淺議董事注意義務(wù)與我國(guó)《公司法》的完善

摘 要：隨著公司機(jī)關(guān)的權(quán)力分配由過(guò)去的股東大會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲?huì)中心主義，董事的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也經(jīng)歷了一個(gè)從低到高的變化過(guò)程，在英美法系國(guó)家中董事義務(wù)還經(jīng)歷了從判例法到公司法典直接確定其行為標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)程?，F(xiàn)代公司董事會(huì)中心主義特點(diǎn)使董事會(huì)擁有越來(lái)越大的權(quán)力， 董事會(huì)的職務(wù)行為對(duì)公司及其利益關(guān)系人影響甚巨， 股東對(duì)董事帶來(lái)公司利潤(rùn)飛躍的期待又與日俱增， 其結(jié)果就是股東對(duì)董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)所負(fù)有的注意義務(wù)提出了更高的要求。

關(guān)鍵詞：公司法；董事；注意義務(wù)

1 公司董事注意義務(wù)的一般考察

1.1 公司董事注意義務(wù)的含義

公司董事注意義務(wù)（ duty of care）起源于英美法系普通法判例中引申出來(lái)的法律原則，董事的注意義務(wù)，是指董事在管理公司事務(wù)的過(guò)程中負(fù)有運(yùn)用自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、勤勉和技能并且達(dá)到法律所要求的程度的義務(wù)。這里的前提是董事在履行公司分配的職責(zé)時(shí)首先應(yīng)當(dāng)本著誠(chéng)實(shí)信用的原則，在這個(gè)大原則之下應(yīng)盡到普通人在類似情況和地位下謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。

1.2 注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（1）主觀標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)確立于英國(guó)1975年城市公平火險(xiǎn)公司確認(rèn)之訴。該標(biāo)準(zhǔn)適用于不具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)董事只有在盡了自己最大努力的情況下，才被視為達(dá)到了合理的注意程度；即根據(jù)董事個(gè)人的智識(shí)狀態(tài)和能力水平來(lái)判斷其是否履行了注意義務(wù)，其是否符合董事職位的要求在所不問(wèn)。在這種標(biāo)準(zhǔn)下，以“個(gè)人所擁有的能力”為出發(fā)，只要董事充分發(fā)揮了個(gè)人能力，就算履行了注意義務(wù)，這無(wú)疑“遷就了庸才董事”，不利于董事努力提高自己的業(yè)務(wù)水平，阻礙了董事管理公司的積極性。

（2）客觀標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)確立與1977年道徹斯坦訴斯賓坦一案。該標(biāo)準(zhǔn)適用于執(zhí)行董事以及具有所涉事務(wù)專業(yè)資格或者經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，董事只有達(dá)到具有同類專業(yè)水平或經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度，才被視為盡到了合理的注意，該標(biāo)準(zhǔn)確立于Dorchester Finance Co.Ltd.v. Stebbing 案。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)主要被德國(guó)法和日本法所采用。

（3）主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)是指判斷董事的注意義務(wù)的履行情況，原則上采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以董事是否盡到與該董事相似地位的人所應(yīng)有的注意程度為標(biāo)準(zhǔn)，但如果某一董事的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和資格明顯高于此標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以該董事是否盡到了他所實(shí)際擁有的能力和技能作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。1986年英國(guó)《破產(chǎn)法》第214條第4款即采取主客觀相結(jié)合的雙重標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定董事在公司破產(chǎn)清算過(guò)程中的注意義務(wù)。20世紀(jì)80年代開(kāi)始，英美國(guó)家公司的一些董事濫用管理權(quán)力，冒險(xiǎn)擴(kuò)張投資公司，導(dǎo)致大量倒閉，公司負(fù)債累累，嚴(yán)重?fù)p害了公司和公司股東的利益。于是，英國(guó)普通法出現(xiàn)了董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)客觀化的趨勢(shì)，早期的多爾切斯特財(cái)務(wù)公司訴斯特賓案，體現(xiàn)了強(qiáng)化董事責(zé)任的客觀檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)。即開(kāi)始采用主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)雙重標(biāo)準(zhǔn)。

