行政問責(zé)制成了“免責(zé)牌”

內(nèi)地董事責(zé)任險(xiǎn)遭受冷遇，處境尷尬，既不是緣于內(nèi)地公司尤其是上市公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)于境外，而是恰恰相反；也不是因?yàn)閮?nèi)地任職董事高管法制意識特別強(qiáng)，全都恪守規(guī)矩勤勉履職，而是執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)過低，幾無董事責(zé)任險(xiǎn)的需求；更不是由于投資者已經(jīng)得到充分保護(hù)，無需行使救濟(jì)權(quán)利，而是救濟(jì)能力低下，董事高管大可高枕無憂。

公司董事責(zé)任險(xiǎn)在內(nèi)地水土不服，根本原因在于公司董事責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)范圍或者責(zé)任事由，在現(xiàn)行的行政主導(dǎo)型問責(zé)機(jī)制下，尚未普遍出現(xiàn)，從而導(dǎo)致董事責(zé)任險(xiǎn)缺乏市場需求，與歐美國家形成鮮明的對比，如此南橘北枳的結(jié)果，貌似意料之外，實(shí)屬情理之中。

公司董事責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的自然是被保險(xiǎn)人的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)國際通行慣例，該類險(xiǎn)種的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)并非公司董事高管任職期間的所有執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而是僅限于其履行職務(wù)時(shí)因過失行為而導(dǎo)致的個(gè)別或者連帶民事賠償責(zé)任，而不是行政責(zé)任或者刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

數(shù)年前，曾經(jīng)有人討論過為什么董事責(zé)任險(xiǎn)在內(nèi)地難以啟動(dòng)的問題，認(rèn)為一個(gè)主要原因是民事賠償體系，比如說保險(xiǎn)公司賠錢，必須是被保險(xiǎn)人產(chǎn)生民事賠償責(zé)任后才產(chǎn)生民事賠款。如果被保險(xiǎn)人沒有民事賠償責(zé)任，就不會產(chǎn)生民事賠款。不過，內(nèi)地的董事、監(jiān)事、高管產(chǎn)生過失以后，沒有法律要求他們進(jìn)行賠償。比如說《證券法》、《公司法》雖然有類似的規(guī)定，但需要一個(gè)門檻，就是最高院關(guān)于虛假陳述的證券訴訟案件中有行政處罰或者有人民法院的判決，作為中小股東投資者起訴的一個(gè)前置條件。

另一方面，被保險(xiǎn)人基本不需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，沒有民事賠償責(zé)任的法律依據(jù)。盡管上述意見并不完全正確，因?yàn)槎仑?zé)任險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人并不局限于上市公司的董事高管；現(xiàn)行法律規(guī)定也并非對董事高管的不法行為一概毫無章法，比如《公司法》第六章就對公司董事高管的義務(wù)和責(zé)任設(shè)有一系列規(guī)定，后來的有關(guān)公司法適用司法解釋又進(jìn)一步加以細(xì)化，不僅公司、公司債權(quán)人有權(quán)起訴，而且股東也可以提起直接訴訟或者派生訴訟。

不過，董事責(zé)任險(xiǎn)在美國的興起，主要是為了應(yīng)對上市公司證券集團(tuán)訴訟中董事高管的民事賠償責(zé)任的。其他公司董事高管雖然也有可能對公司第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，但面臨集團(tuán)訴訟的概率要小得多，可能的賠償數(shù)額通常也不是特別巨大。從某種意義上說，美國的集團(tuán)訴訟既是董事高管不法行為的有效阻嚇劑、清道夫，又是保護(hù)社會公眾投資者的有力武器。

反觀內(nèi)地，實(shí)行公司制度的時(shí)間不長，非上市公司普遍沒有董事責(zé)任險(xiǎn)的需求。即使是上市公司，依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)、上市公司董事在有關(guān)董事會決議上簽字時(shí)，均會聲明對于該決議的真實(shí)性、完整性和合法性承擔(dān)個(gè)別的和連帶的保證責(zé)任。而在實(shí)際上，即使董事作出這樣的承諾，當(dāng)真的出現(xiàn)歸責(zé)原因時(shí)，往往由中國證監(jiān)會立案調(diào)查、作出處罰，或者由證券交易所進(jìn)行譴責(zé)。情節(jié)嚴(yán)重者，另有司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。而通過民商事訴訟追究董事高管民事賠償責(zé)任，并有可能引發(fā)董事責(zé)任險(xiǎn)的出險(xiǎn)情形的，少之又少。

易言之，內(nèi)地公司、證券法律制度安排中的行政、刑事處罰前置程序，起到了阻礙民商事訴訟程序的作用，不少董事不法行為無從追究。在此意義上，董事責(zé)任險(xiǎn)遇到的尷尬，是一種政府行政主導(dǎo)型制度安排的結(jié)果，本意也許是為了防止濫訴，保護(hù)上市公司不受沖擊，但負(fù)面效應(yīng)也很明顯，上市公司治理水平普遍不高，不法行為屢禁不止，證券市場長期低迷。

當(dāng)然，這并不是說改變公司法、證券法的制度設(shè)計(jì)，特別是引進(jìn)證券集團(tuán)訴訟，加大公司董事高管執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，從而帶動(dòng)董事責(zé)任險(xiǎn)的市場需求，就一定是好事。只是需要注意的是，制度安排或者選擇極其復(fù)雜，考察董事責(zé)任險(xiǎn)的效果，不僅僅限于該項(xiàng)制度本身，而是必須從制度設(shè)計(jì)系統(tǒng)工程角度考量細(xì)加研究，方可得出合適的結(jié)論。