完善我國醫(yī)療損害鑒定制度的思考

崔妍

（上海市浦東新區(qū)人民法院，上海200135）

1 我國醫(yī)療鑒定制度現(xiàn)狀

鑒于醫(yī)療專業(yè)具有高度專業(yè)性、技術(shù)復(fù)雜性、臨床經(jīng)驗性的特征，法官在審理醫(yī)療糾紛案件過程中，往往并不具備對醫(yī)學(xué)專業(yè)問題進(jìn)行判斷的能力，難以評價診療行為是否符合診療常規(guī)、診療過程是否有過錯、用藥是否準(zhǔn)確、患者發(fā)生的損害后果與診療行為之間是否具有因果關(guān)系。因此，醫(yī)療鑒定意見書幾乎是確定醫(yī)方是否存在過錯、與損害結(jié)果是否具有因果關(guān)系的唯一證據(jù)，在醫(yī)療糾紛案件定性和裁判中具有十分重要的地位，在證明力方面也具有其他證據(jù)方式所不能替代的地位和作用。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）施行之前，我國的醫(yī)療鑒定以兩種形式存在：一種是依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）由地方各級醫(yī)學(xué)會鑒定專家組進(jìn)行的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定；另一種是依據(jù)《民法通則》由司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的醫(yī)療過錯司法鑒定，這就是醫(yī)療鑒定的“二元化”現(xiàn)象。《侵權(quán)責(zé)任法》將“醫(yī)療事故”與“非醫(yī)療事故的一般損害行為”統(tǒng)一為“醫(yī)療損害行為”，并明確該法實施前發(fā)生的醫(yī)療損害糾紛按當(dāng)時的法律法規(guī)處理，實施后發(fā)生的醫(yī)療損害糾紛適用《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)規(guī)定處理，但其并未對醫(yī)療鑒定作出具體的細(xì)則規(guī)定。為了妥善處理醫(yī)療糾紛案件，上海市高院制定了《上海法院關(guān)于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）供上海各級法院在國家出臺醫(yī)療損害鑒定的明確規(guī)定前應(yīng)用于審判實務(wù)。

醫(yī)療損害鑒定，即由受委托的鑒定機(jī)構(gòu)對醫(yī)務(wù)人員的診療行為有無過錯、診療行為的醫(yī)療損害后果及診療行為與醫(yī)療損害后果之間的因果關(guān)系、診療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的原因力大小等進(jìn)行鑒定，損害后果依據(jù)傷殘等級標(biāo)準(zhǔn)確定。《暫行規(guī)定》規(guī)定，法院審理醫(yī)療糾紛民事案件中，當(dāng)事人申請醫(yī)療損害鑒定的，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商一致，選擇共同委托區(qū)縣醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定；若協(xié)商不成，則由法院依職權(quán)委托醫(yī)學(xué)會組織專家進(jìn)行鑒定。醫(yī)學(xué)會認(rèn)為無法鑒定的，法院可依據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》另行委托具有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)組織鑒定。

上海各區(qū)、縣醫(yī)學(xué)會受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定流程如圖1所示。

圖1 醫(yī)學(xué)會受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定流程圖

上海市、區(qū)縣級醫(yī)學(xué)會受理醫(yī)療損害鑒定流程如圖2所示。

圖2 醫(yī)學(xué)會受理醫(yī)療損害鑒定流程圖

通過以上兩張圖表的對比可以看出醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害鑒定的流程基本相同，唯一的區(qū)別在于接受委托時，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定較之醫(yī)療損害鑒定不再接受衛(wèi)生行政部門委托對醫(yī)療糾紛進(jìn)行鑒定。而筆者通過走訪各級醫(yī)學(xué)會的工作人員得到的回復(fù)也是醫(yī)療損害鑒定的程序基本參照醫(yī)療事故技術(shù)鑒定處理。

2 醫(yī)學(xué)會承擔(dān)醫(yī)療鑒定工作面臨的問題

醫(yī)療鑒定對處理醫(yī)療糾紛案件有著不可比擬的作用，但我國在醫(yī)療損害鑒定制度方面還存在很多問題。在審判實踐中，醫(yī)學(xué)會承擔(dān)醫(yī)療鑒定工作的不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1 自醫(yī)自鑒之尷尬

