《刑法》第13 條犯罪概念中“但書”的司法適用分析

聞志強

（華東政法大學，上海 200042）

刑法學界一般認為我國《刑法》第13 條確立了我國刑法中的犯罪概念，即“什么是犯罪”。 細究之，這一有關(guān)犯罪概念的規(guī)定實際上包含了兩部分內(nèi)容：前半段主要闡明“什么是犯罪”，后半段主要闡明“什么不是犯罪”，其中后半段的內(nèi)容，學理上一般稱為“但書”。 針對我國《刑法》第13 條“但書”的司法適用，刑法理論界和司法實務界眾說紛紜，莫衷一是。對此，筆者結(jié)合刑事司法實踐，針對“但書”的司法適用現(xiàn)狀及其存在的問題，論證和闡明“但書”司法適用的必要性與可行性， 并進一步從程序和實體兩個層面構(gòu)建“但書”的司法適用路徑，使其在司法實踐中發(fā)揮實效。

一、“但書”司法適用現(xiàn)狀暴露的問題簡述

“但書”作為我國《刑法》第13 條犯罪概念的重要組成部分， 是我國刑法明文規(guī)定的唯一可以作為出罪渠道的法定依據(jù)， 承擔著我國刑法出罪機制的重大使命。 但是認真考察“但書”司法適用的現(xiàn)狀卻存在令人擔憂的問題，歸結(jié)起來，主要表現(xiàn)在兩個方面：

一是“但書”司法適用少，作為支撐無罪司法判決的法律依據(jù)引用的更少。 “但書”理論定位不明，即在犯罪構(gòu)成中的位置不明確， 導致司法機關(guān)在適用時有逃避和畏懼心理。 據(jù)統(tǒng)計，僅有我國首例“安樂死”案件和《刑法修正案（八）》施行后個別地區(qū)的醉駕案件和盜竊案件等司法判決引用刑法第13 條“但書”作為出罪理由和無罪判決引文依據(jù)，“但書”的司法適用局限在較窄層面和極為有限的范圍內(nèi)。

二是“但書”司法適用不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)。 “但書”內(nèi)容過于簡潔、抽象和原則，沒有具體的可操作性細則可供依循， 導致各級各地司法機關(guān)特別是法院在司法適用中的自由裁量標準不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)，這不僅違背了罪刑法定原則和適用刑法人人平等原則， 也不利于刑法人權(quán)保障機能的實現(xiàn)。 對此，筆者認為上述問題值得思考并給予明確解答， 從理論和實踐兩個方面看，“但書”需要而且能夠在司法實踐中適用，具體可從必要性和可行性兩方面來分析。

二、“但書”司法適用的必要性分析

（一）傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系的完善需要出罪機制的建立

基于犯罪概念和犯罪構(gòu)成一一對應的關(guān)系，立法規(guī)定的犯罪概念應與司法適用中的犯罪構(gòu)成在內(nèi)容上保持完全一致， 以確保立法劃定的犯罪圈與司法認定形成的犯罪圈相一致， 這就需要犯罪構(gòu)成在構(gòu)成要件的設(shè)定上完全滿足和實現(xiàn)犯罪概念的全部內(nèi)容，即必須把《刑法》第13 條的前半段所初步劃定的犯罪行為和后半段的“但書”劃定的不是犯罪的行為兩部分內(nèi)容完整地體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成中， 亦即最終認定的屬于犯罪的行為中必須排除其中包含的符合“但書”情形的不屬于犯罪的行為才是真正意義上的法定犯罪圈。 前半段規(guī)定屬于宏觀的入罪機制，對應于微觀層面的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的四要件； 后半段規(guī)定屬于宏觀上的出罪機制， 則在我國的犯罪構(gòu)成中沒有體現(xiàn)。 這表明我國傳統(tǒng)的四要件平面式犯罪構(gòu)成無法全部實現(xiàn)我國《刑法》第13 條規(guī)定的犯罪概念的所有內(nèi)容， 二者存在不一致、 不協(xié)調(diào)的地方，即出罪機制在犯罪構(gòu)成中的缺失。

