論知識財產的外在結構

朱 繼 勝

(廣西民族大學 法學院， 南寧 530006)

知識財產是一個開放系統，與外部環(huán)境有著千絲萬縷的聯系，其中既有知識財產要素與外部環(huán)境的直接聯系，更有知識財產系統整體與外部環(huán)境的聯系，此即知識財產的外部規(guī)定性?！皬V義地講，一個系統之外的一切事物或系統的總和，稱為該系統的環(huán)境?！盵1]26但在實際上，考察知識財產與一切事物的聯系，既無可能，也沒有必要，只須考察那些與知識財產有著不可忽略的聯系的事物之總和，此即狹義上的環(huán)境。知識財產與外部環(huán)境之間相對穩(wěn)定的、有一定規(guī)則的聯系方式的總和，就是知識財產的外在結構。本文認為，這樣的聯系方式主要有兩種：知識財產的利用與知識財產的交換。

一、知識財產的利用：以信息過程主導物質能量過程與促進知識信息本身的增長

(一)以信息過程主導物質能量過程。在知識經濟時代，不僅貨物貿易、服務貿易以及投資中包含知識財產因素，知識財產本身也是交易的客體，與物質財產有著同等的商品意義。任何勞動產品要成為商品，必須具有使用價值和價值，此即商品的二重性。知識財產的客體是一種具有創(chuàng)造性的信息，它的使用價值表現在兩方面：一是以信息過程主導物質能量過程；二是促進知識信息的增長。就前者而言，將知識信息整合進生產過程，使知識信息與其他生產要素結合，一方面可以大大節(jié)約物質、能量，減少自然資源的消耗；另一方面，可以提高勞動生產率和資本使用效率，增加經濟活動效益。對于其使用價值的第二個方面，我們將在后文論述。

早在19世紀中葉，經典作家震撼于生產力的迅猛發(fā)展，在《共產黨宣言》中慨嘆：“資產階級在它的不到一百年的階級統治中所創(chuàng)造的生產力，比過去一切世代創(chuàng)造的全部生產力還要多，還要大?！^去哪一個世紀料想到在社會勞動里蘊藏有這樣的生產力呢？”[2]36那么，為什么資產階級能在如此短暫的時間內創(chuàng)造出如此巨大的生產力？答案是，資產階級通過知識財產制度，成功地將科學技術整合進資本主義生產方式，并通過兩次工業(yè)革命，實現了大工業(yè)的現代化。不過，這樣的大工業(yè)社會發(fā)達的生產力，是一種代價高昂的生產力，其所依賴的技術體系有三個特征：一是大規(guī)模的生產；二是對能源和物質材料資源的大量耗費；三是對環(huán)境的嚴重污染。[3]這三者構成傳統工業(yè)化生產力的支撐基礎。這樣的工業(yè)化，顯然既不可能普及到全世界所有國家和人民，也不可能具有發(fā)展的可持續(xù)性。人類必須放棄對這種傳統工業(yè)化的追求，轉而尋求生產力發(fā)展的新的目標和道路。

道路在哪里？自20世紀下半葉以來，一場世界性的新的信息科技革命為人類指明了路徑。這一場科技革命改變了人們的物質生產方式，使人類在農業(yè)社會、工業(yè)社會之后，逐漸步入了“信息社會”。物質、能量和信息是宇宙中所有事物的存在根據。信息既不是物質，也不是能量，但又依存于物質和能量；無論如何定義信息，“對不確定性的消除”是它的基本功能。正如一個系統的熵是它的無序的度量，一個系統中的信息量則是它的有序程度的度量。如果說，發(fā)展就是對稱性的破缺與展開，那么，從信息的角度看，每一次對稱性的破缺，都是從原來均勻、衡等的信息總量中衍生出新的信息。沈驪天指出：“改變信息與材料能量的結合方式就可以產生有序”，并提出了一個著名的公式：0+0=1。在這個公式里，1表示新的明顯的有序；第一個0表示微弱的有序，其中雖有信息量，但支持信息的物質能量接近于0，因此序為0，可以表示為0(1，0)；第二個0表示強大的無序，只擁有物質能量，缺少必要的信息量，序也是0，可以表示為0(0，1)；然而，0+0=1，這一奇妙的組合，產生了新的明顯的有序。[4]有序的產生，就是發(fā)展的實現。這就從哲學本體論上為人類的可持續(xù)發(fā)展提供了有力的論證。以信息過程主導物質能量過程，正成為世界現代化大潮中理性的現實選擇。