醫(yī)學(xué)會的專家身份比較特殊，進(jìn)行鑒定工作、發(fā)表鑒定意見時是醫(yī)療損害糾紛的鑒定人，而在平時的工作中，他們同時又是正在執(zhí)業(yè)的醫(yī)務(wù)人員，具有雙重身份，其鑒定行為違背了“自己不能做自己的法官”的自然正義原則，常常被形象地稱為“同行鑒定”。此種既做“裁判員”又做“運動員”的不合理因素，影響了鑒定意見的客觀性，降低了社會公信力。

2.2 準(zhǔn)入監(jiān)督之缺位

醫(yī)學(xué)會建立的專家?guī)欤m然在準(zhǔn)入方面有制度規(guī)定及一定的資格限制，實質(zhì)上是一種內(nèi)部登記制度，更側(cè)重于醫(yī)學(xué)會內(nèi)部的管理。公眾無從了解進(jìn)入專家?guī)斓膶＜业膶I(yè)能力、從醫(yī)經(jīng)歷和以往的鑒定經(jīng)驗，這種登記制度不利于外界對醫(yī)療鑒定活動的監(jiān)督，也降低了醫(yī)療事故鑒定的社會公信力。

2.3 鑒定責(zé)任之弱化

涉訴的醫(yī)療鑒定既是科學(xué)活動，又是訴訟活動，因此鑒定人作出的鑒定意見意義重大，其已經(jīng)不僅僅屬于個人意見，而是直接影響法官對案件中專門性問題的判斷，從而影響審判結(jié)果。專家鑒定組合議制作出的鑒定，實際上回避了鑒定人員個人的法律責(zé)任，弱化了有不當(dāng)行為甚至違法行為的鑒定人對鑒定意見應(yīng)承擔(dān)的個人責(zé)任，缺乏對鑒定人不當(dāng)鑒定行為追究個人責(zé)任的制度。

2.4 出庭作證之障礙

根據(jù)我國民訴法的規(guī)定，鑒定意見也是一種證據(jù)的類型。然而此類證據(jù)與一般的書證、物證不同，常常受到鑒定人甚至陳述者主觀因素的影響，因此更需要審查其客觀性，并關(guān)注是否存在影響鑒定人判斷的可能性。而且，法律也明確規(guī)定了所有具有定案性質(zhì)的證據(jù)在法庭上必須經(jīng)過雙方質(zhì)證，才能作為定案的依據(jù)。但在司法實踐中，醫(yī)學(xué)會專家的出庭率一直過低，大部分情況是，醫(yī)學(xué)會將鑒定意見寄送法院，由法官當(dāng)庭宣讀鑒定意見并由雙方當(dāng)事人提出質(zhì)證意見，以此方式對鑒定意見進(jìn)行審查[1]。

2.5 意見形式之瑕疵

任何證據(jù)，均需要經(jīng)法院運用證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查后才能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，只有證據(jù)符合真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性等要求，才會被采信。醫(yī)療鑒定書作為證據(jù)的一種，存在以下形式瑕疵：第一，沒有鑒定人的簽名蓋章，只加蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療鑒定專用章，在形式上弱化了鑒定人的個人義務(wù)和責(zé)任[2]，當(dāng)事人、衛(wèi)生行政或司法部門無法因此向鑒定人追究錯誤鑒定的責(zé)任。第二，鑒定人鑒定資格說明的缺失。醫(yī)療鑒定必須是達(dá)到法定條件的專業(yè)人士才能夠勝任，是一項專業(yè)性很強(qiáng)的活動，如果沒有說明鑒定人的鑒定資格和資歷，當(dāng)事人無法有效地對鑒定人提出回避申請，也不利于法官對鑒定人的資格進(jìn)行審查。第三，鑒定的依據(jù)未予寫明。如果不在鑒定書中說明鑒定過程中所采用的科學(xué)技術(shù)手段、測試的原始數(shù)據(jù)、鑒定意見所形成的依據(jù)等，那么很難讓雙方當(dāng)事人信服其作出的鑒定意見。第四，不同的意見未予記錄。這不利于法院或當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)鑒定意見的錯誤，也不利于實現(xiàn)當(dāng)事人追究鑒定人錯鑒的責(zé)任。

3 完善我國醫(yī)療鑒定制度之思考

為了建立適合我國國情的醫(yī)療損害鑒定制度，使立法、行政、司法機(jī)關(guān)客觀、公正地處理醫(yī)療糾紛，筆者建議通過以下三個層面完善我國醫(yī)療鑒定制度。