從實際角度看， 我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論過于注重入罪機制的建立， 即在司法理念上和司法實踐中集中關(guān)注某一行為成立犯罪各要件的滿足上， 而對行為人及其行為所具備的不成立犯罪的各種要素和可能性則漠然視之甚至視而不見。 這就導致通過適用我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論， 司法機關(guān)及其工作人員在考察評價行為人及其行為符合犯罪構(gòu)成方面很是下力氣、下工夫，但在行為人及其行為存在不成立犯罪的否定要件時則非?！凹m結(jié)”，秉著“寧錯勿縱”的觀念， 使得一些行為人及其行為在形式上滿足犯罪成立要件時， 被一味認定為具備嚴重社會危害性的犯罪予以懲辦， 最終導致適用現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論只能得出某一行為人及其行為觸犯刑法、 構(gòu)成犯罪的結(jié)果，而這與《刑法》第13 條犯罪概念劃定的犯罪圈不完全吻合，甚至背離了刑法設(shè)置“但書”的初衷。因此，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論沒有出罪的有效機制，這不僅有違刑法打擊犯罪、 保護社會的同時注重保障人權(quán)的機能，也與我國立法規(guī)定的犯罪圈存在偏差。 無論是理論研究中還是司法實踐中都需要建立出罪機制，在關(guān)注行為人及其行為入罪以保護社會的同時，兼顧注重人權(quán)保障的出罪機制建立和完善， 防止只重打擊輕保護、只重懲治犯罪輕人權(quán)保障，以切實實現(xiàn)犯罪概念的全部內(nèi)容，保證刑法的兩大機能平衡、協(xié)調(diào)特別是人權(quán)保障機能發(fā)揮實效。

（二）是刑事訴訟法適用的內(nèi)在需要和實體前提

我國《刑法》第13 條規(guī)定了犯罪概念，該條后半段即是“但書”。 與此實體法規(guī)定相對應，我國《刑事訴訟法》為了保障符合“情節(jié)顯著輕微危害不大的”情形被排除在犯罪圈外， 在第15 條作了如下規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審判，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪的”。 先賢有言云：徒善不足以為政，徒法不足以自行。 法律的生命和活力在于正確理解和實施，法律的尊嚴和權(quán)威在于不折不扣地嚴格執(zhí)行。 一部法律，無論法條書寫的多么完美， 制度設(shè)計的如何細致縝密，如果不能得到嚴格的貫徹執(zhí)行，只不過是“紙面上的法律”而已。 既然我國刑事實體法——《刑法》已經(jīng)規(guī)定了“但書”，刑事程序法——《刑事訴訟法》也規(guī)定了對于符合“但書”情形的處理程序，那么“但書” 必須在司法實踐中得到適用才能使得兩大法律規(guī)定具備真正的法律效力和權(quán)威。 如果將這一規(guī)定認為是不能或不便適用的，都是沒有說服力的，而且也將損害相關(guān)法律規(guī)定的尊嚴和權(quán)威。 根據(jù)《刑事訴訟法》第15 條的規(guī)定，不追究刑事責任情形之一即是“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的”，而這一規(guī)定的具體適用需要刑事實體法的進一步明確，才能在司法實踐中發(fā)揮實效，如果“但書”不能在刑事實體法即刑法認定犯罪的過程中得到司法適用，則這一訴訟程序的規(guī)定也將無法切實踐行，必將束之高閣、形同虛設(shè)。

此外，根據(jù)前述對于我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的分析，其迫切需要建立和完善出罪機制以彌補現(xiàn)在的漏洞，而“但書”作為法律明文規(guī)定的“不認為是犯罪”的情形，實際上即是法定的出罪依據(jù)，通過《刑事訴訟法》第15 條的規(guī)定也將使得符合“但書”的情形，通過司法程序?qū)崿F(xiàn)“不認為是犯罪”的結(jié)論，從而將一部分案件進行司法分流處理， 有利于提高刑事訴訟效率，保證訴訟質(zhì)量。 故而，從《刑事訴訟法》第15條的司法適用前提和我國犯罪構(gòu)成出罪機制落實的角度看，“但書”的司法適用是必要的，而且具有程序法明文規(guī)定的支持和依托。

三、“但書”司法適用的可行性分析

（一）是刑法總則統(tǒng)率、指導分則的內(nèi)在要求和具體體現(xiàn)