在經濟學上，可持續(xù)發(fā)展有三種模式：一是資源節(jié)約型，即節(jié)約人類賴以生存的自然資源——物質、能量，以延長資源耗竭的時間；二是循環(huán)經濟型，把生產、生活廢棄物作為資源重新利用，循環(huán)往復；三是知識創(chuàng)新型，將智力資源與自然資源結合，依靠科技進步和生產方式革新實現發(fā)展。在現實中，無論哪一種模式都離不開“以信息過程主導物質能量過程”，舍此，則難脫傳統工業(yè)化道路之窠臼。信息，作為知識財產的客體，是創(chuàng)新勞動的產物。從經濟哲學視角看，“創(chuàng)新勞動”的產品，例如科技發(fā)明、新的經營戰(zhàn)略等，所創(chuàng)造的價值之所以在數量上特別巨大，不僅作為生產力要素能夠創(chuàng)造出巨大的使用價值，而且能創(chuàng)造出數量巨大的作為社會關系的價值，其根本原因，正是以信息過程主導物質能量過程?！皠?chuàng)新勞動”創(chuàng)造出新的“社會生產條件”，從而創(chuàng)造出新的價值，而“‘創(chuàng)新勞動’價值的市場表現便是知識產權的市場價格，其總額等于企業(yè)采用新技術所能帶來的價值增長”[5]。

(二)促進知識信息本身的增長。知識財產使用價值的第二個方面，表現為促進知識信息本身的增長。之所以能夠如此，基于以下兩個原因：一是知識信息的公開。依現行知識財產制度，除商業(yè)秘密外，知識財產的獲得通常以向社會公開知識信息為前提條件*著作權的獲得雖不以公開為前提條件，但其財產權利的實現卻依賴于公開發(fā)表。?；谥R消費的“非競爭性”以及知識的“沿空間互補性”*知識“沿空間的互補性”，系指在不同的知識傳統之間的互補性，好比一群盲人在摸同一只大象，從每一特定角度所得的知識，對其他角度所得的知識都具有互補性。原理，知識的公開不僅有利于提高整個社會的知識水平，而且知識生產者與使用者通過知識信息的交換而相互學習，有利于推動知識創(chuàng)新，從而加速知識存量的增長，提高知識更新的速度。二是知識信息適度的壟斷使用權。知識財產本質上具有一定的壟斷性質，知識財產制度運用法律手段給予創(chuàng)新成果以有效的保護，使知識創(chuàng)新者能夠藉以收回投資，獲取利潤，在一定程度上成為推動知識創(chuàng)新的激勵機制。根據波莫爾的論證，基于知識消費的“非競爭性”特征以及知識的“沿時間互補性”*知識“沿時間的互補性”，系指在各項知識之間的互補性表現在一個人的知識系統內部，此即貝克爾所謂的“人力資本的累積效應”。例如，小學知識、中學知識、大學知識，沿時間接續(xù)并且互補。原理，“出售知識的企業(yè)并不因知識產權的轉讓而喪失在所售知識的方向上從事知識發(fā)現和積累的全部優(yōu)勢”[6]。這是因為，與其他企業(yè)分享知識，并不影響該企業(yè)在原有基礎上繼續(xù)創(chuàng)新的研發(fā)能力。

不過，知識財產促進知識信息本身增長是有前提條件的，這就是，只能對知識財產進行“不完全定價”，授予部分的或不完全的產權。原因在于，知識經濟對于資源稀缺性的根本解決，以及知識財產的使用遵循的是收益遞增規(guī)律。知識作為一種資源，具有非消耗性，不會因為被使用而減少，相反，還會源源不斷地被創(chuàng)造出來；而知識的共享性，使其不存在資源稀缺性問題，在使用者之間不會發(fā)生沖突。另外，知識財產的使用與物質財產不同，它遵循成本遞減和收益遞增規(guī)律，因知識而獲得的壟斷地位，不受成本限制，只要沒有出現新的產品和新的市場，這種壟斷就能保持下去。相反，如果對知識財產進行完全定價，實行高標準的強力保護，則會導致寡頭壟斷，阻礙知識信息的傳播和擴散，進而危害知識創(chuàng)新。

只有對知識財產進行不完全定價才有利于知識創(chuàng)新的論斷，得到了實證研究的有力支持。根據羅默爾等人的研究，假如美國政府始終對知識財產完全定價，使知識產權人享有100%的收益，那么，美國1990年的人均收入大約只相當于1870年以前的水平，即約等于1990年人均年收入的1/9甚至1/17。事實是，創(chuàng)新者們從自己的創(chuàng)新中分享到的收益，還不到創(chuàng)新產生的全部效益的1/5，換句話說，有超過4/5的創(chuàng)新效益外溢了，外溢的主要形式，是增加了那些沒有參與創(chuàng)新的社會成員的個人收入。然而，正是這樣的知識財產制度，在過去100多年的時間里，使美國的人均收入水平提高了8—16倍。[7]這一結論，對于國內某些學者不顧中國國情，陷入發(fā)達國家“話語陷阱”而不自知，盲目主張?zhí)岣咧袊闹R財產保護水平，實在是莫大的諷刺。為了達到知識創(chuàng)新、經濟發(fā)展的目的，適度的知識財產保護——既保護創(chuàng)新者的利益，又保證知識的廣泛傳播和共享，才是理性的選擇。

