修改《立法法》的若干建議

劉松山

按照全國人大常委會五年立法規(guī)劃和2014年立法計劃，修改《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）已被納入2014年全國人大常委會初次審議法律議案的計劃?！?〕參見《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，載《中國人大》2013年第21期；《全國人大常委會2014年立法工作計劃》，載中國人大網(wǎng)，2014年4月17日。為推動立法制度的不斷健全和完善，本文對修改《立法法》提出以下建議。

一、擴(kuò)大法的范圍

長期以來，我們對什么是法，法的范圍是什么，所持的認(rèn)識偏于拘泥和狹隘。2000年制定《立法法》的時候，對于什么樣的規(guī)范應(yīng)當(dāng)納入《立法法》的調(diào)整范圍，曾經(jīng)有過激烈爭論。〔2〕參見劉松山：《立法制定過程中爭議的主要問題及其解決方式》（上、中、下），載《中國司法》2000年第6、7、8期。最后，《立法法》對它的調(diào)整范圍做了以下分類：第一類是憲法。但是，憲法的制定、修改和解釋，以及憲法監(jiān)督的具體程序，沒有納入《立法法》的調(diào)整范圍。第二類是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。嚴(yán)格說來，這些規(guī)范才算是名正言順的“法”，《立法法》在總則中確認(rèn)了它們的地位。第三類是國務(wù)院部門和地方政府的規(guī)章。這些規(guī)范不能算嚴(yán)格意義上的法，但《立法法》在敘述了上述幾種法的形式后，也另款給了它一個適當(dāng)?shù)奈恢?，并在具體內(nèi)容中專門對它的制定、修改和廢止做了一些規(guī)定。第四類是軍事法規(guī)、軍事規(guī)章?！读⒎ǚā吩诟絼t中做了規(guī)定，以顯示它們與前面各類法的形式的較大區(qū)別。

現(xiàn)在需要深入討論的是，什么叫法？什么樣的規(guī)范才可以稱之為法？誰才有權(quán)立法？制定1954年憲法的時候，我們認(rèn)為只有全國人民代表大會才是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，后來，全國人大常委會又在很大范圍內(nèi)獲得了國家立法權(quán)。為了調(diào)動地方的主動性和積極性，1979年的地方組織法和1982年憲法，包括此后的幾次法律修改和全國人大對經(jīng)濟(jì)特區(qū)的幾次授權(quán)，到2000年制定《立法法》時，我們逐漸形成了一個共識：在地方，除了民族自治地方的自治州、自治縣有權(quán)立法外，其他行政區(qū)域內(nèi)，只有較大市以上的地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)才叫法。將較大市以上立法機(jī)關(guān)制定的法納入法的范圍，實(shí)際是以制定主體的級別來區(qū)分一個規(guī)范能不能算法的。為什么要做這樣一個區(qū)分？大概考慮到兩個因素：一是，只有較大市以上的地方行政區(qū)劃，鑒于地方性事務(wù)管理的復(fù)雜性和實(shí)際需要，才有立法的必要；二是，改革開放之初，地方立法力量比較薄弱，只有較大市以上的人大及其常委會才有相應(yīng)的專業(yè)力量來專事立法。如果將地方政府的規(guī)章也算作法的話，那么，這個法的形式也是劃到較大市為止的，即只有較大市以上的地方政府才有權(quán)制定規(guī)章，其他的政府及其部門所制定的規(guī)范只能叫行政規(guī)范性文件，而不能叫規(guī)章。

