淺析危險犯之犯罪未遂形態(tài)

倪衛(wèi)娟

【摘 要】對于危險犯這一概念，學界在某些問題上分歧較大。在我國，危險犯作為犯罪形態(tài)一進入學者們的研究視野，便被貼上犯罪既遂的標簽，學者們經(jīng)過爭論，一致認為危險犯屬于犯罪既遂形態(tài)。但如果從刑罰理論角度并結(jié)合實例，它不僅存在既遂形態(tài)，而且存在其他的犯罪形態(tài)。本文著重對危險犯及其未遂形態(tài)進行探討。

【關(guān)鍵詞】危險犯；未遂；既遂；分歧

一、危險犯概念及特征

我們要談及危險犯，必然要涉及對危險犯的概念的界定等理論問題。我國目前學界的通說認為危險犯是指行為人實施的行為足以造成危險結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)，嚴重結(jié)果尚未發(fā)生。筆者認為，對危險犯應定義為：行為人實施的危害行為導致了某種特定的危險狀態(tài)，足以使法益受到嚴重損害的犯罪。

危險犯主要包括三個方面的特征：第一，行為人必須實行了一定的危害行為；第二，危害行為存在著足以造成某種嚴重危害結(jié)果的客觀危險；第三，尚未對法益造成危害結(jié)果。如果已經(jīng)造成了實際的危害后果，則構(gòu)成結(jié)果犯，而不是危險犯。上述特征說明危險犯是既遂狀態(tài)出現(xiàn)在犯罪結(jié)果之前的一種犯罪。

二、危險犯是否具有未遂形態(tài)

筆者認為，危險犯與結(jié)果犯一樣，既有既遂形態(tài)，也有未遂形態(tài)。危險犯在其本質(zhì)上與法益保護原則有關(guān)。沒有對于法益的危險，刑罰的介入就是不應當?shù)?，因為，沒有行為與法益的聯(lián)系，行為就不可能存在實質(zhì)的違法性。[1] 因此，無論是具體危險犯還是抽象危險犯，都是對于法益的侵害危險。從經(jīng)驗上顯示，某一行為種類易于造成被保護法益的實害，這個行為種類，帶有一般的危險性。[2]總而言之，具體危險犯與抽象危險犯都具有對法益的侵害可能性。那么，在具體危險犯中，就有可能存在實行行為實施完畢，而沒有發(fā)生具體危險的情形；同樣，在抽象危險犯中，則可能存在立法者擬制危險出現(xiàn)所依據(jù)的行為方式尚未完結(jié)的情形，上述兩種情形則有成立未遂的余地。

三、危險犯未遂的判定標準

危險犯對于量刑的作用與意義，是危險犯理論的一個核心內(nèi)容。一旦被認定是危險犯，就可以不要犯罪結(jié)果而認定既遂。傳統(tǒng)對既、未遂大致有“犯罪目的說”、“犯罪結(jié)果說”、“犯罪構(gòu)成說”。[3] “目的說”認為未遂是指行為人沒有實現(xiàn)其犯罪目的，即犯罪目的的實現(xiàn)與否是既、未遂相區(qū)別的主要標志。“結(jié)果說”則認為是否造成法律規(guī)定的犯罪結(jié)果是既、未遂相區(qū)別的主要標志。“構(gòu)成說”認為犯罪的行為沒有具備犯罪構(gòu)成的全部要件，犯罪構(gòu)成是否齊備應是犯罪既、未遂的主要標志。然而，上述幾種觀點的都或多或少存在缺陷。

“目的說”的缺陷在于單純的從行為人的主觀目的出發(fā)，忽視犯罪目的與犯罪結(jié)果在本質(zhì)上相聯(lián)系的特點?！敖Y(jié)果說”又單純從客觀角度出發(fā)，忽視了在直接故意中，犯罪結(jié)果只有和犯罪目的的、性質(zhì)以及犯罪構(gòu)成的內(nèi)容相一致時才具有法律意義的屬性。“構(gòu)成說”則把犯罪構(gòu)成看成是可以脫離犯罪目的和犯罪結(jié)果而單獨存在的單純行為的法律規(guī)定，以致得出即使沒有出現(xiàn)為犯罪目的所包容的結(jié)果和沒有實現(xiàn)行為人的犯罪目的，仍然可以構(gòu)成既遂的錯誤結(jié)論。[4]