我國刑法典分為刑法總則和刑法分則兩部分，二者是緊密聯(lián)系、不可分割的統(tǒng)一體，它們的具體內(nèi)容和內(nèi)在聯(lián)系共同構(gòu)成了我國刑法立法規(guī)定的整體和全部。 準確理解和適用刑法的前提是必須全面、深刻把握刑法總則和刑法分則的關(guān)系， 即刑法總則統(tǒng)率、指導刑法分則，刑法分則的適用必須遵循刑法總則的規(guī)定，二者是一般與個別、普遍與特殊、抽象與具體的關(guān)系。 “刑法總論闡述的是犯罪、刑事責任和刑罰的一般原理、原則，刑法總則關(guān)于犯罪、刑事責任和刑罰的一般原理性，可以發(fā)揮概括、指導、制約刑法分則關(guān)于具體犯罪構(gòu)成特征和刑法適用的功能。 應當說，總則原則對分則具體罪名的制約作用是毋庸置疑的。 ”[1]因此，認定行為人及其行為構(gòu)成某一個罪時不能脫離刑法總則規(guī)定而僅以刑法分則為據(jù)。 如果認為刑法分則已經(jīng)明文規(guī)定的各種犯罪排除了非犯罪的“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為，則刑法總則中的“但書”就沒有存在的意義了，將導致其“名存實亡”。 故而，刑法總則規(guī)定的“但書”內(nèi)在地制約了刑法分則中的個罪認定， 即刑法分則總計十類各種犯罪都必須受刑法總則“但書”的制約，從理論上而言，即是任何個罪都有適用刑法總則“但書”的可能性和內(nèi)在必然性， 否則將會破壞刑法體系的統(tǒng)一和穩(wěn)定，有違刑法總則與分則的關(guān)系界定。

（二）是法律規(guī)范基本構(gòu)造發(fā)揮效用、保持生命力的重要體現(xiàn)

根據(jù)法理， 一個完整的法律規(guī)范應當包括假定條件、行為模式、法律后果三個基本要素，但是也存在不少法律規(guī)范特別是法律規(guī)則缺少這三個要素中的一個甚或兩個。 考察“但書”，其完全符合法律規(guī)范的基本構(gòu)造：“情節(jié)顯著輕微危害不大的” 屬于假定條件，“但書” 前的內(nèi)容屬于行為模式，“不認為是犯罪”屬于法律后果，三個要素完全滿足法律規(guī)范適用的前提。

法律規(guī)范的基本內(nèi)容必須經(jīng)由司法適用才能真正發(fā)揮其應有的效用，從而保持旺盛的生命力，否則便形同虛設(shè)，喪失法律的效力和權(quán)威。 迄今為止，自我國上世紀80 年代發(fā)生的首例“安樂死”案件第一次明確適用“但書”開始，各級各地法院在司法實踐中明確使用“但書”的無罪刑事判決少之又少，這使得學界對“但書” 在刑法總則中的去留展開激烈討論。 筆者認為在滿足法律規(guī)范基本構(gòu)造三大要素的基礎(chǔ)上，必須通過“但書”的司法適用才能發(fā)揮其應有的效用，保持其生命力。 因此，“但書”的司法適用符合對于法律規(guī)范基本構(gòu)造的判斷， 也是其延續(xù)法律規(guī)范生命力的現(xiàn)實需要。

（三）具有司法解釋的合法性保障和認可依據(jù)

針對我國司法實踐中能否和應當如何適用 “但書”，最高司法機關(guān)已經(jīng)通過司法解釋這一準立法行為給予了肯定回答。 迄今為止，最高人民法院、最高人民檢察院針對“但書”的司法適用已經(jīng)通過相關(guān)司法解釋做出了選擇， 即最高司法機關(guān)認可司法實踐適用“但書”。 與此同時，還針對個罪認定中適用“但書”可能出現(xiàn)的問題，明確規(guī)定可以認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大的”具體情形，以最大限度地明確個罪適用中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的判斷標準，從而準確出入人罪。 這實際上不僅肯定了“但書”司法適用的可行性， 而且已經(jīng)在法律規(guī)定層面進行了局部的完善以指導司法適用。