但是，有一些問題值得我們進(jìn)一步考慮研究：一是，所謂法，它的實(shí)質(zhì)內(nèi)容無非是一種分配和調(diào)整權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，只要這個規(guī)范不違背憲法和法律，它在調(diào)整社會關(guān)系的過程中，在不同的范圍、不同的方面所起的積極作用都應(yīng)當(dāng)受到肯定，很難說它們就有優(yōu)劣高下之分。二是，法的淵源與法院處理案件的審判依據(jù)有很大差別，法的淵源很多，但是，法院處理案件的依據(jù)只能是法律?，F(xiàn)在，我們將法的范圍劃到地方性法規(guī)以上，實(shí)際有一個認(rèn)識的誤區(qū)，即把法的淵源與法院的審判依據(jù)混同起來了。行政訴訟的規(guī)定就是典型：地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是法院審理行政案件的依據(jù)，但是，規(guī)章只是法院在審理時“參照”適用的規(guī)范。這就把行政法規(guī)和地方性法規(guī)這些法的淵源與法院的審判依據(jù)等同起來了，而規(guī)章要參照適用，就說明它不是嚴(yán)格意義上的法。〔3〕參見劉松山：《人民法院的審判依據(jù)》，載《政法論壇》2006年第4期。我們在認(rèn)識中還有一個誤區(qū)，即為了保證法律適用的嚴(yán)肅，維護(hù)法制統(tǒng)一，要盡量縮小和限制法院適用法的范圍，所以，只有地方性法規(guī)以上的法的規(guī)范才能稱之為法。三是，在國外，什么叫法，并不是一個很嚴(yán)肅的問題，一個縣、一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府制定的規(guī)范都可以稱之為法，但是，這些法只有在不違背法律的前提下才能被法院適用。四是，較大市以上的地方制定的規(guī)范未必質(zhì)量就高，一個沒有獲得較大資格的地市級乃至縣一級權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范，質(zhì)量未必就低于較大市以上地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范。五是，中國的地域遼闊，情況復(fù)雜，各地發(fā)展很不平衡，地方性事務(wù)的特殊性并不只體現(xiàn)在較大市以上的行政區(qū)域，一個非較大市的行政區(qū)域情況的復(fù)雜性和立法的必要性很可能超過較大市。六是，現(xiàn)在的較大市既包括地級市，也包括副省級市，但類似上海的浦東新區(qū)、天津的濱海新區(qū)這樣特殊的行政區(qū)劃，既不是較大市，也不是其他普通的行政區(qū)劃，但其行政級別卻屬副省級，又處于改革開放的前沿，但它們又沒有立法權(quán)，如果將它們與一個地級的較大市做比較，后者級別低有立法權(quán)，前者級別高卻沒有立法權(quán)，是否公平呢？

本文認(rèn)為，在《立法法》的修改中，可以認(rèn)真研究一下什么叫法，不要把法的范圍局限于較大市的地方性法規(guī)以上，也不必通過增加較大市的數(shù)量來解決一些地方立法的需要，因?yàn)槭裁唇休^大市，也是一個頗值得研究的問題。而且，由國務(wù)院來批準(zhǔn)設(shè)立較大市，并進(jìn)而使較大市獲得地方性法規(guī)制定權(quán)，從法理上能否得到有說服力的論證，也是值得研究的。是不是可以先將地市一級以上的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范都稱之為法，對法的范圍試驗(yàn)性、探索性地做較大幅度的擴(kuò)充，以避免出現(xiàn)爭當(dāng)較大市，并通過較大市爭搶立法資源的現(xiàn)象。當(dāng)然，大幅度擴(kuò)大法的范圍，可能會遇到省、市、自治區(qū)的反對，這需要做艱苦的協(xié)調(diào)工作。

二、增加兩項(xiàng)立法的基本原則

《立法法》第一章規(guī)定了立法應(yīng)當(dāng)遵循的一些基本原則。比如，遵循憲法的基本原則，維護(hù)法制統(tǒng)一原則，發(fā)揚(yáng)社會主義民主原則，等等。但是，以下兩個重要內(nèi)容似乎也應(yīng)當(dāng)作為立法的基本原則予以規(guī)定：

一是，在立法中妥善處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關(guān)系。我國正處于并將長期處于社會主義初級階段。社會主義初級階段面臨的關(guān)鍵課題就是改革、發(fā)展和穩(wěn)定。三十多年來的立法實(shí)踐表明，改革、發(fā)展和穩(wěn)定始終是立法中的主題詞，立法所調(diào)整的社會關(guān)系始終關(guān)系改革、發(fā)展、穩(wěn)定的大局。什么時候用立法推動改革與發(fā)展，什么時候偏重于用立法維護(hù)穩(wěn)定，如何做到立法決策與改革決策相結(jié)合，如何在立法中妥善處理改革、發(fā)展與社會穩(wěn)定的關(guān)系，把握三者之間的力度與平衡，都是立法活動中的難題，又是立法必須面對的重大任務(wù)，是對立法機(jī)關(guān)政治智慧、政治藝術(shù)以及法治水平的考驗(yàn)?！?〕參見劉松山：《當(dāng)代中國處理立法與改革關(guān)系的策略》，載《法學(xué)》2014年第1期。因此，建議將妥善處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關(guān)系作為立法必須遵循的一項(xiàng)基本原則規(guī)定下來。