3.1 國家立法層面

3.1.1 構(gòu)建統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定體系

醫(yī)療糾紛鑒定的“二元化”并非社會發(fā)展的自然規(guī)律，而是法律法規(guī)對醫(yī)療糾紛人為劃分的畸形產(chǎn)物。要改變“二元化”醫(yī)療鑒定的混亂狀態(tài)，就需要改革醫(yī)療鑒定體制，建立“一元化”的醫(yī)療損害鑒定制度，以法律的形式對醫(yī)療損害鑒定主體予以明確，確保鑒定機(jī)構(gòu)的中立性和獨立性。建議有關(guān)立法部門及時清理《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》相矛盾的法律條文，詳細(xì)規(guī)定醫(yī)療損害鑒定的主體，建立統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定體制。

醫(yī)療糾紛案件的特殊性在于由專業(yè)性良莠不齊的司法鑒定機(jī)構(gòu)來鑒定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為是“外行鑒定內(nèi)行”的行為?！稌盒幸?guī)定》雖然為法院委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療鑒定提供法律依據(jù)，但在立法層面上效力過低。醫(yī)學(xué)會作為醫(yī)療鑒定的主體具備相當(dāng)大的可行性和優(yōu)勢，但其運行體制仍然需要改進(jìn)。首先，明確醫(yī)學(xué)會是中立的和獨立的，脫離衛(wèi)生行政部門的管理，接受司法行政部門的檢查，其鑒定資質(zhì)也由司法鑒定管理部門授予[3]。其次，在醫(yī)學(xué)會的專家?guī)熘形张R床醫(yī)學(xué)專家和法醫(yī)學(xué)鑒定專家、法學(xué)專家共同參加，以確保鑒定過程中的中立性與公正性。法院審理醫(yī)療糾紛案件的核心是診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系，而醫(yī)學(xué)會的專家如果沒有任何法律知識，要求他們認(rèn)定法律事實、法律關(guān)系和法律責(zé)任無異于要求法官評價醫(yī)療行為，其結(jié)論必然是很難使患者和法官信服的[4]。因此，吸收法學(xué)專家參與鑒定，對醫(yī)務(wù)人員的過失與患者的損害結(jié)果之間的因果關(guān)系把握得更加確切，以彌補(bǔ)醫(yī)學(xué)專家往往未接受過系統(tǒng)的法律知識培訓(xùn)的不足。這樣，由醫(yī)學(xué)會與司法鑒定行政管理部門共同參與的“一元化”醫(yī)療鑒定制度能夠解決醫(yī)療鑒定中的科學(xué)性和中立性問題，同時也避免了大量多頭鑒定、重復(fù)鑒定的現(xiàn)象。3.1.2完善專家輔助人制度

醫(yī)療糾紛案件中，患方在法庭上面對的是具有絕對專業(yè)優(yōu)勢的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和鑒定人?；挤皆谂e證質(zhì)證階段可能無法識別對己方有利的證據(jù)，也無法對可以左右案件定性的關(guān)鍵性醫(yī)學(xué)專業(yè)問題提出有效的質(zhì)詢和有力的質(zhì)疑，更無法對有利于醫(yī)方的瑕疵證據(jù)提出否定意見；在法庭辯論階段，對事實、證據(jù)和關(guān)鍵意見無法提出切中要害的反駁也就等于被剝奪了話語權(quán)和勝訴權(quán)。

對于醫(yī)學(xué)會出具的醫(yī)療鑒定意見，法官基本上沒有能力對其進(jìn)行質(zhì)疑，只能按照結(jié)論作出判決。然而，醫(yī)學(xué)作為一門科學(xué)，對沒有經(jīng)過充分論證的問題，不同的專家學(xué)者從不同的角度完全可能提出不同甚至相反的看法，出具不同甚至相反的鑒定意見。因此，對于具有高技術(shù)含量案件，不僅法官需要專家輔助人以幫助其作出公正公平的審判，當(dāng)事人尤其是受到侵害的弱勢當(dāng)事人，更需要專家輔助人來改變這種不平衡現(xiàn)象，最大限度地維護(hù)其合法權(quán)益。