例如，最高人民法院《關(guān)于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關(guān)問題的答復》規(guī)定：相對刑事責任年齡的人實施了《刑法》第269 條規(guī)定的行為的，應當依照《刑法》第263 條的規(guī)定，以搶劫罪追究刑事責任。 但對情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可根據(jù)刑法第13 條的規(guī)定，不予追究刑事責任。 又如，最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9 條規(guī)定：已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施盜竊行為未超過三次， 盜竊數(shù)額雖已達到數(shù)額較大標準， 但案發(fā)后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認定為情節(jié)顯著輕微危害不大， 不認為是犯罪：（1）系又聾又啞的人或者盲人；（2）在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；（3）具有其他輕微情節(jié)的。 再如，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第5 條第1 款規(guī)定：本解釋施行以前，確因生產(chǎn)、生活需要而非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品餌料自用，沒有造成嚴重社會危害的，可以依照《刑法》第13 條的規(guī)定，不作為犯罪處理。

因此，在司法實踐中適用“但書”，將其作為刑事判決不構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)得到了最高司法機關(guān)的首肯，具備合法性基礎(chǔ)。 同時，最高司法機關(guān)通過發(fā)布司法解釋針對刑法分則個罪認定適用“但書”進行細化規(guī)定，表明最高司法機關(guān)的態(tài)度是明確的，即必須進一步明確和完善“但書”司法適用的具體標準和操作細則，改變目前司法實踐中“但書”適用少、適用不統(tǒng)一等現(xiàn)狀，保障“但書”在司法適用中保持旺盛生命力。

四、“但書”司法適用路徑的建構(gòu)

在司法實踐中適用 “但書” 具有必要性和可行性，如何在具體操作層面真正將“但書”運用于司法實踐成為我們必須首先解決的問題， 當務之急是通過程序法和實體法兩個層面來構(gòu)建“但書”的司法適用路徑。

（一）程序法層面的適用分析

1.偵查機關(guān)

刑事案件的辦理一般需要經(jīng)過偵查、 審查起訴和審判三個階段，涉及公安機關(guān)等偵查機關(guān)、人民檢察院和人民法院等刑事司法機關(guān)， 在這三個階段都存在適用“但書”的可能性。 因此，公安機關(guān)等偵查機關(guān)也可能會適用“但書”認定某一行為人及其行為不構(gòu)成犯罪。 在我國，公安機關(guān)是主要負責刑事案件偵辦的刑事司法機關(guān)，在刑事案件的偵查中，它和其他偵查機關(guān)①根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，享有刑事案件偵查權(quán)的機關(guān)和部門還包括國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門、海關(guān)和辦理自偵案件的人民檢察院等。都享有刑事立案權(quán)和撤銷權(quán)。 所謂立案，對于公安機關(guān)一般而言是指其對于報案、 控告、舉報、自首等材料，依照管轄范圍進行審查，以判明是否確有犯罪事實存在和應否追究刑事責任， 并依法決定是否作為刑事案件進行偵查的一種訴訟活動。[2]根據(jù)《刑事訴訟法》第15 條、107 條、110 條規(guī)定，偵查機關(guān)決定立案必須滿足兩個條件： 一是必須存在犯罪事實，二是需要追究刑事責任，二者缺一不可。因此，在偵查階段，如果偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)存在“但書”適用的情形， 可根據(jù)具體情形做出不予立案或撤銷立案的決定，從而終止刑事訴訟程序。

2.檢察機關(guān)

檢察機關(guān)在我國刑事訴訟程序中扮演兩種角色：一是辦理法定自偵案件的偵查機關(guān)；二是偵查機關(guān)辦結(jié)移送案件和自偵案件的公訴機關(guān)。 在辦理法定自偵案件時， 檢察機關(guān)與公安機關(guān)等偵查機關(guān)職權(quán)相同，享有刑事立案權(quán)和撤銷權(quán)，其在偵查階段適用“但書”與偵查機關(guān)相同，在此不再贅述。 下面著重討論檢察機關(guān)作為公訴機關(guān)在審查起訴階段適用“但書”的具體程序，這主要體現(xiàn)在對公安機關(guān)立案監(jiān)督、審查逮捕和審查起訴三個方面。