二是，增強(qiáng)立法的可操作性、可執(zhí)行性。新一屆全國人大常委會在立法工作中推出的十分重要的改革性舉措就是，在立法的可操作性、可執(zhí)行性上下功夫，推動立法向具體化、精細(xì)化方向發(fā)展?！?〕參見汪鐵民：《中國立法步入“精細(xì)化”時代》，載《中國人大》2014年第3期。改革開放開始的一段時間，立法處于起步階段，經(jīng)驗(yàn)不夠豐富，改革又帶有很大的探索性、試驗(yàn)性，立法需要為改革留下空間，因此，立法內(nèi)容就偏于原則和粗疏，更多的具體措施依賴于配套法規(guī)做出規(guī)定。但是，經(jīng)過三十多年的實(shí)踐，我們對改革方向和措施的把握能力越來越強(qiáng)，改革的經(jīng)驗(yàn)越來越豐富，立法的經(jīng)驗(yàn)也越來越豐富，更重要的是，人們已經(jīng)認(rèn)識到，法律內(nèi)容的原則粗疏不僅損害了法律的可操作性，也損害了法律的權(quán)威和法制統(tǒng)一。新一屆全國人大常委會努力推動立法向具體化和精細(xì)化方向發(fā)展，如張德江在常委會工作報告中所說：“強(qiáng)調(diào)要科學(xué)嚴(yán)密地設(shè)計法律規(guī)范，能具體就盡量具體，能明確就盡量明確，努力使制定和修改的法律立得住、行得通、切實(shí)管用?！薄?〕全國人大常委會辦公廳編：《中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第二次會議文件匯編》，人民出版社2014年版，第116頁。這是立法策略的一個重大轉(zhuǎn)變，符合立法活動的基本規(guī)律，但要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)并非易事。因此，建議將增強(qiáng)立法的可操作性、可執(zhí)行性作為立法活動必須遵循的一項(xiàng)基本原則規(guī)定下來。

三、規(guī)定憲法的解釋和監(jiān)督程序

憲法規(guī)定，全國人大常委會解釋憲法，全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實(shí)施。但是，憲法的解釋和監(jiān)督狀況遠(yuǎn)不如人意。習(xí)近平總書記2012年在紀(jì)念憲法頒布實(shí)施30周年大會上講話時說，現(xiàn)在，保證憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制和具體制度還不健全。他還明確提出，全國人大及其常委會要擔(dān)負(fù)起憲法監(jiān)督的職責(zé)，加強(qiáng)對憲法和法律實(shí)施情況的監(jiān)督檢查，健全監(jiān)督機(jī)制和程序，堅決糾正違憲違法行為?！?〕參見《習(xí)近平在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話》，載《人民日報》2012年12月5日，第01版。

長時間以來，在理論和實(shí)踐中有一種很強(qiáng)烈的意見，就是要求以立法的形式規(guī)定全國人大及其常委會解釋憲法的程序，并設(shè)立類似憲法委員會這樣的機(jī)構(gòu)，對各種法的違憲情況進(jìn)行審查監(jiān)督。但是，由于此前解決這一問題的經(jīng)驗(yàn)不足，各方面的意見并不一致，憲法解釋以及監(jiān)督憲法實(shí)施的具體程序尚沒有以立法的形式予以解決?，F(xiàn)在，1982年憲法已實(shí)施三十多年，全社會形成了這樣的共識：要充分發(fā)揮憲法的作用，保證憲法的有效實(shí)施，糾正各種違憲行為，全國人大常委會就必須充分行使解釋憲法的職權(quán)，全國人大及其常委會就必須充分行使監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)。1982年憲法實(shí)施以來，全國人大及其常委會沒有對憲法具體條文做出過針對性的解釋，極少對違反憲法的下位法公開行使監(jiān)督職權(quán)，根本性原因就是，除了憲法的概括性規(guī)定外，對于需要全國人大及其常委會解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施的具體條件、啟動程序以及此后的運(yùn)轉(zhuǎn)程序，尚沒有具體的法律規(guī)定。全國人大常委會解釋憲法的啟動和審議程序，既可以由全國人大及其常委會以專門法律或者決定的形式予以規(guī)定（事實(shí)上，這個問題有關(guān)方面并非沒有考慮過），也可以由《立法法》予以規(guī)定。但是，由《立法法》予以規(guī)定，顯然更有利于節(jié)約立法資源，加快立法速度。全國人大及其常委會審查下位法是否違憲的啟動和進(jìn)行程序，既可以由全國人大及其常委會在其他法律中予以規(guī)定（比如，在監(jiān)督法的制定過程中，就曾經(jīng)有強(qiáng)烈的意見，要求專門設(shè)立章節(jié)，對憲法監(jiān)督予以規(guī)定。當(dāng)然，這一意見最終沒有實(shí)現(xiàn)），也可以由《立法法》予以規(guī)定，因?yàn)閷彶楸O(jiān)督違憲的下位法，本身就是立法監(jiān)督的重要內(nèi)容，屬于《立法法》調(diào)整的范圍。2000年制定的《立法法》，也規(guī)定了對下位法違憲的監(jiān)督程序，但顯然過于簡略。建議在這次《立法法》的修改過程中，系統(tǒng)地考慮和解決有關(guān)憲法解釋、憲法監(jiān)督的問題。

