探析我國建筑法規(guī)中的施工許可制度

薛清梅

（天津市建筑工程職工大學(xué) 天津 300074）

探析我國建筑法規(guī)中的施工許可制度

薛清梅

（天津市建筑工程職工大學(xué) 天津 300074）

建筑許可制度是《中華人民共和國建筑法》中明確規(guī)定的一項基本制度。建筑許可包括建筑工程施工許可和從業(yè)資格兩個方面。本文主要介紹施工許可制度，從它的概念入手，著重分析申請領(lǐng)取施工許可證應(yīng)該具備的條件，不領(lǐng)取施工許可證擅自開工需要承擔(dān)的法律后果，為建設(shè)單位有效落實施工許可證制度奠定基礎(chǔ)。

建筑工程；法律制度；施工許可

一、建筑工程施工許可的含義及適用范圍

建筑工程明確施工許可證制度，是當(dāng)今各國對建筑活動實施監(jiān)督管理普遍采用的做法，在建筑立法中對此作了規(guī)定的國家不在少數(shù)。這項制度是指由國家授權(quán)有關(guān)行政主管部門，在我國主要是指建設(shè)行政主管部門，在建筑工程開工前，審查該項工程是否符合法定的開工必備條件，對于符合條件的建筑工程發(fā)給施工許可證，允許該工程開工建設(shè)的制度。建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。

但是，并不是所有的工程都必須領(lǐng)取施工許可證，按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程不需要領(lǐng)取施工許可證，小型建筑工程具有建設(shè)規(guī)模小、投資少、施工相對簡單等特點，沒有必要都向建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證，主要指的是工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑。另外，作為文物保護的建筑工程、搶險救災(zāi)工程、臨時性建筑、軍用房屋建筑等工程都不需要領(lǐng)取施工許可證。

二、建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證的條件

(一)已辦理建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)是建筑施工工程依法取得土地使用權(quán)的必經(jīng)程序，建筑工程要想開工，必須依法取得土地使用權(quán)。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自占用土地進行建筑屬于違反建筑工程建設(shè)程序的行為，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。我國《土地管理法》規(guī)定，任何單位和個人需要使用土地的進行建設(shè)的，必修依法申請使用土地。如需使用國有建設(shè)用地的，應(yīng)向具有相關(guān)批準(zhǔn)權(quán)的土地行政主管部門申請，審查后，報本級人民政府批準(zhǔn)。

(二)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證。建設(shè)單位在依法辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)之前，還必須先取得該工程的建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)用地規(guī)劃許可證應(yīng)當(dāng)包括標(biāo)有建設(shè)用地具體界限的附圖和明確具體規(guī)劃要求的附件。我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對建設(shè)用地規(guī)劃許可證做出了詳細的規(guī)定：一種情況是以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目用地規(guī)劃許可證，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后，建設(shè)單位應(yīng)向城市、縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請，審核后，發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。第二種情況是以出讓方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目用地規(guī)劃許可證。采用出讓方式提供國有土地使用權(quán)的，在出讓前，應(yīng)將土地的具體情況作為國有土地使用權(quán)出讓合同的一部分。在簽合同后，建設(shè)單位應(yīng)持相關(guān)文件，到城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證。沒有領(lǐng)取規(guī)劃許可證，準(zhǔn)備建設(shè)的工程就意味著是違章建筑。

(三)需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求。如果有需要拆遷的工程，拆遷工作是否順利會直接影響到整個建筑工程的進程。在施工時，拆遷的進度必須符合工程開工的要求，這是保證此項建筑工程正常施工的基本條件。在這里，需要注意的一點是，我們領(lǐng)取施工許可證時，不需要拆遷工作完成，只要拆遷的進度符合后續(xù)施工的要求進度就行，能夠形成拆遷與施工的流水作業(yè)，為總工期縮短時間。這也是個各類考試中，較易迷惑考生的考點。

(四)已經(jīng)確定建筑施工單位。只有有了符合要求的施工企業(yè)，才能開工。如果按照規(guī)定應(yīng)該招標(biāo)的工程沒有招標(biāo)，應(yīng)該公開招標(biāo)的工程沒有公開招標(biāo)，或者將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的，以及肢解發(fā)包工程等情況出現(xiàn)，那么所確定的施工企業(yè)無效。

(五)有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料。在這一點要求中，值得我們思考的是，何為“滿足施工需要”，大家只看到有施工圖紙和技術(shù)資料還不行，還要注意施工圖設(shè)計文件已經(jīng)符合要求，并已按規(guī)定進行了審查。