在對公安機關(guān)行使立案監(jiān)督權(quán)方面，根據(jù)《刑事訴訟法》第111 條規(guī)定，人民檢察院可以根據(jù)具體案件是否符合“但書”適用情形，做出維持或撤銷原公安機關(guān)的不予立案或撤銷立案決定。 在審查逮捕方面，根據(jù)《刑事訴訟法》第78 條規(guī)定，檢察機關(guān)在審查公安機關(guān)提請逮捕決定時，如果發(fā)現(xiàn)存在適用“但書”情形時，應當作出不批準逮捕的決定。 在將案件退回公安機關(guān)后，可以同時建議公安機關(guān)撤銷案件。在審查起訴方面， 檢察機關(guān)作為法定的公訴機關(guān)和法律監(jiān)督機關(guān)， 享有對公安機關(guān)提請公訴案件的審查權(quán)，并作出起訴或不起訴的決定。 根據(jù)《刑事訴訟法》第15 條、173 條規(guī)定，在符合“但書”適用的情形下，該類案件屬于絕對不起訴。 因此，檢察機關(guān)在審查起訴時，如果發(fā)現(xiàn)行為人的行為符合《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，可以直接作出不起訴決定，對于自偵案件則可以退回偵查部門建議撤銷案件， 從而終結(jié)刑事訴訟程序。

3.審判機關(guān)

審判機關(guān)在我國一般指稱人民法院， 它是對刑事案件進行審查的最后一道防線， 享有案件的終局處理權(quán)尤其是對檢察機關(guān)提起公訴案件的審判權(quán)。此外， 人民法院還受理公民或法人自行提起的自訴案件。 無論是自訴案件還是公訴案件，人民法院作為案件的審理者都有權(quán)根據(jù)具體情形，在符合“但書”規(guī)定兩個條件時適用“但書”，認定某一行為人及其行為不是犯罪。

（二）實體法層面的適用分析

1.明確司法適用效力，確立法律引用依據(jù)

法國比較法學家勒內(nèi)·達維德有言：“立法者可以大筆一揮，取消某種制度，但不可能在短時間內(nèi)改變?nèi)藗兦О倌陙硇纬傻模?同宗教信仰相連的習慣和看法。 ”[3]“但書”在司法實踐中的適用遇到的第一個問題就是司法工作人員的思想觀念顧忌。 立法總是滯后于社會實踐， 而司法遵循立法與社會實際存在脫節(jié)、司法工作人員觀念保守、陳舊更是不可避免，這在“但書”的司法適用中暴露無遺。 應當看到，新舊兩部刑法都有“但書”規(guī)定，而且最高司法機關(guān)相繼針對一些個罪認定出臺了相關(guān)司法解釋以明確 “但書”的具體適用情形，并發(fā)布指導性案例肯定了“但書”的司法適用效力，但其在司法實踐中的使用率特別是作為審判機關(guān)作出無罪刑事判決的引文依據(jù)則屈指可數(shù)。 自1987 年發(fā)生于陜西漢中市的我國首例“安樂死”案件，[4]人民法院首次采用“但書”作為判決依據(jù)，認定行為人不構(gòu)成犯罪以來，很難見到法院的司法判決逕行通過“但書”認定行為人無罪，刑法和刑訴法的相關(guān)規(guī)定在司法實踐中變成一紙空文。 由此可見觀念的轉(zhuǎn)變對于發(fā)揮“但書”司法適用效力是多么的重要。

與此同時， 司法機關(guān)特別是法院的法官們對于“但書”規(guī)定的認識和理解不僅存在誤區(qū)，還存在盲區(qū)。 誤區(qū)在于認為“但書”規(guī)定不能用，不可以用，不能作為支持無罪司法判決的理由和依據(jù)； 盲區(qū)在于不少司法工作人員甚至都不知道、 不清楚、 不理解“但書”規(guī)定的具體內(nèi)容和應有內(nèi)涵。 眾多法官觀念深層認為“但書”不可以用，也沒有法律規(guī)定和司法解釋明確可以適用，因而出于保險起見，基本不用，實際上是不敢用。 此外，法官們過于依賴和信任前面刑事訴訟程序機制的過濾作用， 認為已經(jīng)有公安機關(guān)和檢察機關(guān)兩道關(guān)口的把關(guān)和判斷， 因而覺得沒有必要適用“但書”出罪或者內(nèi)心存在畏懼心理，害怕挑戰(zhàn)乃至推翻前面的公安、 檢察的入罪判斷得罪“兄弟單位”。