四、進(jìn)一步規(guī)范授權(quán)立法

授權(quán)立法是我國改革開放進(jìn)程中的特殊產(chǎn)物，也是分配立法權(quán)時遇到的一個大問題。但是，幾十年來，授權(quán)立法無論在理論還是實(shí)踐中，認(rèn)識都不很一致，甚至存在比較混亂的局面。制定《立法法》時，對于如何規(guī)范授權(quán)立法曾經(jīng)有不少爭論，但在諸多方面都沒有形成共識，《立法法》最后規(guī)范的授權(quán)立法只限于全國人大及其常委會對國務(wù)院的授權(quán)以及對經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)，而且，這兩類授權(quán)也是在一片爭議聲中規(guī)定下來的?！?〕參見喬曉陽主編：《立法法講話》，中國民主法制出版社2000年版，第90頁以下。經(jīng)過幾十年的實(shí)踐，授權(quán)立法中的問題顯露越來越多，建議在修改《立法法》時對以下問題展開專項(xiàng)研究并予以解決：

一是，進(jìn)一步規(guī)范全國人大及其常委會對國務(wù)院的授權(quán)立法：①是否可以考慮取消1985年全國人大對國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面制定暫行規(guī)定和條例的一攬子授權(quán)。這個授權(quán)決定迄今已有30年，國務(wù)院憑借這一授權(quán)制定了大量行政法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面發(fā)揮了積極作用。但是，隨著社會主義法律體系的形成，以及全國人大及常委會立法活動的不斷細(xì)化與深入，這一授權(quán)決定的意義已經(jīng)不大了。②是否可以考慮，凡是全國人大及其常委會對國務(wù)院的授權(quán)，均應(yīng)限于單項(xiàng)授權(quán)，取消類似1985年那樣一攬子授權(quán)的做法，因?yàn)閷?shí)踐證明，一攬子授權(quán)存在很多弊端，特別容易使授權(quán)陷于無邊無際的狀態(tài)。③明確規(guī)定，全國人大及其常委會對國務(wù)院的授權(quán)立法應(yīng)當(dāng)設(shè)定具體期限?！读⒎ǚā坊\統(tǒng)規(guī)定，授權(quán)立法經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時，應(yīng)當(dāng)及時制定法律。但是，什么叫“條件成熟”，在理論和實(shí)踐中爭議很大，而且很多時候立法提案權(quán)在國務(wù)院，即使條件成熟了，但國務(wù)院不提出法律案，全國人大及其常委會就很難啟動立法程序。所以，在授權(quán)決定中明確授權(quán)的具體期限，是十分必要的。

二是，進(jìn)一步規(guī)范全國人大及其常委會對地方的授權(quán)立法：①是否可以重新考慮對經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法的必要性？制定《立法法》時，有一種意見強(qiáng)烈主張取消對經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法，基本的理由是，經(jīng)濟(jì)特區(qū)是特定時代的產(chǎn)物，隨著改革開放的逐步深入，在特區(qū)實(shí)行的很多政策措施其他普通行政區(qū)域也有了，特區(qū)已經(jīng)不“特”?！?〕參見前注〔1〕?，F(xiàn)在看來，這一問題確實(shí)有重新考慮的必要。如果認(rèn)為經(jīng)濟(jì)特區(qū)還有授權(quán)立法的必要，是否也可以針對專門事項(xiàng)進(jìn)行授權(quán)，而不再進(jìn)行經(jīng)濟(jì)特區(qū)建立之初的一攬子授權(quán)？②是否可以考慮全國人大及其常委會對普通行政區(qū)域進(jìn)行授權(quán)立法？制定《立法法》時，對這個問題似乎缺乏充分的討論，《立法法》沒有肯定也沒有否定對經(jīng)濟(jì)特區(qū)之外的普通行政區(qū)域進(jìn)行授權(quán)。但實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)這樣的需要。比如，前些年奧運(yùn)會、世博會時，北京市、上海市在特殊情況下就有獲得全國人大及其常委會授權(quán)立法的必要。中國地域遼闊，情況異常復(fù)雜，特別是隨著改革開放的不斷深入，各地方出現(xiàn)異常情況的概率會越來越大，所以，普通的地方行政區(qū)域應(yīng)當(dāng)有獲得全國人大及其常委會授權(quán)立法的機(jī)會。

