互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法介入問題研究
——以“余額寶”等金融理財(cái)產(chǎn)品為例

隨魯輝

（華東政法大學(xué)，上海 200063）

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速興起和全面普及是進(jìn)入21世紀(jì)后，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生的最顯著最重要的變化。它不僅革新了人們的生產(chǎn)生活方式， 也為我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展注入了強(qiáng)勁的生機(jī)活力。 經(jīng)過多年發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)已經(jīng)滲透到我們生活中的方方面面，同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的業(yè)務(wù)并沒有僅僅停留在提供技術(shù)支持和服務(wù)層面，通過深度挖掘積累下來的數(shù)據(jù)信息，將業(yè)務(wù)拓展至金融領(lǐng)域， 構(gòu)建出互聯(lián)網(wǎng)金融模式并成為信息技術(shù)與金融資本相結(jié)合的新興領(lǐng)域， 至此互聯(lián)網(wǎng)金融的概念應(yīng)運(yùn)而生。

顧名思義，互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)與金融的結(jié)合，是借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和移動(dòng)通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付和信息中介功能的新興金融模式。[1]互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融行業(yè)的結(jié)合是一種經(jīng)營模式的創(chuàng)新，在現(xiàn)今社會(huì)，出現(xiàn)了生產(chǎn)信息化、商貿(mào)信息化、金融信息化的趨勢，傳統(tǒng)的商流、物流與資金流已經(jīng)演變成信息流， 而互聯(lián)網(wǎng)是最主要的傳播信息流的渠道的時(shí)代背景下， 互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融行業(yè)的結(jié)合似乎具有歷史的必然性。[2]然而任何一種創(chuàng)新都具有兩面性， 互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)為社會(huì)群眾帶來各種便利的同時(shí)，也對傳統(tǒng)的金融行業(yè)帶來較大的沖擊，更對對金融行業(yè)的監(jiān)管提出了更高的挑戰(zhàn)。 互聯(lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢并不能掩蓋其具有的傳統(tǒng)金融行業(yè)無法比擬的巨大風(fēng)險(xiǎn)，因此有必要對其進(jìn)行完善的法律監(jiān)管。 刑法作為保障社會(huì)利益的最后一道屏障， 面對互聯(lián)網(wǎng)金融這一新生事物，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持鼓勵(lì)創(chuàng)新原則，堅(jiān)持刑法謙抑性原則，堅(jiān)持依法懲處原則，謹(jǐn)慎的介入，但是對于已經(jīng)觸碰到刑法“紅線”的犯罪行為來說，也絕不能姑息，依刑法現(xiàn)有的條文進(jìn)行定罪處罰。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融的概述

互聯(lián)網(wǎng)金融在中國發(fā)展至今形成了四種不同的業(yè)態(tài)，一是傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)互聯(lián)網(wǎng)化；二是基于互聯(lián)網(wǎng)的金融支付體系；三是互聯(lián)網(wǎng)信用業(yè)務(wù)；四是網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣，最典型的代表就是比特比。2013 年被稱為互聯(lián)網(wǎng)金融元年， 是以阿里巴巴旗下支付寶公司推出“余額寶”功能，并在極短的時(shí)間內(nèi)吸引上千萬用戶，吸收上千億資金為序幕漸漸拉開的， 之后各種各樣的“類寶”產(chǎn)品紛紛問世。 筆者將著重以“余額寶”為代表的金融理財(cái)產(chǎn)品為例， 介紹其發(fā)展的歷程、特點(diǎn)、具有的特殊風(fēng)險(xiǎn)以及刑法的介入問題。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展歷程

