淺談“保護傘條款”與我國的對策

摘要：為吸引更多的海外投資，東道國往往會在雙邊投資條約（BITs）中，簽訂承諾保護外國投資者所有投資權利的“保護傘條款”。然而，由于各方對該條款并無統(tǒng)一的解釋，從而引發(fā)了一系列爭議。我國作為貿易大國，不可避免地面臨著該問題的挑戰(zhàn)，因而有必要深入研究并積極采取對策，以期最大限度地減少該條款所帶來的損失。

關鍵詞：保護傘條款；解釋；適用范圍；對策

“保護傘條款”又稱“傘形條款”，是二戰(zhàn)后在雙邊投資條約中出現(xiàn)并被廣泛運用的條款。該條款意在將外國投資者從東道國政府那里得到的承諾置于國際投資條約的保護之下，使外國投資者免遭東道國的歧視和公權力的不合理干預。我國在與他國簽訂條約時必然涉及該條款，因此，我們需要進一步分析、研究“保護傘條款”所引發(fā)的問題。

一、 “保護傘條款”的適用范圍

“保護傘條款”中普遍存在“任何義務”以及“所有義務”等措辭。此處所指的“任何義務”具體應包括哪些義務，是否可以將東道國與外國投資者之間訂立的合同義務也涵蓋進來呢？對此問題，我們通過對國際投資爭端解決中心（ICSID）相關終裁案例的分析，得出了以下三種解釋。

（一）限制解釋

限制性解釋認為“保護傘條款”中規(guī)定的“任何義務”不包括合同義務，具有代表性的案件是2003年ICSID裁決的，瑞士SGS公司訴巴基斯坦案。該案件是ICSID對“保護傘條款”作出詳細解釋的國際投資爭端仲裁第一案，對之后的相關案件具有重要的指導和借鑒意義。

筆者認為，仲裁庭對“保護傘條款”的適用范圍所作的解釋，有失偏頗。首先，承認保護傘條款有將合同義務上升為條約義務的作用，并不必然產生大量的合同訴求，導致東道國難以負荷。因為訴諸當?shù)鼐葷c尋求ICSID國際仲裁所耗費的時間和費用是相去甚遠的，后者遠多于前者，而對于外國投資者來說，時間和成本都是極為重要的，因而投資者不會一味地選擇國際仲裁方式來解決爭端；其次，“保護傘條款”具有獨立的價值。若將東道國政府違反合同的行為同時違反雙邊投資條約中其他實體條款作為“保護傘條款”適用的前提，那么“保護傘條款”就淪為多余條款；最后，由于“保護傘條款”在許多雙邊投資條約中與國民待遇、最惠國待遇等實體條款處于同一位列。故而，單純根據(jù)該條款所列位置并不能決定其適用范圍不包括“純合同請求”。

（二）擴大解釋

擴大解釋主張“保護傘條款”中規(guī)定的“任何義務”包括合同義務。就在瑞士SGS公司訴巴基斯坦案裁決后不到半年時間，2004年1月，ICSID仲裁庭在SGS公司訴菲律賓案中就作出了與前者完全矛盾的裁決。

筆者認為，在此案中仲裁庭對“保護傘條款”的適用范圍所作的解釋略顯單薄，缺乏說服力。雙邊投資條約屬于國際條約，對其“保護傘條款”的解釋可直接適用《維也納條約法公約》第31條、第32條的規(guī)定。首先，從條文措辭和上下文角度分析，巴、瑞條約中“就締約另一方投資者的投資所作的承諾”與菲、瑞條約中的“就締約另一方投資者在其境內特定投資所承擔的任何義務”并無實質區(qū)別，兩者都表達了相同的內容，即締約任何一方應恪守就締約另一方投資者在其境內投資所作的承諾。其次，“保護傘條款”的目的和宗旨不僅是促進外國投資，保護投資者的合法權益，還應當兼顧東道國正當權益的維護，尋求兩者間的利益平衡。仲裁庭對其解釋只限定為保護和促進外國投資，不免過于狹隘。

（三）合理限制解釋

在2006年4月裁決的美國EL Paso公司訴阿根廷案中，ICSID另辟蹊徑，采取了折衷的路徑來處理對“純合同請求”國際仲裁庭可否享有管轄權的問題，即承認“保護傘條款”的適用范圍包括合同義務，但并非所有違反合同的行為都屬于對雙邊投資條約的違反。

筆者認為，仲裁庭采取合理限制的解釋方法更為合理。首先，其有利于平衡外國投資者和東道國之間的利益關系，這符合“保護傘條款”的宗旨；其次，將“保護傘條款”的適用限定于針對東道國干預“國家合同”性質的行為，而將其違反“商事合同”性質的行為排除在外，則有效避免了擴大解釋所帶來的不利后果，即外國投資者濫用國際投資條約中的爭端解決機制，造成國際仲裁案件“泛濫成災”。

二、我國關于“保護傘條款”的對策

通過上文分析可得，諸多國際仲裁庭對“保護傘條款”的解釋仍舊過于寬泛，這不可避免的導致該條款在適用范圍方面產生爭議。美國作為當今世界最大的資本輸入國和對外投資國，堅定地走向了廢除“保護傘條款”的道路。美國這一激進作法表明其對該條款解釋混亂的擔憂，也反映出美國已經開始慎重考慮自身作為東道國被訴的情形下該條款對美國主權的嚴重威脅。我國作為僅次于美國的第二大經濟體，應當充分考量美國對于“保護傘條款”態(tài)度的轉變，以長遠地眼光看待這一問題，在今后對外締結的雙邊投資條約中不訂入或盡量減少該條款的訂立。

三、結語

綜上所述，“保護傘條款”是一把雙刃劍，其有利于監(jiān)督國家公權力的行使，限制其通過行政手段非法干預國際投資，保護外國投資者的合法權益，并兼顧東道國的利益。但，無法否認的是，“保護傘條款”大量存在于雙邊投資條約之中也為各國在國際爭端解決領域埋下了隱患。我國在與他國簽訂雙邊投資條約時，就需要對“保護傘條款”給予高度重視，更好的發(fā)揮其作用，為我國加快國際投資步伐提供有力支持。

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作者簡介：楊若宇，1990年3月出生。女，漢族。南京大學法學院碩士研究生，國際法方向。