三是，規(guī)范國務(wù)院對地方的授權(quán)以及地方立法機(jī)關(guān)向下級機(jī)關(guān)的授權(quán)問題。這兩個問題以前沒有引起重視。國務(wù)院是最高行政機(jī)關(guān)，嚴(yán)格說來沒有立法權(quán)，但在我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式下，它有權(quán)制定行政法規(guī)，而且其效力還高于由民意機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)。這種情況決定了國務(wù)院在一定意義上有將自己制定行政法規(guī)的權(quán)力授予地方的空間。現(xiàn)在，上海的自貿(mào)區(qū)管理就向我們提出一個問題：國務(wù)院能否授權(quán)上海市對行政法規(guī)進(jìn)行變通執(zhí)行？或者將應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)授權(quán)上海市制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章？而上海市的浦東新區(qū)也出現(xiàn)一個上海市能不能向浦東新區(qū)授權(quán)的問題。2007年，上海市人大常委會做出決定：在堅持法制統(tǒng)一原則和本市地方性法規(guī)基本原則的前提下，浦東新區(qū)政府可以就浦東新區(qū)綜合配套改革制定相關(guān)文件在浦東新區(qū)先行先試，浦東新區(qū)人大及其常委會可以就綜合配套改革做出相關(guān)決議決定。上海市人大常委會的這個決定就被理解為一種授權(quán)，浦東新區(qū)也有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為它由此獲得了“準(zhǔn)立法權(quán)”。類似情況在其他行政區(qū)域?qū)⒉豢杀苊獾爻霈F(xiàn)，這就向我們提出一個問題，一個省級立法機(jī)關(guān)能否將自己制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)授權(quán)下一級國家權(quán)力機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)做出規(guī)定？由此引申出的另一個問題是，地方立法機(jī)關(guān)能否將應(yīng)當(dāng)由自己制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)授權(quán)同級政府制定規(guī)章？建議在修改《立法法》的過程中通盤考慮這些問題。

五、激活立法機(jī)關(guān)組成人員的提案權(quán)

根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，我國法律制定程序中的立法提案主體相當(dāng)廣泛，有關(guān)各級國家機(jī)關(guān)以及全國人大的專門委員會、委員長會議，全國人大的一個代表團(tuán)，三十人以上的代表或者十人以上的全國人大常委會組成人員聯(lián)名，均有權(quán)提出法律案。但是，總結(jié)幾十年來的立法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，截止目前，全國人大及其常委會制定的所有法律中，沒有一件是由一個代表團(tuán)、一定數(shù)量的代表或者常委會組成人員聯(lián)名提出法律案而直接進(jìn)入審議程序并最終成為法律的。舉例來說，每年的全國人大會議期間，都有不少代表聯(lián)名提出法律案，但這些提案都因各種原因而不能進(jìn)入大會審議議程，代表們興致勃勃、辛辛苦苦提出的立法議案，最后實(shí)際轉(zhuǎn)化成了一種類似立法建議性質(zhì)的東西。所有法律均由國家機(jī)關(guān)提案而進(jìn)入審議程序，不符合立法的實(shí)際要求，也沒有反映立法活動的基本規(guī)律。立法機(jī)關(guān)組成人員的立法提案權(quán)幾十年來難以真正實(shí)現(xiàn)，有相當(dāng)復(fù)雜的原因，值得我們認(rèn)真思考總結(jié)。

在國外，由議員提出法律案而進(jìn)入審議程序，是議會立法的基本特點(diǎn)。我國的全國人大代表和全國人大常委會委員分散在國家和社會生活的各個方面，對社會的真實(shí)立法需求有相當(dāng)廣泛的了解，由他們直接提出法律案并進(jìn)入審議程序，是實(shí)現(xiàn)立法民主化、促進(jìn)立法真實(shí)反映人民意愿的重要途徑。法律案由國家機(jī)關(guān)提出，當(dāng)然也反映了社會對立法的真實(shí)需求，但是，這種反映畢竟不是全部的，又不可避免地會打上部門利益的烙印。所以，立法機(jī)關(guān)組成人員提出的法律案能直接進(jìn)入審議程序，是對國家機(jī)關(guān)提案的重要補(bǔ)充，在一定程度上形成對立法中部門利益的制約。