對此，筆者深感憂慮。 從理論研究和司法實踐兩個維度看待“但書”，它是唯一能夠通過刑法明文規(guī)定認定某一行為人及其行為不構(gòu)成犯罪的法定依據(jù)，如果在經(jīng)由訴訟程序的運作中，使得這一規(guī)定形同虛設(shè)、空置高閣，恐怕與立法意旨相去甚遠。 筆者認為前述現(xiàn)象存在的根本原因是司法機關(guān)及其工作人員對于“但書”司法適用的觀念存在問題。 究其實質(zhì)是司法機關(guān)特別是作為終局審判機關(guān)的法院及其工作人員， 在觀念深處秉持的仍然是有罪推定的法律思維和反訴訟程序、反罪刑法定原則的法律邏輯，還沒有真正建立無罪推定、罪刑法定、保障人權(quán)的法律思維和過濾篩選的訴訟程序邏輯。 “在法治建設(shè)過程中，理念無疑是先行的。 再好的制度，如果不能有與之匹配的理念，都可能異化為最壞的制度；相反，一個不健全的制度（一定意義上說，每種制度都不可能是十分健全的）， 如果有良好的理念作為精神基石，也可能得到良好的運行”。[5]因此，從觀念層面改變現(xiàn)行“但書”司法適用現(xiàn)狀是治本之法，具體可以從兩個方面著手：

（1） 最高司法機關(guān)通過出臺司法解釋等有效法律規(guī)定，賦予“但書”作為司法判決引文依據(jù)的效力，規(guī)定其可以作為認定行為人及其行為不構(gòu)成犯罪的判決依據(jù)，保障“但書”司法適用的合法性與正當性，同時也可以消除司法工作人員特別是法官們的職業(yè)風險等后顧之憂。

（2）破解“但書”司法適用中的理論難題和實踐疑問，不斷總結(jié)經(jīng)驗，積累理論基礎(chǔ)，牢固樹立無罪推定思維，踐行罪刑法定原則。 同時，各刑事司法機關(guān)要嚴格按照法定訴訟程序邏輯推進司法程序，真正實現(xiàn)相互制約和前后一體聯(lián)動監(jiān)督，確?！暗珪彼痉ㄟm用的準確性、統(tǒng)一性。根據(jù)《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決， 對任何人都不得確定有罪。 ”法院審判作為訴訟程序最后一道過濾機制，是對“但書”適用具有決定權(quán)的終局處理機關(guān)，更是對偵查機關(guān)和檢察機關(guān)適用“但書”正確與否的終局審查。 法院及其工作人員必須始終牢記自身的終決職責， 防止敷衍塞責， 避免過度依賴審前過濾機制，從而真正“敢用”并“用好”“但書”。

2.明確司法適用原則和規(guī)則，消減模糊性

理論上一般認為我國立法規(guī)定的犯罪概念是形式與實質(zhì)混合、定性與定量結(jié)合的犯罪定義，這在我國刑法分則的個罪規(guī)定中也多有體現(xiàn)。 作為犯罪概念必要組成部分的“但書”實際上也是定性與定量因素結(jié)合的統(tǒng)一，如何在定性與定量中把握一個“度”成為當務之急。 基于此，筆者認為“但書”在司法適用中的最大問題就是在操作上要“能用”，即能夠根據(jù)案件的具體情形決定是否以及如何適用“但書”。 如果各個刑事司法機關(guān)在不同訴訟程序階段認定某一情形是否適用“但書”存有分歧，則導致“但書”適用的合理性和正當性引人質(zhì)疑。 為避免上述問題發(fā)生，進一步明確“但書”司法適用的可操作性，需要進一步明確“但書”的司法適用原則和規(guī)則，以消減其內(nèi)在的模糊性，增加明確性。 具體可以從以下幾個方面著手：