阿里巴巴旗下支付寶公司的產(chǎn)生是為了解決網(wǎng)上購物的買方和賣方之間的信用問題， 但是隨著社會(huì)群眾對網(wǎng)購的依賴性越來越高， 每天將有900 多億的用戶資金沉淀在支付寶賬戶上面，然而根據(jù)《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)的實(shí)繳貨幣資本與客戶備付金日均余額的比例不得低于10%，其中實(shí)繳貨幣資本是注冊資本最低限額。 這就意味著第三方支付暫存周期的客戶資金越多， 其需要另外準(zhǔn)備的保證金也就越多。 支付寶作為第三方支付機(jī)構(gòu)，日均資金沉淀資金規(guī)模越大，其保證金以及注冊資本所面臨的壓力也就越大。 為了降低備付金規(guī)模緩解自身壓力，支付寶公司想到了一種辦法，與天弘基金合作， 借組于天弘基金所具有的基金銷售功能， 定制一套兼具金融理財(cái)和消費(fèi)雙重功能的基金理財(cái)產(chǎn)品，即天弘增利寶貨幣基金（簡稱“余額寶”）， 支付寶用戶只需要將支付寶賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)存至余額寶內(nèi)， 就能夠像支付寶余額一樣隨時(shí)用于消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬、繳費(fèi)等支出，并且其最大特色在于能夠購買貨幣基金進(jìn)行投資收益，以獲資金增值，[3]至此余額寶正式誕生。 從支付寶的用戶角度來看，余額寶是一個(gè)讓支付寶用戶獲得余額增持的現(xiàn)金管理工具， 是一項(xiàng)增值服務(wù)； 從貨幣基金投資者的角度來看， 余額寶是一個(gè)借組于第三方支付機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)貨幣基金支付功能的平臺(tái)。[4]2013 年6 月13 日支付寶公司推出“余額寶”功能，這一舉動(dòng)看似是其無奈之舉，卻在原本平靜的金融行業(yè)掀起的狂風(fēng)巨浪， 截止到2014 年2 月底，在短短的八個(gè)月里，其用戶數(shù)已經(jīng)突破8100 萬，吸納的社會(huì)資金達(dá)到5000 多億元。 隨著余額寶的瘋狂成功，越來越多的“類寶”產(chǎn)品紛紛問世，例如微信支付與華夏基金聯(lián)合推出的理財(cái)通、易付寶與廣發(fā)、匯添富基金聯(lián)合推出的零錢寶等。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的特點(diǎn)

作為專業(yè)的第三方支付平臺(tái)和專業(yè)的理財(cái)機(jī)構(gòu)合作形成的“余額寶”，能夠在剛剛誕生的時(shí)候就足夠吸引用戶的眼球，獲得巨大的成功，其本身具有傳統(tǒng)金融業(yè)所無法具有的優(yōu)勢這一點(diǎn)是毋庸置疑的，筆者認(rèn)為以余額寶為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品所具有的特點(diǎn)包括以下幾點(diǎn)：

1. 互聯(lián)網(wǎng)金融具有便捷性。 “余額寶”是支付寶公司和天弘基金聯(lián)手打造的兼具支付和理財(cái)兩種功能的產(chǎn)品，一方面，余額寶能夠像支付寶一樣隨時(shí)消費(fèi)支付；另一方面，用戶將資金存在余額寶內(nèi)，能夠享受該基金產(chǎn)品所提供的增值服務(wù)。

2. 互聯(lián)網(wǎng)金融具有高利性。 余額寶自誕生之初就宣稱能夠?yàn)橥顿Y用戶提供高額的收益。 事實(shí)上余額寶也做到了這一點(diǎn)， 其收益率比銀行活期存款利率高出十多倍。 如此高額的利率誘惑，實(shí)在讓用戶難以抵抗。

3. 互聯(lián)網(wǎng)金融具有透明性。 使用余額寶的用戶都知道， 余額寶另一方便之處在于用戶能夠隨時(shí)查看余額寶賬戶內(nèi)的余額以及收益等事項(xiàng)。 同時(shí)，余額寶也會(huì)定期公布存入基金的沉淀資金總額以及收益率變化等情況，以充分實(shí)現(xiàn)透明化理財(cái)?shù)年柟猸h(huán)境。

4. 互聯(lián)網(wǎng)金融具有公眾性。 與傳統(tǒng)貨幣基金不同的是， 天弘增利寶的銷售起點(diǎn)是1 元而非1000元，適合于在支付寶中留剩小量余額的客戶。[5]因此作為貨幣基金的余額寶， 極大地降低了用戶參與貨幣基金的投資門檻，充分調(diào)動(dòng)了他們的理財(cái)積極性，讓越來越多的“草根型”理財(cái)者參與到余額寶的投資理財(cái)活動(dòng)中來，積少成多，漸漸形成“長尾”，足以對抗精英理財(cái)者匯聚的“頭部”。 因此專門面向草根理財(cái)者而創(chuàng)設(shè)的余額寶，具有極強(qiáng)的公眾性。

（三）互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊風(fēng)險(xiǎn)

互聯(lián)網(wǎng)金融是一種經(jīng)營模式的創(chuàng)新， 但究其本質(zhì)來講其仍屬于金融行業(yè)， 因此傳統(tǒng)金融行業(yè)所具有的市場風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)和法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)等， 在互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品當(dāng)中仍會(huì)發(fā)生。 但是所謂互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新性，一方面其為用戶提供了支付和理財(cái)?shù)闹T多便利， 另一方面其也帶來了一些傳統(tǒng)金融行業(yè)所不具有的特殊風(fēng)險(xiǎn)，而這些風(fēng)險(xiǎn)由于結(jié)合了互聯(lián)網(wǎng)的特征可能具有更大的危險(xiǎn)性，值得我們的警惕。