2 我國(guó)《公司法》對(duì)董事義務(wù)規(guī)定的不足

2.1 對(duì)董事注意義務(wù)規(guī)定的缺失

2005年修改的《公司法》增設(shè)董事的“勤勉義務(wù)”，有關(guān)該義務(wù)的規(guī)定集中體現(xiàn)在《公司法》第148與149條中。從法條中我們可以注意到，盡管法律對(duì)董事的勤勉義務(wù)進(jìn)行了法定化，但是對(duì)于該義務(wù)的含義以及具體判定標(biāo)準(zhǔn)并未做出界定。有學(xué)者便認(rèn)為董事勤勉義務(wù)的含義就是注意義務(wù)，實(shí)為一種含義的兩種不同表述形式，筆者卻不認(rèn)同將勤勉義務(wù)等同于注意義務(wù)。注意義務(wù)的范圍明顯大于勤勉義務(wù)。

勤勉義務(wù)的關(guān)鍵在于“勤勉”二字，其含義是董事對(duì)公司負(fù)有勤于管理，持續(xù)關(guān)注公司經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況，積極、謹(jǐn)慎履行職責(zé)，盡力提高公司效益的義務(wù)。而注意義務(wù)不僅包含對(duì)董事勤勉的要求，還需要與其閱歷相當(dāng)?shù)谋缓侠眍A(yù)期的謹(jǐn)慎、與智能相稱的技能等。以此來(lái)看，勤勉義務(wù)是注意義務(wù)的一個(gè)方面或者說(shuō)是一項(xiàng)具體化與類型化的內(nèi)容，而非注意義務(wù)的全部，它不能完全涵蓋和準(zhǔn)確表達(dá)法律對(duì)董事注意義務(wù)的要求。

2.2 缺乏司法審查標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)公司法繼承了大陸法系立法的抽象性，因此在注意義務(wù)的規(guī)定上僅僅是一個(gè)宣告性的條款，即宣告董事須負(fù)有注意義務(wù)，然而注意義務(wù)究竟要注意哪些方面、注意到何種程度才算履行了該義務(wù)；究竟在什么樣的情況下董事才要承擔(dān)責(zé)任，卻并沒(méi)有了下文?！豆痉ā凡](méi)有像對(duì)待忠實(shí)義務(wù)那樣對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行詳盡的列舉性規(guī)定。這將導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的不一致，導(dǎo)致法律適用、司法執(zhí)行上的困難。

2.3 缺乏完整的責(zé)任制度

《公司法》第十二章是關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，但在該章18個(gè)條款中卻沒(méi)有關(guān)于董事違反注意義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，而只是在第一百五十條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。然而對(duì)于如何賠償，誰(shuí)來(lái)追償?shù)染唧w問(wèn)題，《公司法》都未進(jìn)行具體規(guī)定，這就使得相關(guān)責(zé)任制度缺乏完整性和可操作性。

3 董事注意義務(wù)與我國(guó)《公司法》的完善

3.1 確立判斷標(biāo)準(zhǔn)

若要對(duì)董事的行為進(jìn)行規(guī)制，在確立注意義務(wù)的應(yīng)當(dāng)同時(shí)確立注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)當(dāng)前公司的發(fā)展水平，具有較高經(jīng)營(yíng)能力和豐富知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的董事不是很多，尚未形成一個(gè)職業(yè)管理者階層，公司立法的目的應(yīng)該是促進(jìn)而不是阻礙有能力的人擔(dān)任公司董事。因此，我國(guó)公司立法中關(guān)于董事注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)，這既設(shè)置了一道底線，可以防止不合格的人充任董事，又不影響真正有能力的人接受董事職位，隨著高水平董事的數(shù)量逐漸增多和相互影響，董事的行為標(biāo)準(zhǔn)也將逐步得以提高。另外，由于每一個(gè)公司的性質(zhì) 規(guī)模 經(jīng)營(yíng)范圍 管理結(jié)構(gòu)以及每一名董事?lián)蔚木唧w職務(wù)都有所差別，加之在特定時(shí)期和地域范圍內(nèi)存在著公司因素之外的特殊情勢(shì) （如市場(chǎng)發(fā)育狀況、管理執(zhí)法水平等），這就決定了要制定出一種無(wú)需法院行使自由裁量權(quán)即能直接適用于任何案件的萬(wàn)能標(biāo)準(zhǔn)是不可能的。