然而，目前我國關(guān)于專家輔助人制度只有原則性的一條規(guī)定，缺乏可操作性。司法實踐中，法官無從對當(dāng)事人聘請的專家輔助人的資質(zhì)進(jìn)行審核，專家輔助人發(fā)表的意見往往偏向于聘請其的一方當(dāng)事人，其在訴訟中的地位既不屬于證人也不屬于鑒定人，其發(fā)表的意見則既不能作為證據(jù)種類之一的鑒定意見，也不屬于中立的證人證言，無法歸入其他證據(jù)種類中。而且該專家輔助人為一方當(dāng)事人聘請，卻又不是該方當(dāng)事人的訴訟代理人，其意見也不能代表當(dāng)事人的意見?？傊?，專家輔助人法律性質(zhì)的模糊導(dǎo)致其對案件的審理無法施加實質(zhì)性的影響，其意見只能影響法官對于案件事實的看法，而不能作為證人證言寫入判決書中，更加不足以作為定案的依據(jù)，在審判實踐中無法對法官和當(dāng)事人具有實質(zhì)幫助。筆者認(rèn)為，應(yīng)完善和細(xì)化專家輔助人制度。

3.2 行政管理層面

3.2.1 統(tǒng)一鑒定主體的資質(zhì)

對于專業(yè)性很強(qiáng)的醫(yī)療糾紛鑒定，對鑒定人員的資質(zhì)進(jìn)行認(rèn)證考核是非常必要的。要對鑒定主體資質(zhì)進(jìn)行規(guī)范，就要建立全國統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定人執(zhí)業(yè)資格考試制度，對通過考核的人員核發(fā)鑒定從業(yè)人員證書，納入鑒定人員名冊，并定期舉行執(zhí)業(yè)培訓(xùn)和考核，考核的內(nèi)容不僅僅是專業(yè)知識，還有法律基本知識，這一做法既能加強(qiáng)專家的鑒定業(yè)務(wù)水平，也能讓專家從醫(yī)務(wù)人員的角色中自覺換位思考，明確鑒定的工作性質(zhì)和背負(fù)的責(zé)任。日常管理中對獲得醫(yī)療鑒定執(zhí)業(yè)資格證書的醫(yī)療鑒定人進(jìn)行資格準(zhǔn)入機(jī)關(guān)（醫(yī)學(xué)會）和登記管理機(jī)關(guān)（司法行政部門）雙重管理，由兩個機(jī)關(guān)對醫(yī)療鑒定專家進(jìn)行分工監(jiān)管，功能整合、銜接有序，實現(xiàn)技術(shù)規(guī)范、法律規(guī)范的協(xié)調(diào)一致[5]。除了執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度之外，為了保持醫(yī)療鑒定隊伍的高素質(zhì)，還應(yīng)建立晉級制度和定期培訓(xùn)制度，每年進(jìn)行業(yè)務(wù)水平和服務(wù)質(zhì)量的年檢考核，對鑒定人員當(dāng)年鑒定的次數(shù)、結(jié)論被推翻的比例等數(shù)據(jù)作出統(tǒng)計，對錯鑒比例較高、弄虛作假、徇私舞弊人員處以不予核準(zhǔn)鑒定執(zhí)業(yè)資格等處罰，情節(jié)嚴(yán)重的可以吊銷其執(zhí)業(yè)資格。對于鑒定水平高、鑒定態(tài)度認(rèn)真的專家予以獎勵，并與晉升職稱掛鉤。建立定期醫(yī)學(xué)知識和法律知識培訓(xùn)制度，以此建立對醫(yī)療鑒定人的評價機(jī)制及知識更新機(jī)制，提升醫(yī)療鑒定人的積極性和創(chuàng)造性，使得醫(yī)療鑒定人自身的職業(yè)發(fā)展與其鑒定人身份結(jié)合起來，更加適應(yīng)醫(yī)療科學(xué)飛速發(fā)展的要求。