如圖3 所示，實(shí)線是（s，p，o）的所有有效時(shí)間，虛線是插入的有效時(shí)間。情況1：時(shí)間的重疊存在三元組重復(fù)的不一致性，修改插入數(shù)據(jù)有效時(shí)間為[t1，t4]，并刪除記錄（s，p，o）[t1，t2]和（s，p，o）[t3，t4]；2：不存在三元組重復(fù)的不一致性；3：不一致性時(shí)間區(qū)間為[start，end]，不執(zhí)行插入操作；4：[start，end]包含[t7，t8]，只需刪除記錄（s，p，o）[t7，t8]。

1. 投資風(fēng)險(xiǎn)。 余額寶在誕生之初就廣受消費(fèi)者青睞的最主要的原因就是作為具有貨幣基金功能的余額寶承諾為用戶提供高額的收益， 用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶賬戶， 收益率將是銀行同期活期存款利率的十倍以上。 為了兌現(xiàn)如此高額的收益率承諾，天弘基金必須對其所持有的客戶資金進(jìn)行有效的理財(cái)投資活動(dòng)。 但是資金規(guī)模越大，基金越難以操作，可能面對的風(fēng)險(xiǎn)也越大。 從實(shí)際情況來看，天弘基金為了盡量降低投資風(fēng)險(xiǎn)，對于其掌控的5000 多億客戶資金，其中的百分之九十以協(xié)議存款的方式存入銀行，這就導(dǎo)致了投資渠道過于單一的問題， 所帶來的影響就是余額寶不可能一直保持穩(wěn)定不變的高收益率。 如果說，在去年年底“錢荒”的時(shí)候，余額寶能夠突破7%的年化率，那么在“錢荒”期過去之后，收益率不斷降低的事實(shí)也是在所難免的。

2. 社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。前文中已經(jīng)提到，互聯(lián)網(wǎng)金融具有公眾性，相對于傳統(tǒng)的金融理財(cái)產(chǎn)品，互聯(lián)網(wǎng)金融誕生之初所面向的客戶群就是那些手頭持有少量資金的“草根型”投資者。 這些投資者并沒有專業(yè)的投資理財(cái)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對于余額寶這一新型的產(chǎn)品，他們往往抱著“試一試”的態(tài)度來參與，其投資和撤資均處于偶然，互聯(lián)網(wǎng)金融具有天然的易交叉感染性，因此一旦市場上出現(xiàn)什么風(fēng)吹草動(dòng)， 很有可能造成這些“草根投資者”的集體恐慌，紛紛贖回所投資金。 如果這種大量贖回的情況出現(xiàn)， 天弘基金沒有充足的資金準(zhǔn)備，就有可能產(chǎn)生巨大的贖回風(fēng)險(xiǎn)。

3. 市場競爭風(fēng)險(xiǎn)。由于余額寶的瘋狂成功，市場上越來越多的“類寶”產(chǎn)品紛紛問世，例如微信支付與華夏基金聯(lián)合推出的理財(cái)通、易付寶與廣發(fā)、匯添富基金聯(lián)合推出的零錢寶等。 如此多“類寶”產(chǎn)品的存在， 已經(jīng)形成了一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融理財(cái)產(chǎn)品的競爭市場， 如何在市場競爭優(yōu)勝劣汰的機(jī)制中存活下來并健康發(fā)展，是每個(gè)“類寶”產(chǎn)品所需考慮的問題。 另一方面， 余額寶和各大商業(yè)銀行的關(guān)系不得不謂之微妙，去年在銀行“錢荒期”，兩者是合作的關(guān)系，但是到了今年，銀行不再缺錢了，兩者儼然變成了競爭的關(guān)系，近日，已經(jīng)有三家國有大型商業(yè)銀行總行不接受各自分行與余額寶及天弘基金為代表的各類貨幣市場基金進(jìn)行協(xié)議存款交易，理由是價(jià)格過高。 實(shí)際上，這是表明了銀行想打壓競爭對手的態(tài)度。[2]

4. 政策風(fēng)險(xiǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融畢竟是一種新興事物，任何新興事物均具有“兩面性”，在某種程度上，互聯(lián)網(wǎng)金融在創(chuàng)新的同時(shí)也帶來了管理上的風(fēng)險(xiǎn)和安全問題。 事實(shí)上，眼下的互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)與現(xiàn)行的法律規(guī)定沖突很大， 其中很多活動(dòng)是在打政策與法律的“擦邊球”。[6]因此對于此新興事物，由于法律監(jiān)管處于真空的狀態(tài)， 高層監(jiān)管部門對此到底持怎樣的態(tài)度我們很難得知， 這就使得互聯(lián)網(wǎng)金融的前景變得撲朔迷離，其發(fā)展的好壞，很大程度上取決于未來出臺(tái)的政策對其監(jiān)管力度的強(qiáng)弱。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新涉及的犯罪問題