（1）改革現(xiàn)行司法解釋體制。 根據(jù)法律規(guī)定，最高人民檢察院和最高人民法院都享有對刑法、 刑事訴訟法具體適用的司法解釋權(quán)，如果二者意見一致，則對法律理解和適用無甚影響；如果二者意見相左，則會導致司法工作人員無所適從，影響法律的統(tǒng)一、穩(wěn)定、權(quán)威和司法適用。①最高人民法院和最高人民檢察院對于刑法分則個罪的認定存在不同標準，在司法實踐中可覓蹤影。 最新的例證是《刑法修正案（八）》通過后，對于酒駕行為是否一概予以追訴，是否存在但書適用的合理空間，兩個部門的意見不同。如果最高人民檢察院和最高人民法院對于“但書”司法適用的具體情形規(guī)定不同，則會導致對法律的理解和適用存在分歧，不僅有損法律的尊嚴和權(quán)威， 而且會導致司法訴訟效率和質(zhì)量引人擔憂。 筆者認為應當將司法解釋權(quán)完全歸于最高人民法院， 理由在于它是最終的司法審判機關(guān)，享有對案件的終決權(quán)，由其結(jié)合理論研究和實踐案例，匯總個罪認定中適用“但書”的具體情形，總結(jié)考量和評價因素， 制定可行的統(tǒng)一標準以明確 “但書”適用的具體情形，將有效避免分歧和沖突。

（2）“但書” 在刑法分則個罪認定中應當把握原則性和靈活性的統(tǒng)一。 根據(jù)刑法總則統(tǒng)率指導分則的這一前提，原則上“但書”作為刑法總則的條文之一， 而且是立法規(guī)定的犯罪概念的重要和必要組成部分，應當具有對刑法分則的普遍適用性。 但基于我國犯罪概念定性與定量因素結(jié)合的特點， 即有學者指出的，“中國現(xiàn)行刑法同西方各國刑法相比較，有一非常鮮明之特點即立法對大多數(shù)犯罪行為既定性又定量，而西方各國為立法定性、司法定量”，[6]而且我國刑法分則不少個罪規(guī)定中已經(jīng)存在對諸如情節(jié)嚴重程度、 危害后果、 犯罪數(shù)額等要素的考量和評價，因此，在堅持“但書”普遍適用于刑法分則時，還需靈活把握具體的適用方法。 具體而言，主要有以下幾種適用情形：其一，對于刑法分則已經(jīng)明文使用情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣等相同或類似入罪情節(jié)規(guī)定的（這里不包括情節(jié)特別嚴重、 特別惡劣等相同或類似表述的條文，因為這類規(guī)定屬于量刑情節(jié)，不屬于“但書”規(guī)定適用考量的犯罪情節(jié)），則不再重復適用“但書”，否則存在罪量因素的重復評價；其二，對于刑法分則沒有明文規(guī)定入罪情節(jié)的， 但規(guī)定了入罪的其他評價因素，如犯罪數(shù)額、危害結(jié)果包括危險狀態(tài)實際發(fā)生與否或達到一定程度等， 則可以將其歸入定量因素的范圍， 根據(jù)個案決定是否適用 “但書”；其三，對于既沒有入罪情節(jié)程度的規(guī)定，也沒有數(shù)額、結(jié)果等其他定量限制的，則一律可以適用“但書”；其四， 對于最高司法機關(guān)各自或聯(lián)合發(fā)布的立案追訴標準、 司法解釋等具有法定效力和普遍約束力的法律規(guī)定等， 如果對某一個罪原有立法規(guī)定進行細化或解釋， 從而對刑法分則相關(guān)入罪情節(jié)有詳細規(guī)定或明確表述排除“但書”適用余地的，則一般也不再適用“但書”。 原因在于這類規(guī)定已經(jīng)細化或者實質(zhì)上改變了相關(guān)個罪在司法實踐中的認定標準， 已經(jīng)與“但書”規(guī)定考量的因素重合，如若再適用“但書”存在重復評價的嫌疑，有違刑法公平正義。