3.2 明確追責(zé)主體

公司由股東出資建立，股東利益與公司利益息息相關(guān)，因此，當(dāng)董事違反注意義務(wù)對(duì)公司利益造成損害時(shí)，公司股東可以作為追責(zé)主體追究董事的責(zé)任。另外，公司債權(quán)人在滿足一定條件時(shí)也享有對(duì)相關(guān)董事追責(zé)的權(quán)利。若股東怠于行使自己的訴權(quán)，遲遲不追究有過(guò)錯(cuò)董事的民事責(zé)任，使得債權(quán)人債權(quán)有未能盡可能多的清償之虞。那么在此時(shí)根據(jù)代位權(quán)理論，債權(quán)人應(yīng)該也有權(quán)對(duì)董事提起代位權(quán)之訴。因?yàn)槎聦?duì)公司負(fù)有的信托義務(wù)是一種法定義務(wù)，因而違信責(zé)任實(shí)際上是侵權(quán)責(zé)任在公司法上的特殊體現(xiàn)和具體運(yùn)用。在此意義上，董事違反信托義務(wù)所發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任并沒(méi)有什么不同，也是屬于債的發(fā)生原因之一。

3.3 增設(shè)免責(zé)事由——確立經(jīng)營(yíng)判斷原則

經(jīng)營(yíng)判斷原則，或稱商業(yè)判斷原則，實(shí)際上是對(duì)董事對(duì)利益的一種保護(hù)機(jī)制，它鼓勵(lì)董事勇于決策，免受股東對(duì)董事以違反董事義務(wù)而進(jìn)行的肆意攻擊，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。由于注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的提高，公司董事難免因合理的過(guò)失被指控違反注意義務(wù)，因而導(dǎo)入經(jīng)營(yíng)判斷原則就成為董事免于合理性經(jīng)營(yíng)失誤而承擔(dān)責(zé)任的一項(xiàng)法律原則。經(jīng)營(yíng)判斷原則作為對(duì)注意義務(wù)的補(bǔ)充，在董事會(huì)合議體進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，盡管某個(gè)董事的行為違反了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，董事會(huì)可以主張經(jīng)營(yíng)判斷原則保護(hù)。在董事依據(jù)公司章程或股東會(huì)議決議行使經(jīng)營(yíng)判斷決策權(quán)時(shí)，亦應(yīng)做同一解釋。但若有相反的證據(jù)證明董事的經(jīng)營(yíng)判斷存有重大過(guò)失，則不應(yīng)適用經(jīng)營(yíng)判斷原則。因此，董事主張經(jīng)營(yíng)判斷原則的保護(hù)需具備四個(gè)條件：一是董事行為只限于經(jīng)營(yíng)判斷的場(chǎng)合；二是遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營(yíng)判斷中不存在個(gè)人利益與公司利益間的沖突；三是董事有充分理由認(rèn)為其經(jīng)營(yíng)判斷最合乎公司利益；四是董事在經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)不存有重大過(guò)失。

4 總結(jié)

現(xiàn)代公司董事會(huì)中心主義特點(diǎn)使董事會(huì)擁有越來(lái)越大的權(quán)力， 董事會(huì)的職務(wù)行為對(duì)公司及其利益關(guān)系人影響甚巨，對(duì)公司董事的行為進(jìn)行一定約束實(shí)屬必要。然而，目前我國(guó)《公司法》對(duì)董事注意義務(wù)的規(guī)定十分不完善，綜合我國(guó)實(shí)際情況，建議從確立判斷標(biāo)準(zhǔn)、明確追責(zé)主體、確立經(jīng)營(yíng)判斷原則等方面入手完善《公司法》在董事注意義務(wù)方面的缺漏之處。

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作者簡(jiǎn)介

王賽賽，（1989- ）西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院研究生，研究方向?yàn)椋航鹑诜ā⑵髽I(yè)法、競(jìng)爭(zhēng)法等。