互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種經(jīng)營模式的創(chuàng)新， 其具有參與人數(shù)眾多、 涉及面廣、 法律關(guān)系復(fù)雜等諸多特征，相對于傳統(tǒng)的金融行業(yè)來說，其存在的風(fēng)險(xiǎn)也更大，一旦發(fā)生偏差，必將造成嚴(yán)重的后果，因此對其進(jìn)行法律監(jiān)管是非常有必要的。 對于一些輕微的違法行為，進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰是在所難免的，但是一旦行為結(jié)果產(chǎn)生的較大的社會(huì)危害性， 達(dá)到了犯罪的程度，那么刑法就要敏銳的察覺，及時(shí)的介入。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融與非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪， 是指違反國家有關(guān)吸收公眾存款的法律、 法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。【7】2011 年1 月4日施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176 條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四） 向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金。 根據(jù)該司法解釋的規(guī)定， 非法吸收公眾存款罪包括四個(gè)特征， 即非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性。 以這四個(gè)特征為考察的標(biāo)準(zhǔn)， 這里需要探討的問題主要是以余額寶為代表的諸多金融理財(cái)銷售基金， 吸收公眾存款是否具有非法性。

前文中筆者已經(jīng)提過， 余額寶是支付寶公司和天弘基金合作推出的兼具支付和理財(cái)兩種功能的產(chǎn)品。 支付寶具有的僅僅是基金銷售的支付牌照，并不具有基金銷售牌照， 因此支付寶并不能直銷或者代銷基金。 然而天弘基金卻具有合法的基金銷售牌照，因此兩者通過相互結(jié)合， 余額寶借助天弘基金的基金銷售功能，通過漂亮的“擦邊球”成功進(jìn)入基金銷售領(lǐng)域。 對于這種通過與具有基金銷售功能的第三方合作來實(shí)現(xiàn)自己銷售基金的目的的行為， 是否就真正具有合法的銷售基金的資格是非常值得懷疑的。 退一步講，即使支付寶公司通過和天弘基金合作具備了銷售基金的功能， 其銷售基金的方式屬于直銷還是代銷的問題同樣存在爭議， 已有市場人士質(zhì)疑支付寶公司并沒有第三方基金代銷牌照， 不能代銷基金。 支付寶公司和天弘基金都把此次的合作成為“直銷”，因?yàn)樵谒麄兛磥恚脩魧⒅Ц秾氋~戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入余額寶后， 通過兩家公司的運(yùn)作購買天弘基金， 這與用戶直接拿錢購買天弘基金并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別， 只不過中間多了一個(gè)將錢轉(zhuǎn)入余額寶后資金運(yùn)作的過程，因此這種行為無疑為基金的“直銷”。然而筆者卻不同意該種解釋，首先從本質(zhì)上來講，余額寶賬戶本身仍屬于支付寶公司， 并不是基金直銷的證券公司所提供的賬戶，因此必需的客戶身份證、銀行開戶賬戶等用戶的資料并不由天弘基金掌握，而是由支付寶提供給天弘基金， 用戶個(gè)人更是沒有在天弘基金直接開設(shè)賬戶， 也不擁有獨(dú)立的天弘基金賬戶密碼。 另一方面，支付寶公司并沒有取得第三方基金代銷牌照， 公司本身也不具有代銷基金所需的風(fēng)控、結(jié)算等后臺(tái)保障，因此筆者認(rèn)為余額寶這種銷售基金的模式具有一定的非法性。 一旦非法性特征得到認(rèn)定，其非法集資的行為自然而然就成立了。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融與非法經(jīng)營罪

刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。[11]根據(jù)《刑法》第225 條第1 款第3 項(xiàng)規(guī)定， 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。 非法經(jīng)營罪在刑法中是典型的準(zhǔn)入型罪名， 如果自然人或單位沒有取得相關(guān)資質(zhì)的情況下從事一定的經(jīng)營行業(yè)， 擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2010 年9 月1 日，中國人民銀行施行了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，該辦法第三條規(guī)定：“非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)。 支付機(jī)構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。 未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。 ”該辦法的實(shí)施，為互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中第三方支付平臺(tái)從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)提供了一個(gè)合法化的途徑， 眾第三方支付平臺(tái)紛紛申請?jiān)?《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付結(jié)算業(yè)務(wù)的合法主體，支付寶公司也早就取得了該牌照。 但是，該《支付業(yè)務(wù)許可證》僅僅許可支付寶公司從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)， 并沒有賦予其經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的合法資格。 但是支付寶公司和天弘基金合作推出的“余額寶”功能，實(shí)質(zhì)上是將基金公司的基金直銷系統(tǒng)內(nèi)置到支付寶網(wǎng)站，用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶， 支付寶和基金公司通過系統(tǒng)對接為用戶完成一站式基金開戶和基金購買過程。 從整個(gè)過程來看，雖然余額寶是支付寶公司和天弘基金合作推出的， 但是很明顯支付寶公司占主導(dǎo)地位， 支付寶公司通過借用天弘基金合法的銷售基金的功能來達(dá)到自己銷售基金的目的。 對于這樣的行為， 支付寶公司已經(jīng)從事了相關(guān)的證券業(yè)務(wù)是毫無疑問的， 那現(xiàn)在需要考慮的問題就是支付寶公司是否是合法的銷售基金的主體， 也就是說支付寶公司對天弘基金銷售基金功能的 “借用” 行為是否有效？ 筆者認(rèn)為，如果能夠認(rèn)定余額寶基金銷售的渠道是直銷，那么該“借用”行為就是有效的，支付寶公司可以通過余額寶功能合法的銷售基金； 如果認(rèn)定為代銷模式， 那么在支付公司還沒有取得基金代銷牌照的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其不能從事基金銷售業(yè)務(wù)，如產(chǎn)生嚴(yán)重后果，可以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。