（3）立法與司法良性互動共促“但書”司法適用的發(fā)展和完善。 從立法方面講，立法機關(guān)應當嚴密刑事法網(wǎng)，準確使用文字詞語，特別是對刑法分則規(guī)定的個罪條文要盡可能地采用明確的完全罪狀描述，對于入罪情節(jié)或者存在其他定量限制因素規(guī)定的文字表述要更加嚴謹細致， 保障刑法的理解和適用準確、統(tǒng)一。 然而，正如有學者指出的，“任何事物具有兩面性，‘但書’規(guī)定也存在不合理性，如‘但書’規(guī)定與罪狀定量要素無疑給予了司法者一定程度的自由裁量權(quán)，權(quán)力存在就有被濫用的可能。 因此，在不‘因噎廢食’前提下，立法者應通過制度安排或設(shè)置來盡量降低不合理性，例如，為防止司法者濫用自由裁量權(quán)，可以借鑒意大利在刑法總則對‘情節(jié)嚴重’、‘情節(jié)較輕’ 等需要作出判斷的綜合性要件作出統(tǒng)一規(guī)定，或者俄羅斯在刑法分則對‘情節(jié)嚴重’、‘情節(jié)較輕’等需要作出判斷的綜合性要件作出具體、細化規(guī)定， 或者在堅持成文法的前提下吸收判例法的援引先例制度等等。 ”[7]從司法上看，則應當堅持理論研究與司法實踐相結(jié)合， 要結(jié)合各級各地司法機關(guān)在審判實踐中適用“但書”的具體情況，提煉經(jīng)典判例，歸納、總結(jié)審判經(jīng)驗，以逐步完善對于個罪認定中出現(xiàn)的可能適用“但書”規(guī)定情形或因素的認識和把握，并通過理論抽象和概括， 上升為具有法律效力的司法解釋或其他規(guī)定，使其具備可操作性，以確保司法適用的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)。 條件成熟時，可上升為全國人大常委會關(guān)于“但書”理解和適用的立法解釋，從而保障全國法制統(tǒng)一、穩(wěn)定和權(quán)威。 立法的完善和司法實踐的積累、成熟及其二者的良性互動將促進“但書”司法適用的深入發(fā)展。

3.賦予司法者一定的自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)個案正義

在理論研究方面， 已有學者針對刑法分則個罪中適用“但書”進行了研究，并歸納、總結(jié)了一些適用情形，可以為司法實踐所借鑒和參考。[8]然而“但書”要真正持久地發(fā)揮效用， 成為現(xiàn)行理論體系和司法實踐中的唯一順暢的出罪渠道， 最重要的還是在實踐中的使用率及其準確率。 正如哈羅德·伯曼所言：“人類的深謀遠慮程度和文字論理能力不足以替一個廣大社會的錯綜復雜情形作詳盡的規(guī)定。 ”[9]因此，我們要在實踐中“善用”“但書”，司法工作人員特別是法官要發(fā)揮主觀能動性、積極性、創(chuàng)造性、自覺性，健全和完善適用規(guī)則，豐富適用情形，并最終促使立法的積極回應，形成立法與司法的良性互動，推動刑法理論體系的完善和司法適用機制的健全，給予“但書”規(guī)定旺盛的生命力。 因此，筆者認為立法機關(guān)和最高司法機關(guān)有必要賦予各級各地法院及其法官在適用“但書”時一定的司法自由裁量權(quán)，從而具體問題具體分析以實現(xiàn)個案正義。

[1] 趙繪宇，紀翔虎.對于危險駕駛行為適用“但書”條款并無不當[J].法學，2011，（7）.

[2] 陳光中，徐靜村.刑事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000：267

[3] [法]勒內(nèi)·達維德.當代主要法律體系[M].漆竹生，譯.上海：上海譯文出版社，1984：467.

[4] 肖中華.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].北京：中國人民公安大學出版社，1998：27.

[5] 童德華.規(guī)范刑法原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：2.

[6] 馮亞東. 犯罪概念與犯罪客體之功能辨析——以司法客觀過程為視角的分析[J].中外法學，2008，（4）.

[7] 劉樹德.論刑法第十三條“但書”規(guī)定[J].華東刑事司法評論（第七卷），2004，（2）：108.

[8] 劉憲權(quán)，周舟.《刑法》第13 條“但書”條款司法適用相關(guān)問題研究——兼論醉駕應否一律入罪[J].現(xiàn)代法學，2011，（6）.

[9] ［美］哈羅德·伯曼.美國法律講話[M].陳若桓，譯.三聯(lián)書店，1988：20.