建議通過《立法法》的修改，激活立法機(jī)關(guān)組成人員的提案權(quán)。比如，是否可以在每年的全國人大會議議程中留出機(jī)動時間，專門為代表團(tuán)和一定數(shù)量的代表聯(lián)名提出法律案提供程序保證；是否可以允許立法機(jī)關(guān)組成人員特別是常委會組成人員自己配備一定數(shù)量的立法助手，或者由國家為他們配備專門的助手，為提案做充分準(zhǔn)備，以提高提案質(zhì)量；是否可以為常委會組成人員聯(lián)名提出法律案設(shè)置專門程序，使他們提出法律案不需要經(jīng)過過于嚴(yán)格的篩選而直接列入常委會議程；等等。如果將立法機(jī)關(guān)組成人員提出法律案的積極性調(diào)動起來，大大提高他們提案進(jìn)入審議程序的比例，中國的民主立法、科學(xué)立法可能會出現(xiàn)一個大的飛躍。

六、完善地方立法權(quán)限

《立法法》對地方立法的空間做了規(guī)定，但實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些值得注意的問題，建議在修改法律的過程中做以下一些討論和研究：

一是，明確規(guī)定，地方立法不得重復(fù)、照抄上位法。地方立法應(yīng)當(dāng)堅持有特色、解決問題、在本地方管用的原則，反對求大求全、盲目追求體系和體例。地方立法所規(guī)定的如果就是那么幾條，簡明又管用，就不僅能簡化立法程序，又可以有效避免下位法與上位法之間的重復(fù)與沖突。舉例來說，一個較大市或者不是較大市的地級市，所制定的法雖然多，但內(nèi)容就那么幾條，是否違背上位法，是否破壞地方政令統(tǒng)一，一眼就能看出。這樣，就可以打消省一級政權(quán)對放松較大市立法管理以及進(jìn)一步擴(kuò)大立法主體范圍的顧慮。

二是，對地方性事務(wù)做出進(jìn)一步界定。這有兩個問題需要盡力明確：第一，什么叫地方性事務(wù)，它的特點(diǎn)和范圍是什么，《立法法》可以在征求地方意見的基礎(chǔ)上做出規(guī)定。第二，對于跨行政區(qū)劃的共同性地方性事務(wù)，不同行政區(qū)劃的地方能否進(jìn)行所謂區(qū)際協(xié)同立法。這個問題實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，一些地方有搞區(qū)際共同立法的愿望，但又有顧慮而未付諸行動。

三是，可否考慮較大市立法的批準(zhǔn)改備案問題。制定《立法法》時，曾經(jīng)有一個設(shè)想，就是將較大市的立法由批準(zhǔn)改為備案，但是由于絕大多數(shù)的省、自治區(qū)反對而作罷，但從擴(kuò)大地方立法自主性的要求出發(fā)，批準(zhǔn)是可以也應(yīng)當(dāng)改為備案的?！?0〕參見前注〔1〕。如果如上所述，較大市立法就是那么幾條，內(nèi)容簡明，是否違背上位法一目了然，是完全可以改為備案的。

四是，可否對地方性法規(guī)和政府規(guī)章的立法權(quán)限做出進(jìn)一步劃分?，F(xiàn)在，用“設(shè)定”和“規(guī)定”兩個標(biāo)準(zhǔn)來界定地方性法規(guī)和政府規(guī)章的立法權(quán)限，已經(jīng)不能滿足解決問題的需要了，因?yàn)閷?shí)踐中，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)規(guī)定，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由政府規(guī)章規(guī)定，遠(yuǎn)非“設(shè)定”和“規(guī)定”兩個標(biāo)準(zhǔn)所能概括界分的，地方人大常委會與同級政府在立法權(quán)限方面經(jīng)常存在意見分歧，建議對這個問題進(jìn)行調(diào)查研究并予以規(guī)范。

七、規(guī)范司法解釋和法律詢問答復(fù)