（三）互聯(lián)網(wǎng)金融與挪用資金罪

挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖然未超過三個(gè)月，但是數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。[11]挪用資金罪客觀構(gòu)成要件為公司、 企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用；主觀構(gòu)成要件為故意，行為人必須明知是單位的資金而非法占有、使用。

前文中筆者已經(jīng)提到， 余額寶是兼具支付和理財(cái)兩種功能的產(chǎn)品， 在研究挪用資金罪成立的過程中，我們著重分析余額寶所具有的支付功能。 現(xiàn)實(shí)生活中，大多數(shù)人都有過網(wǎng)上購物的經(jīng)歷：買家在網(wǎng)上選中了一件中意的商品， 與淘寶店主確定好價(jià)格和款式之后， 買家通過網(wǎng)銀將相應(yīng)的錢款打到支付寶或者余額寶賬戶內(nèi)，等待賣家的發(fā)貨，當(dāng)買家收到商品之后，在網(wǎng)上進(jìn)行確認(rèn)收貨操作，之前打到支付寶或者余額寶賬戶內(nèi)的錢款就會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)入賣家的賬戶當(dāng)中，至此一宗網(wǎng)上商品買賣的活動(dòng)結(jié)束。 在這整個(gè)過程中， 余額寶所體現(xiàn)的作用就是對買家的付款進(jìn)行保管，等待商品到達(dá)買家之后，余額寶會(huì)自動(dòng)將所保管的錢款轉(zhuǎn)入賣家賬戶。 每天會(huì)有無數(shù)的買家將付款轉(zhuǎn)入余額寶賬戶， 這些所有付款的匯集就會(huì)形成我們所講的沉淀資金。 所謂沉淀資金，實(shí)質(zhì)上就是以控制資金的方式實(shí)現(xiàn)信用擔(dān)保， 被第三方支付平臺(tái)控制的資金。 沉淀資金一部分來自買家的付款，也即在途資金， 另一部分來自于潛在買家預(yù)先留存在支付寶當(dāng)中用以將來購物當(dāng)作電子錢包使用的資金，也即支付工具吸儲(chǔ)的資金。 對于這些巨額的沉淀資金， 其所有權(quán)歸屬問題央行已經(jīng)做過規(guī)定，《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》 第二十四條規(guī)定：“支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)。 支付機(jī)構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。 ”那么對于該部分資金，如果第三方支付公司的工作人員，利用職務(wù)便利，將其挪作他用，該如何認(rèn)定，是否構(gòu)成挪用資金罪呢？

有的學(xué)者認(rèn)為， 挪用資金罪的客觀行為必須是挪用屬于公司、企業(yè)或單位自己的資金。 而第三方支付公司所控制的巨額沉淀資金的所有權(quán)屬于成千上萬的用戶，并不屬于公司的資金，因此挪用沉淀資金不構(gòu)成挪用資金罪。 然而筆者卻不這么認(rèn)為，民事的法律關(guān)系并不影響刑法對犯罪事實(shí)的認(rèn)定。 從民法的角度來考慮， 沉淀資金的所有權(quán)確實(shí)不屬于第三方支付公司， 但是第三方支付公司已經(jīng)在事實(shí)上控制、占有甚至管理了這部分資金。 也就是說只要公司已經(jīng)實(shí)際合法占有了該部分資金， 刑法就認(rèn)定該部分資金屬于本單位。 對于這一點(diǎn)，我們可以引用《刑法》九十三條對公共財(cái)產(chǎn)的范圍的界定來佐證，該條第二款規(guī)定：在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。 因此，只要第三方支付公司已經(jīng)對該部分資金進(jìn)行了合法的控制和管理， 該部分資金就屬于刑法上的本單位資金。 因此筆者認(rèn)為，第三方支付公司的工作人員，利用職務(wù)便利，挪用沉淀資金以他用的，構(gòu)成挪用資金罪。