(六)有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施。建設(shè)主管部門在審核發(fā)放施工許可證時，必須要求建設(shè)單位提供建設(shè)工程有關(guān)安全施工措施的資料，如果沒有相關(guān)的安全措施，不予頒發(fā)施工許可證。施工企業(yè)編制的施工組織設(shè)計中有根據(jù)建筑工程特點制定的相應(yīng)質(zhì)量、安全技術(shù)措施，專業(yè)性較強的工程項目編制的專項質(zhì)量、安全施工組織設(shè)計，并按照規(guī)定辦理了工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)。這里還需注意一點，如果按照規(guī)定工程應(yīng)委托監(jiān)理，那么已經(jīng)委托監(jiān)理公司。建筑工程監(jiān)理可分為強制監(jiān)理和自愿監(jiān)理。強制監(jiān)理是指法律法規(guī)規(guī)定必須實行的建筑工程監(jiān)理。必須實行監(jiān)理的有，國家重點建設(shè)工程、大中型公用事業(yè)工程、成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程、利用外國政府或國際組織貸款、援助資金的工程。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位進行監(jiān)理。

(七)建設(shè)資金已經(jīng)落實。在這里，我們又要辨析個問題，在領(lǐng)取施工許可證時，建設(shè)資金用不用全部到位，答案顯而易見，不用，只要落實就好。那么我們?nèi)绾伟盐铡奥鋵崱边@個概念?！督ㄖこ淌┕ぴS可管理辦法》中規(guī)定，建設(shè)工期不足1年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50%，建設(shè)工期超過1年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30%。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)保。

(八)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。除了上述7個條件外，還應(yīng)注意同其他法律相銜接。比如，如果建筑工程需要進行消防設(shè)計，建設(shè)單位就應(yīng)將消防設(shè)計圖紙報送公安消防機構(gòu)審核，；未經(jīng)審核或者審核不合格的，將不能取得施工許可證，不能施工。同樣，有環(huán)境保護設(shè)計要求的，也要按照要求去做。

三、施工許可證的有效期限及其管理

建設(shè)單位應(yīng)在領(lǐng)取施工許可證的3月之內(nèi)開工，因故不能開工，可以向發(fā)證機關(guān)申請延期，延期以兩次為限，每次不超過3個月。如不申請延期又不開始施工的，所取施工許可證自行廢止。

施工過程中，由于主觀、客觀等原因，造成中止施工的，建設(shè)單位都應(yīng)當(dāng)在中止施工之日起一個月內(nèi)，向發(fā)證機關(guān)報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。恢復(fù)施工時，應(yīng)該根據(jù)停止施工的時間等條件向原發(fā)證機關(guān)報告或者核驗，停工時間一般以1年為時間節(jié)點。

四、未領(lǐng)取施工許可證擅自開工的法律責(zé)任

建筑法第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處罰款?！?/p>

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第57條進一步規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款?！?/p>

由此我們得出結(jié)論，擅自開工的后果就是都將被責(zé)令改正，也就是需要申請領(lǐng)取施工許可證；對于不符合開工條件的，都要停工。

對發(fā)包方和承包方的影響是，由建設(shè)行政主管部門依建筑法第64條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第57條規(guī)定進行行政處罰。但未辦理施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)不影響合同的效力，發(fā)包方與承包方均不能依沒有辦理建設(shè)工程施工許可證或開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)主張合同無效或效力待定，雙方應(yīng)按建設(shè)工程施工合同約定履行合同。施工許可證也不是確定開工日期的依據(jù)。如果發(fā)包方與承包方受到行政處罰，則應(yīng)按過錯大小承擔(dān)責(zé)任。

綜上，我國實行建筑工程施工許可證制度，有利于保證開工建設(shè)的工程符合法定條件，在開工后能夠順利進行；同時也便于有關(guān)行政主管部門全面掌握和了解其管轄范圍內(nèi)有關(guān)建筑工程的數(shù)量、規(guī)模、施工隊伍等基本情況，及時對各個建筑工程依法進行監(jiān)督和指導(dǎo)，保證建筑活動依法進行。

[1]楊陳慧,楊甲奇.建設(shè)工程法規(guī)實務(wù)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011.

[2]全國二級建造師執(zhí)業(yè)資格考試用書編寫委員會．建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社,2011.

[3]陳正.建筑工程法規(guī)[M].北京:中國電力出版社,2004.

The construction permit system of building regulations in China

Xue Qing-mei

(Tianjin City Construction University, Tianjin,300074, China)

The building permit system is a basic system of "construction law of the people's Republic of China". Two aspects including the construction permit construction license and qualification. This paper mainly introduces the construction permit system, starting from its concept, focuses on applying for a construction permit conditions should be provided, not for construction permits unauthorized started to bear the legal consequences of the construction unit, and lay the foundation for the effective implementation of the construction permit system.

building engineering; legal system; construction permit

D920.0

A

1000-9795（2014）02-0481-02

［責(zé)任編輯：陳懷民］

2013-12-26

薛清梅（1981-），女，天津人，講師，從事建筑法與經(jīng)濟法研究。