3.2.2 完善鑒定合議制度并落實鑒定責(zé)任

鑒于醫(yī)療鑒定的重要性和專業(yè)性，由集體鑒定更為恰當(dāng)。因為醫(yī)療鑒定不僅僅需要理論上的知識，也是經(jīng)驗的累積。囿于個人經(jīng)驗的限制，個人負(fù)責(zé)的鑒定容易導(dǎo)致錯誤的結(jié)論或認(rèn)識。從某種程度上說，醫(yī)療鑒定的集體鑒定制度是一種集大成的鑒定制度，其有利于克服經(jīng)驗限制的影響，有其制度優(yōu)越性的一面。法院處理的醫(yī)療糾紛案件往往都是比較復(fù)雜的案件，每個案例也具有其特殊性，鑒定合議制有利于發(fā)揮集體的力量來查清事實，檢驗觀點的準(zhǔn)確性，避免個別鑒定人員的判斷失誤，同時，鑒定意見也應(yīng)寫明對結(jié)論持有的不同意見?；颊叩牟∏闊o法重現(xiàn)，鑒定專家只能通過病史和檢查報告單作出鑒定，而這些資料并不能完全反映出當(dāng)時的病情，因此鑒定不僅是一項客觀科學(xué)的活動，其中還包含鑒定人員的主觀因素。在鑒定意見中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)鑒定意見的法定形式要求，即“鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章”，強(qiáng)化鑒定人員對鑒定意見所應(yīng)負(fù)的個人責(zé)任。

3.3 司法實踐層面

3.3.1 完善鑒定人出庭作證制度

我國民訴法及相關(guān)規(guī)定對證據(jù)的出示及采信都有明確的規(guī)定，證據(jù)不經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證不能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。但在實踐中，醫(yī)療鑒定的專家很少參加庭審質(zhì)證的環(huán)節(jié)，往往是由醫(yī)學(xué)會將醫(yī)療損害鑒定意見書送達(dá)法院。究其原因，主要有鑒定人員自身出庭作證意愿不強(qiáng)、鑒定人員因出庭作證會遭受經(jīng)濟(jì)損失、鑒定人員擔(dān)心出庭作證后遭到打擊報復(fù)等三個原因。筆者認(rèn)為，針對上述原因，可分別從三個方面來完善鑒定人出庭作證制度：（1）明確鑒定人出庭作證的法定情形；（2）為鑒定人出庭作證提供物質(zhì)保障；（3）建立鑒定人的保護(hù)制度。

3.3.2 統(tǒng)一法律適用

《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛不再適用《條例》，而直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，但《侵權(quán)責(zé)任法》對實施鑒定的機(jī)構(gòu)沒有作出明確的規(guī)定，因此醫(yī)學(xué)會在繼續(xù)行使醫(yī)療損害鑒定職能時缺乏立法上的保障。2010年6月28日衛(wèi)生部發(fā)布《關(guān)于做好〈侵權(quán)責(zé)任法〉貫徹實施工作的通知》規(guī)定：“各級醫(yī)學(xué)會要繼續(xù)依法履行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定等法定鑒定職責(zé)，對于司法機(jī)關(guān)或醫(yī)患雙方共同委托的醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)受理，并可參照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，依法組織鑒定?！彼痉▽徟袑嵺`中，上海市高院也規(guī)定醫(yī)療損害糾紛案件應(yīng)由醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定，但是衛(wèi)生部與上海市高院的規(guī)范性文件既不是法律，也并非司法解釋，并沒有法律依據(jù)授權(quán)，故存在效力不足的問題。

4 結(jié)語

醫(yī)學(xué)會作為非營利的機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療鑒定工作是具備合理性和可操作性的。建議制定《侵權(quán)責(zé)任法》實施細(xì)則時對于醫(yī)療損害鑒定專門設(shè)立一個章節(jié)，明確醫(yī)療損害鑒定的主體為醫(yī)學(xué)會，為醫(yī)療損害鑒定提供立法依據(jù)，解決現(xiàn)有的醫(yī)療損害鑒定“二元化”鑒定模式的弊端。在醫(yī)學(xué)會獨立承擔(dān)醫(yī)療鑒定工作的前提下，賦予專家輔助人獨立的訴訟地位，使當(dāng)事人可以向法院申請自己信任的專家輔助人出庭作證，體現(xiàn)民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人自治精神。專家輔助人可以回答法官的疑問，彌補(bǔ)法官對醫(yī)療鑒定意見這一專業(yè)性強(qiáng)的科學(xué)證據(jù)審查的不足，更重要的是可以與醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定人員進(jìn)行辯論和質(zhì)證，更好地審查鑒定意見的科學(xué)性、公正性，彌補(bǔ)當(dāng)事人對鑒定意見專業(yè)術(shù)語無力質(zhì)證的缺陷，防止暗箱操作的可能性?？梢?，專家輔助人制度不僅僅能夠彌補(bǔ)現(xiàn)有的醫(yī)療鑒定制度的缺陷，更為重要的是有利于我國庭審方式從職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式的轉(zhuǎn)換。

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