（四）互聯(lián)網(wǎng)金融與洗錢罪

所謂洗錢罪，是指明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性子的組織犯罪、走私犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、貪污賄賂犯罪和金融犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，并使其表面上合法化的行為。[7]在金融行業(yè)當(dāng)中，任何涉及資金流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)，都能成為洗錢罪的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，在傳統(tǒng)的金融行業(yè)中如此，在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中更是如此。 按照交易規(guī)則，貨幣市場基金都是采取“T+1”的清算方式，每天交易時(shí)間以及15 時(shí)收市后贖回的基金份額只能到第二日甚至第三日才能清算到賬， 中間至少存在一個(gè)工作日的時(shí)間差。 但是余額寶卻對客戶承諾，可以實(shí)現(xiàn)隨時(shí)申購及贖回。 之所以能夠做到這一點(diǎn)，是因?yàn)樘旌牖鸸静鸾枰还P資金預(yù)先為申購和贖回的用戶墊資， 以這種承擔(dān)隔夜利率差的成本為代價(jià)換取“T+0”的優(yōu)惠清算模式。 正是這一優(yōu)惠為余額寶吸收了大量的用戶，同樣也正是這一優(yōu)惠，加速了互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)當(dāng)中的資金流轉(zhuǎn)，使得洗錢行為更易高發(fā)。

有的學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)今利用互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行洗錢活動(dòng)的方式主要包括兩種， 一是自買自賣進(jìn)行虛假的網(wǎng)絡(luò)交易；二是利用網(wǎng)絡(luò)病毒洗錢。 第一種是最為常見的洗錢方式， 其往往通過具有第三方支付功能的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品進(jìn)行， 由于互聯(lián)網(wǎng)金融對消費(fèi)者的身份審查并不嚴(yán)格，對用戶資金的來源，用途和去向更是在所不問， 因此行為人將一些違法所得或者違法所得收益投資到余額寶等理財(cái)產(chǎn)品當(dāng)中，利用“T+0”的清算模式，在很短的時(shí)間內(nèi)贖回資金，通過這樣的方式非常容易的就將黑錢洗白。 利用網(wǎng)絡(luò)病毒進(jìn)行洗錢需要將病毒散播到用戶使用的電腦上， 一旦用戶進(jìn)行了網(wǎng)上交易， 行為人就通過遠(yuǎn)程控制虛構(gòu)交易項(xiàng)目，達(dá)到洗錢的目的，由于這需要依賴較高的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，因此此種洗錢方式并不多見。 無論如何互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)注定將是洗錢的高發(fā)區(qū)， 刑法需加強(qiáng)對這方面的管制，一旦行為人的行為符合構(gòu)成要件，將以洗錢罪認(rèn)定。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法介入原則

互聯(lián)網(wǎng)金融代表著金融行業(yè)的創(chuàng)新和變革。 相對于傳統(tǒng)金融， 互聯(lián)網(wǎng)金融具有透明度高、 參與度廣，交易成本低、操作便捷、服務(wù)邊界廣等特征，資金融通模式的創(chuàng)新，無不體現(xiàn)著開放、平等、協(xié)作和分享的互聯(lián)網(wǎng)精神。[12]面對互聯(lián)網(wǎng)金融所帶來的諸多便利，無數(shù)的用戶抵擋不了誘惑，紛紛參與進(jìn)來，形成了國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融的盛況。 然而，當(dāng)金融機(jī)構(gòu)堅(jiān)信因其太大而不會(huì)倒時(shí)， 其道德風(fēng)險(xiǎn)便會(huì)得到充分的釋放，優(yōu)勝劣汰的市場法則被徹底摧毀。[13]因此對于互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，我們不能任其“野蠻生長”，由于其存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)， 在將來的某一天極有可能成為社會(huì)的巨大隱患。 我們需要制定一套嚴(yán)格的互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管體制，防范風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，促進(jìn)其健康有序的發(fā)展，對于刑法來講，理應(yīng)參與到對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管體系之內(nèi)。

在一套完整的法律體系內(nèi)， 刑法應(yīng)當(dāng)是保障社會(huì)利益的最后一道防線。 在面對互聯(lián)網(wǎng)金融這一新興事物的時(shí)候， 刑法毫無疑問的需將其納入到監(jiān)管的范圍之內(nèi)， 但是刑法在監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)金融的時(shí)候必須堅(jiān)持鼓勵(lì)創(chuàng)新原則，堅(jiān)持刑法謙抑性原則，堅(jiān)持依法懲處原則在保障互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的前提下，更好的打擊其中可能涉嫌的犯罪行為。

