先生

A：王先生，您好！

首先，什么是商業(yè)賄賂，目前較為權威的解釋來自最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中央治理商業(yè)賄賂領導小組、國家工商行政管理總局聯合頒布的《關于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》（中治賄發(fā)【2007】04號文件），文件指出商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受財物或者其他利益等手段，以提供或獲取交易機會或者其他經濟利益的行為。

在正常的市場交易規(guī)則下，A公司是否向貴司采購產品，應取決于同等價格下貴司產品質量和服務的優(yōu)劣，按照上述文件規(guī)定，你司向甲支付1000元/噸回扣的行為，雖然沒有損害A公司的經濟利益，但勢必危害到市場上其他同行的利益，且這種危害與貴司向A公司員工支付回扣有法律上的因果關系，即違反了公平競爭的市場交易規(guī)則，貴司因此獲取的利潤也屬于不正當利益，貴司向A公司員工甲支付回扣的行為應屬于商業(yè)賄賂行為。

在性質上，商業(yè)賄賂分為行政違法行為和犯罪行為兩種，絕大多數情況下，兩者之間是按照賄賂數額的多少進行區(qū)分，比如2010年5月7日公安部《公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》就規(guī)定，為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數額在1萬元以上的，單位行賄數額在20萬元以上的，應予立案追訴。

Q4：馬律師，您好！

我是私營面粉廠的老板，原來我們鎮(zhèn)上就我一家面粉廠，近兩年來，陸續(xù)又有兩家面粉廠開業(yè)，競爭日益激烈。由于大型超市是我廠主要客戶，為取得競爭優(yōu)勢，我廠擬針對大型超市開展?jié)M十贈一的返利采購活動，以擴大我廠影響力。比如某超市向我面粉廠采購10袋面粉，我廠將向該超市額外贈送1袋同種質量的面粉。我想咨詢馬律師，我廠針對超市滿十贈一的促銷活動，是否屬于商業(yè)賄賂？

求助人：翟先生

A：翟先生，您好！

首先，我不清楚貴司滿十贈一的促銷活動，是否使得貴司最終無利可圖？如是，甚至滿十贈一的活動將使貴司以低于成本的價格促銷商品，則涉嫌不正當競爭，因為我國《反不正當競爭法》第11條規(guī)定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。

其次，貴司滿十贈一是否遵循了“明示和如實入賬”的規(guī)定？如果沒有，那么“賬外暗中”進行贈送的行為，很有可能被認定為商業(yè)賄賂行為。

此外，一般而言，超市直接針對消費者進行的附贈行為，性質上屬于經營者在價格上的優(yōu)惠，即使附贈物品價值較大，最終損害的也是經營者本人，通常不會危及產品和服務質量，故一般也不會被視為違法行為。但是，貴司的促銷活動，針對的不是一般消費者，而是同時經營主體的大型超市。在正常情況下，超市采購面粉，看重的應當是面粉的質量、價格、服務等綜合性因素，由于貴司的滿十贈一，超市為謀取更大利益，可能只關注價格，這勢必危及其他面粉廠正常的市場競爭秩序乃至面粉的質量和服務，故最終也可能被視為是違反不正當競爭法的行為。

編輯：薛華 icexue0321@163.com