四、危險犯未遂的具體認定

在確立危險狀態(tài)作為危險犯既遂標準的基礎(chǔ)上，要具體認定危險犯的未遂形態(tài)，還有必要準確界定“危險狀態(tài)”的內(nèi)涵，進一步而言，具體危險犯與抽象危險犯中“危險狀態(tài)”是否有所不同。

具體危險犯中的“危險狀態(tài)”所指的實際上是具體危險，也就是說，具體危險犯的未遂指行為人已開始著手實施構(gòu)成要件行為，但尚未有具體危險出現(xiàn)的停止形態(tài)。那么，具體危險所指究竟為何呢？有德國學者從德國司法界判決中概括出兩個公認的構(gòu)成具體危險的條件：“第一，一個構(gòu)成行為的對象必須存在過一次，并且在這個危險的作用范圍之內(nèi)出現(xiàn)。第二，這個被指控的行為創(chuàng)設了對這個構(gòu)成行為對象的一種容易發(fā)生的危險?！盵5]但是，“容易發(fā)生”這樣的表述仍然過于模糊，這也折射出具體危險很難予以準確解釋的現(xiàn)實困境，因此，有學者嘗試運用概率、可能性等標準化方法界定具體危險，如日本學者野村稔所指出的，具體危險是一種從危險程度上評價具有高度的危險，關(guān)于危險程度的評價，則需考慮行為時的具體狀況、從一般人的立場出發(fā)，進行實質(zhì)的、具體的判斷。[6]從這個意義上說，可以將具體危險界定為“符合社會生活經(jīng)驗的法益發(fā)生實害的高度可能性”。

此外，在絕大多數(shù)情況下，具體危險的出現(xiàn)并非是一蹴而就的，而是有一個逐漸迫近于法益的過程。因此，可以把具體危險犯中著手后的過程區(qū)分為兩個階段：制造危險階段與危險現(xiàn)實出現(xiàn)階段。那么，行為人已經(jīng)處于制造危險階段，尚未出現(xiàn)危險時，就是具體危險犯的未遂。有臺灣學者以決水罪為例區(qū)分了具體危險犯的危險制造階段與危險出現(xiàn)階段，指出：“當上游水壩遭遇攻擊而潰堤，因為此時即將受影響區(qū)域的中、下游居民便要準備疏散，可以認為是‘制造危險的著手。中游居民由于距離較近先遭到危險，但由于與下游的距離較遠，等到水潰堤淹沒到下游是可能還要一段時間。此時，對中游居民而言，生命、身體與財產(chǎn)的危險已出現(xiàn)，但對下游居民而言，危險則尚未出現(xiàn)，此時，應有成立未遂犯的余地?！盵7]上述觀點比較中肯，對于具體危險犯未遂的認定具有一定的參考價值。

抽象危險犯與具體危險犯不同，其危險狀態(tài)是一種法律擬制的狀態(tài)，或者說是一種思維形式上的實害可能性的概括和抽象。因此只需要考察抽象危險的現(xiàn)實載體——構(gòu)成要件行為是否完成作為其既、未遂形態(tài)的分界線。但是，也有學者認為，對于抽象危險犯未遂的成立，不能依據(jù)構(gòu)成要件行為是否完成，也要“根據(jù)一般人的立場，以行為時的具體狀況為前提來判斷法益侵害危險性的有無，在這個意義上，具體的危險犯與抽象的危險犯在本質(zhì)上并無差異?！盵8]這種認識與法益原則的徹底堅持有關(guān)。為了避免個案中具體危險判斷和認定的困難，實現(xiàn)對于重大法益的提前和周延保護，設置抽象危險犯構(gòu)成要件具有司法適用上的必要性。因此，抽象危險犯未遂的認定實際上就變成了構(gòu)成要件行為是否完成的認定。倘若構(gòu)成要件行為在階段性的漸進過程中由于客觀原因停頓下來，則意味著法律擬制的抽象危險狀態(tài)尚未出現(xiàn)，只是出于更提前和周延的保護重大法益的考慮，認定其為未遂進行懲罰。

注釋：

[1]李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）[M].法律出版社，1998：131-132.

[2]林東茂.危險犯的法律性質(zhì)[J].臺大法律論叢，1994，24（1）.

[3][3]陳洪兵.公共危險犯的未完成形態(tài)[J].國家檢察官學院學報，2008（1）.

[5][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）[M].王世洲，譯.法律出版社，2005：275.

[6][8] [日]野村稔.刑法總論[M].全理其，等，譯.法律出版社，2001：105.

[7]蔡蕙芳.從危險理論論不能安全駕駛罪[D].臺灣大學，2000：136-137.