（一）堅(jiān)持鼓勵(lì)創(chuàng)新原則

互聯(lián)網(wǎng)金融歸根結(jié)底是傳統(tǒng)金融行業(yè)在經(jīng)營模式上的創(chuàng)新， 任何形式的創(chuàng)新都是對傳統(tǒng)行業(yè)格局的沖擊， 互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)雖然帶來了法律監(jiān)管方面的難題， 但是我們不能因此就否定創(chuàng)新帶來的好的一方面。 有學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，為傳統(tǒng)金融行業(yè)的發(fā)展帶來了“鯰魚效應(yīng)”：阿里金融類公司還有很多，其好比“興風(fēng)作浪”的鯰魚，對昏昏欲睡的魚群（傳統(tǒng)金融行業(yè)）生活領(lǐng)地將產(chǎn)生影響。 新進(jìn)入的鯰魚積極獵食， 一方面使得原來的魚群在互聯(lián)網(wǎng)金融大潮中獲得新的發(fā)展機(jī)會(huì)， 但更有為之前墨守成規(guī)的魚群設(shè)置種種屏障。[14]互聯(lián)網(wǎng)金融是一種新興的商業(yè)模式與盈利方式， 在商業(yè)銀行未來長期發(fā)展中扮演鯰魚的角色。 互聯(lián)網(wǎng)金融將改變商業(yè)銀行的價(jià)值創(chuàng)造和價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式， 導(dǎo)致商業(yè)銀行支付功能邊緣化，重構(gòu)已有融資格局，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的金融中介理論。[15]目前國內(nèi)金融體制改革正在如火如荼地進(jìn)行著， 傳統(tǒng)金融行業(yè)的壟斷地位勢必會(huì)發(fā)生一定的改變，互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)對于倒逼金融體制改革，促進(jìn)利率市場化具有十分重要的作用， 這些作用不應(yīng)該被否認(rèn)。 一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融毫無疑問將繼續(xù)以不可阻擋的趨勢持續(xù)發(fā)展下去， 社會(huì)必將認(rèn)識(shí)這種新型金融模式及其所帶來的特點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)， 并全面承認(rèn)其存在；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)不管是對傳統(tǒng)的金融行業(yè)，還是對眾多的社會(huì)群眾，甚至對國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略都有著深刻而且長遠(yuǎn)的積極意義，因此面對互聯(lián)網(wǎng)金融， 刑法首先應(yīng)該采取一種鼓勵(lì)創(chuàng)新的態(tài)度，而不是一味地限制和禁止，只有充分肯定其創(chuàng)新性，并盡力保證這種創(chuàng)新繼續(xù)運(yùn)行，互聯(lián)網(wǎng)金融才能揚(yáng)長避短，朝著健康的方向發(fā)展下去。

（二）堅(jiān)持刑法謙抑性原則

刑法的謙抑性原則， 是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度， 即凡是使用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪； 凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。[16]刑法的謙抑性原則主要是在立法層面進(jìn)行考量， 刑法作為維護(hù)社會(huì)秩序的最后一道屏障，應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，在立法過程中，立法者只能將那些具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性， 其他法律無法調(diào)整的行為，規(guī)定為犯罪，啟動(dòng)刑法來處罰。 前文中筆者已經(jīng)進(jìn)行相應(yīng)的分析， 互聯(lián)網(wǎng)金融所涉嫌的犯罪往往是金融類犯罪，當(dāng)刑法介入到金融領(lǐng)域的時(shí)候，另一個(gè)概念也相應(yīng)出現(xiàn)，即二次違法性原理。 金融犯罪都是法定犯， 法定犯的處罰前提是行為人的犯罪行為已經(jīng)明確違反了民事法、 行政法等前置性法律的規(guī)定，并且超出了前置法規(guī)定的違法程度，必須由刑法來進(jìn)行調(diào)整，達(dá)到一種“出于他法而入于刑法”的效果。 因此，對法定犯的處罰往往存在一個(gè)二次違法的過程，刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融介入的過程中，同樣要著重考量這個(gè)二次違法的過程。