法律解釋制度是修改《立法法》所需要解決的一個重要問題，而其中的司法解釋制度尤其應(yīng)當(dāng)給予重視。建議對司法解釋制度著重考慮研究以下問題：

一是，法檢兩家的解釋權(quán)是否可以重新分配。根據(jù)1981年全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋的決議，最高法院和最高檢察院都有權(quán)對法律進(jìn)行具體應(yīng)用的解釋。制定《立法法》時，曾經(jīng)設(shè)想取消最高檢察院的司法解釋權(quán)，將這一權(quán)力只賦予最高法院，由于有關(guān)機(jī)關(guān)持反對意見而作罷?！?1〕參見前注〔8〕，喬曉陽書，第196～197頁。但我們?nèi)皂毘姓J(rèn)，最高檢察院與最高法院的司法解釋權(quán)既存在沖突的一面，也存在不相沖突的一面。一方面，兩機(jī)關(guān)中，一個是公訴機(jī)關(guān)，又行使其他法律監(jiān)督職權(quán)，另一個是裁判機(jī)關(guān)，兩者同時有權(quán)對一個法律條文進(jìn)行解釋，必然會產(chǎn)生矛盾和沖突。另一方面，最高檢察院與最高法院的職權(quán)又并不完全沖突對接。比如，最高檢察院還有偵查、批捕等不與最高法院直接發(fā)生關(guān)系的職權(quán)，為行使這些職權(quán)，它又應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立進(jìn)行司法解釋的空間。所以，對于最高檢察院的司法解釋權(quán)應(yīng)否繼續(xù)保留，以及在多大程度上保留，建議進(jìn)行充分討論，慎重決定。

二是，進(jìn)一步明確具體應(yīng)用法律解釋的含義。根據(jù)全國人大常委會1981年的決議，最高法院和最高檢察院的司法解釋，叫做具體應(yīng)用法律的解釋。但是，什么叫具體應(yīng)用法律的解釋？這是個很不好把握的問題。幾十年來，兩高特別是最高法院做出了大量關(guān)于法律條文的立法性解釋，使具體應(yīng)用的解釋實(shí)際上成了第二次立法。所謂具體應(yīng)用的解釋，應(yīng)當(dāng)限于在具體案件中運(yùn)用法律的解釋，離開了具體案件，審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)均無權(quán)解釋。建議對具體應(yīng)用法律解釋的內(nèi)涵與外延做明確的規(guī)范，并對具體應(yīng)用解釋的效力問題進(jìn)行規(guī)范。

三是，對最高法院、最高檢察院的法律指導(dǎo)意見予以研究規(guī)范。實(shí)踐中，法律制定后還沒有發(fā)生具體案件，或者不是針對具體案件，最高法院和最高檢察院時常對如何執(zhí)行法律向各下級機(jī)關(guān)提出指導(dǎo)意見。這種指導(dǎo)意見實(shí)際包含了對法律的抽象解釋，也類似于二次立法。這種情況應(yīng)否允許存在，是值得研究的。由于管理體制的不同，最高法院和最高檢察院能否出具指導(dǎo)意見以及指導(dǎo)意見的效力都并不相同。根據(jù)憲法和法院組織法的規(guī)定，人民法院上下級關(guān)系是法律上的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，這種監(jiān)督關(guān)系是通過對具體案件的處理來實(shí)現(xiàn)的，是事后監(jiān)督，事前無法監(jiān)督也不能監(jiān)督。憲法和法律都沒有規(guī)定法院上下級之間具有指導(dǎo)關(guān)系，而且，什么叫指導(dǎo)關(guān)系，指導(dǎo)關(guān)系與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的實(shí)質(zhì)性區(qū)別是什么，也很難區(qū)分。實(shí)踐中，法院上下級的所謂指導(dǎo)關(guān)系甚至監(jiān)督關(guān)系，有演變成領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的傾向。建議對最高法院能否抽象地就法律條文提出指導(dǎo)意見予以研究規(guī)范，并注意與最高檢察院區(qū)分開來。

長期以來，全國人大常委會法工委制作了數(shù)量不菲的法律詢問答復(fù)。實(shí)踐也證明，法律詢問答復(fù)是闡明法律含義的不可缺少的形式，而法工委作為全國人大常委會的工作機(jī)構(gòu)，所做出的法律詢問答復(fù)，在準(zhǔn)確性、權(quán)威性方面無疑占有很大的優(yōu)勢。但是，制定《立法法》時，考慮到一些因素，對法律詢問答復(fù)相關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定，做了模糊處理，特別是在適用范圍和追溯力方面究竟應(yīng)當(dāng)具有什么樣的效力，沒有做出明確規(guī)定，建議這一次一并予以研究規(guī)范。