2014 年3 月25 日，公安部、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了 《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），該《意見》第一條規(guī)定：行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定， 不是非法集資刑事案件進(jìn)行刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。 行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。 對于對該條文的理解， 有的學(xué)者認(rèn)為該條文是對處罰法定犯的二次違法性原理的突破， 即刑法在處罰非法集資行為的時(shí)候， 并不再以非法集資行為已經(jīng)違反了民事法、行政法等前置法律為前提，即使非法集資行為并沒有違反民事法或行政法， 刑法也可以直接介入對其進(jìn)行刑事處罰。 筆者并不同意這樣的觀點(diǎn)，刑法的謙抑性原則以及法定犯的二次違法性原理具有深厚的理論根基， 并不能因時(shí)代的發(fā)展變化而隨意的被突破。 《意見》中規(guī)定：行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定， 不是非法集資刑事案件進(jìn)行刑事訴訟程序的必經(jīng)程序，其落腳點(diǎn)落在了“程序”兩個(gè)字上，因此筆者認(rèn)為該條文所規(guī)定的僅僅是程序方面的內(nèi)容，而程序和事實(shí)是兩個(gè)層面的問題。 一般的刑法處罰模式可以界定為行為人的非法集資行為已經(jīng)在事實(shí)上違法了民事法或行政法的規(guī)定， 然后相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)對其進(jìn)行行政違法的認(rèn)定和處罰， 如果危害程度過于嚴(yán)重， 就會(huì)啟動(dòng)訴訟程序， 追究其刑事責(zé)任。 該模式一共有三個(gè)層層遞進(jìn)的階段，一是事實(shí)違法；二是行政認(rèn)定和處罰；三是刑法介入，而《意見》第一條的規(guī)定，將該模式進(jìn)行了簡化，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定， 不是非法集資刑事案件進(jìn)行刑事訴訟程序的必經(jīng)程序， 不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判，也即上述模式的第二階段并不再對第三階段的成立產(chǎn)生影響， 即現(xiàn)在的模式變成了，一是事實(shí)違法，二是刑法介入。 應(yīng)當(dāng)看到，司法解釋的規(guī)定僅僅針對行政認(rèn)定的這一階段， 而不管這一階段如何變動(dòng)， 其第一階段事實(shí)違法的性質(zhì)始終沒有變。 刑法若要介入，仍需以行為人的行為在事實(shí)上違反了民事法或行政法為前提。

互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種創(chuàng)新， 在目前看來其帶來的優(yōu)勢總體上大于弊端，因此刑法對其的介入，更應(yīng)嚴(yán)格遵循謙抑性原則以及二次違法性原理， 以較低的姿態(tài)來表達(dá)鼓勵(lì)創(chuàng)新的態(tài)度， 對互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行必要的支持：在立法層面，筆者呼吁應(yīng)盡快出臺(tái)對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的各項(xiàng)前置法， 讓互聯(lián)網(wǎng)金融能夠在完備制度的監(jiān)管下健康的發(fā)展。 作為刑法，觸角應(yīng)盡可能的回縮，僅僅需將那些社會(huì)危害性較大，受害群體眾多，社會(huì)影響惡劣，已經(jīng)超出了各項(xiàng)前置法的調(diào)整范圍的違法行為規(guī)定為犯罪， 依照刑法分則的相關(guān)罪名進(jìn)行定罪處罰。

（三）依法懲處原則

不可否認(rèn)， 互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融行業(yè)相結(jié)合形成的互聯(lián)網(wǎng)金融這種創(chuàng)新的經(jīng)營模式到目前為止取得了極大的成功， 時(shí)至今日， 市場上不斷聽到有新的“類寶”產(chǎn)品出現(xiàn)；社會(huì)中越來越多的草根投資者紛紛參與其中； 各商業(yè)銀行相繼出臺(tái)各種對策應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融的沖擊；“一行三會(huì)” 不停地對互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行實(shí)地調(diào)研以期出臺(tái)相應(yīng)的監(jiān)管措施。 然而任何創(chuàng)新都具有兩面性，筆者在前文中已經(jīng)提到，互聯(lián)網(wǎng)金融除具有傳統(tǒng)金融行業(yè)的一般風(fēng)險(xiǎn)外， 還具有與其本質(zhì)相關(guān)聯(lián)的特殊風(fēng)險(xiǎn)， 而一旦這些風(fēng)險(xiǎn)集中爆發(fā)，將會(huì)對我國的金融行業(yè)，甚至是社會(huì)的穩(wěn)定造成極大的危害。 當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)金融的“野蠻生長”期過去之后， 我們理應(yīng)冷靜下來思考如何對互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行更好的監(jiān)管。

涉及刑法的監(jiān)管，筆者在前一部分中提到，立法層面上， 立法者應(yīng)嚴(yán)格遵循謙抑性原則以及二次違法性原理，使刑法的觸角盡可能的回縮，以表達(dá)一種鼓勵(lì)創(chuàng)新的態(tài)度。 然而， 一旦進(jìn)入到法律的具體運(yùn)用，也就是司法層面上，筆者認(rèn)為司法者理應(yīng)堅(jiān)持依法懲處原則，即使是面對互聯(lián)網(wǎng)金融這種創(chuàng)新之物，只要其行為在事實(shí)上已經(jīng)違反了前置法的規(guī)定，并且達(dá)到了刑法懲罰的危害程度，無需行政違法認(rèn)定，應(yīng)毫不猶豫的啟動(dòng)刑法依法對其進(jìn)行必要的懲處，以保證互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

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