八、確立法院在立法監(jiān)督中的應(yīng)有地位

在我國，立法監(jiān)督是個一直沒有得到有效解決的問題?！读⒎ǚā反_立的立法監(jiān)督是以立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)為中心的，即全國人大及其常委會以及國務(wù)院在立法監(jiān)督中占主導(dǎo)地位。但是，這樣的立法監(jiān)督體制效果并不理想。實(shí)踐中，下位法違背上位法的情況并不少見，而由全國人大及其常委會包括國務(wù)院甚至地方權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)改變、撤銷下位法的情況并不多見。出現(xiàn)這種情況，有諸多復(fù)雜的原因，但其中十分重要的一條就是，下位法是不是違背上位法，通常只有在具體的案件處理中才容易被發(fā)現(xiàn)，而權(quán)力機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)并不直接處理案件，經(jīng)常性地處理案件的是法院。但是，法院發(fā)現(xiàn)下位法違背上位法，又無權(quán)監(jiān)督，法院一方的信息難以有效傳輸?shù)接袡?quán)改變撤銷違法下位法的機(jī)關(guān)，即使傳輸?shù)竭@些機(jī)關(guān)，又因?yàn)楦鞣N因素并沒有引起實(shí)質(zhì)性的撤銷改變。所以，將監(jiān)督權(quán)交給對下位法的直接適用者，充分發(fā)揮法院的作用，才是強(qiáng)化立法監(jiān)督的有效措施，也是立法監(jiān)督應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。

長期以來，我們對法院在立法監(jiān)督中的認(rèn)識有兩個大的誤區(qū)：一個誤區(qū)是，不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)要由法院來監(jiān)督憲法的實(shí)施，即所謂憲法司法化。在我國，憲法是由全國人大制定和修改的，只有全國人大及其常委會才有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施，這是人民代表大會制度的基本要求。要求法院來監(jiān)督憲法實(shí)施，就意味著法院有權(quán)在具體案件的審理中解釋憲法，有權(quán)對全國人大及其常委會是否違憲進(jìn)行審查，這就違背了憲法和人民代表大會制度的體制。所以，法院不得以憲法為審判依據(jù)來處理案件，是人民代表大會制度的一條底線。另一個誤區(qū)是，片面地認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例都是法院的審判依據(jù)，法院無權(quán)對這些法的形式是否違背法律進(jìn)行審查監(jiān)督，只有對國務(wù)院部門和地方政府的規(guī)章才有一定的審查權(quán)，即“參照”適用的權(quán)力。這一誤區(qū)不僅是認(rèn)識上的，也是立法上的、司法上的，長期以來，行政法規(guī)和地方性法規(guī)即使違背了法律，法院也沒有行使審查監(jiān)督的權(quán)力。

但是，按照我國的憲法體制，各級法院有權(quán)對行政法規(guī)、地方性法規(guī)以下各種法的形式是否違背法律進(jìn)行審查監(jiān)督。《憲法》第126條規(guī)定，人民法院“依照法律規(guī)定”獨(dú)立行使審判權(quán)，就確立了法院的審判依據(jù)是全國人大及其常委會制定的法律而不是其他。行政訴訟法規(guī)定法院審理行政案件，以行政法規(guī)和地方性法規(guī)為依據(jù)，是違背《憲法》第126條的規(guī)定的。實(shí)際上，在人民代表大會制度體制下，法院的角色定位，就是通過具體案件的審理來執(zhí)行全國人大及其常委會制定的法律，在每一個案件糾紛的處理中維護(hù)國家法制統(tǒng)一。在這個意義上說，法院是案件處理中國家法律的守護(hù)神，負(fù)有監(jiān)督法律以下的規(guī)范是否符合法律的重大職責(zé)。所以，行政法規(guī)、地方性法規(guī)即使是最高行政機(jī)關(guān)或者地方立法機(jī)關(guān)制定的，只要它們違背了法律，法院就有權(quán)不予適用。如果把法院的這一權(quán)力運(yùn)用起來，對加強(qiáng)立法監(jiān)督、維護(hù)法制統(tǒng)一必將起到巨大作用。發(fā)揮法院對法律以下規(guī)范的監(jiān)督作用，還可以與擴(kuò)大法的范圍銜接起來。大幅度擴(kuò)大法的范圍，使地方更多的機(jī)關(guān)可以立法，但是，它們制定的法僅是法的淵源之一，而不是法院必須適用的法，法院只有在確認(rèn)它不違背法律后才可以適用于案件裁決。這樣，既滿足了不同區(qū)域運(yùn)用立法資源管理經(jīng)濟(jì)社會的需要，又可以使不同層級的下位法雖然數(shù)量繁多，但由于有法院的審查監(jiān)督而在法律這個法制統(tǒng)一的大網(wǎng)面前“疏而不漏”。因此，建議修改《立法法》時統(tǒng)籌考慮建立起以法院為中心的立法監(jiān)督體制，已有的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)監(jiān)督體制繼續(xù)保留，但是，具體的監(jiān)督更多地依賴法院。建議明確規(guī)定，法院在案件審理中發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違背法律的，有權(quán)不予適用，可以建議違法的制定機(jī)關(guān)予以改變撤銷，并同時逐級上報直到報送最高法院，通過最高法院向全國人大及其常委會提出對違法法規(guī)的審查要求。