二、知識財產的交換：信息壟斷與信息共享的平衡

(一)交換的前提：信息的壟斷使用權。對于物質財產，交換的前提是相互承認對方的所有權；對于知識財產，則是承認知識財產主體對客體信息的壟斷使用權。長期以來，“壟斷”一詞語含貶義。在道義上，壟斷行為因欠缺正當性而為公眾譴責；在法律上，現代國家基本上都立有《反壟斷法》，打擊壟斷行為。但是，主體對客體信息的壟斷利用與此有所不同，在合理的限度內，它不僅必要，而且正當。歷史已經并將繼續(xù)證明，根據一國的經濟社會發(fā)展水平，賦予知識財產主體適度的壟斷使用權，對于促進知識生產、社會進步是利大于弊的，而授予這種壟斷權的終極目的，恰恰是為了公共利益，對于財產主體私人利益一定程度的滿足，只不過是一種手段。

從歷史上看，以專利權論，世界上第一部專利法——英國的《壟斷法規(guī)》頒布于1623年，是近現代專利保護制度的起點，此后許多國家以此為藍本建立了本國的專利制度。在一片質疑聲中，西方一些國家于19世紀廢除了專利法。有意思的是，經過一段時間的沉寂，進入20世紀以后，同樣是這些國家，又紛紛再度頒布專利法。這一歷史事實表明，經過對照比較，對于知識進步和社會發(fā)展，有專利制度的確是優(yōu)于沒有專利制度的。原因是，“在一個沒有專利的世界里，發(fā)明活動將嚴重地偏向于可能被保密的發(fā)明，正像完全無財產權會使生產偏向預先投資最小化的產品?！盵8]47而發(fā)明被保密，違背信息傳播、擴散的規(guī)律，必然阻礙知識增長。諾思在研究經濟史之后，得出了一個著名的結論：“人類在其整個過去都不斷地發(fā)展新技術，但速度很慢，而且時斷時續(xù)。主要原因在于，發(fā)展新技術的行為偶爾才發(fā)生，而且一般而言，創(chuàng)新都可以毫無代價地被別人模仿，也無需付給發(fā)明者或者創(chuàng)新者任何報酬?！盵9]161這從反面證明，賦予發(fā)明者一定限度的壟斷實施權確有必要。

從學理上看，在合理的限度內，賦予知識財產主體壟斷實施權，至少有三方面理由：首先，知識產品的生產，需要付出大量的創(chuàng)造性勞動，這樣的勞動理應獲得報酬，這就是“勞動報酬說”。其次，為了進行知識生產，需要投入大量的人力、物力和財力，而且，這種投資屬于風險投資，一句話，在經濟上，知識財產的取得是需要付出成本的。在市場經濟條件下，任何投資的目的，都是為了獲得利潤，而且是高額利潤，至少要達到平均利潤，否則難以吸引投資。這樣的投資應該得到回報，此即“投資報酬說”。再次，知識財產制度可以看作是在知識生產者與社會之間訂立的一種契約，據此，一方以知識信息的公開為代價，換取社會對其知識財產的承認，并由國家以法律形式予以保障，此即“社會契約說”。這些學說雖然各有片面性，對于壟斷實施權的賦予，不能予以完整的解釋，但亦各從不同側面予以合理的說明，因而各有其存在的價值，將這些學說結合起來則可以認為，賦予壟斷實施權，理由比較充分。

從實證角度看，知識產權制度的誕生，可以說是翻開了近代法制史上新的一頁。以專利權為例，是否有專利制度對技術創(chuàng)新有著不可忽視的影響，這種影響在技術創(chuàng)新的各個階段均存在。[10]在技術研究階段，專利制度對技術創(chuàng)新有決定性的影響。一項針對1000件非職務發(fā)明的抽樣調查表明，假如沒有專利制度，其中將有83%的人不會自發(fā)進行技術創(chuàng)新。另一項針對發(fā)明創(chuàng)造的單位和個人的調查結果也表明，沒有專利制度，只有22.5%的發(fā)明創(chuàng)造不受影響，而其中31.6%的發(fā)明創(chuàng)造將被推遲，剩下的45.9%根本不會開始。[10]國外的情況也類似。據美國學者曼斯菲爾德調查，沒有專利制度保護，醫(yī)藥工業(yè)中60%的發(fā)明活動不會進行，化學行業(yè)則為38%。[11]專利制度對技術是否被公開的影響也很大。我國專利局1990年的一項調查表明，沒有專利制度保護，將只有23.5%的人愿意公開其發(fā)明創(chuàng)造，不愿意的占34.5%，另外42%則不一定。美國的同類調查表明，沒有專利制度，不同部門中將有16%—41%的發(fā)明被保密。[10]技術保密必然導致重復研究，以及時間、資金的浪費，非常不利于技術創(chuàng)新的發(fā)展。此外，在技術發(fā)展階段、技術應用階段，專利制度對創(chuàng)新技術的發(fā)展和應用也是利大于弊的。*專利制度在技術應用階段確有一定的阻礙作用，主要表現為儲備專利和封鎖性專利，但并不構成主流。

可見，無論從歷史、學理還是實證的角度看，在合適的限度內，賦予知識財產主體對客體信息的壟斷利用權，都是合理與正當。

(二)交換的實質：財富的重新分配。一項知識產品被生產出來以后，知識財產主體當然可以自己利用，此即“功能性使用”，并以此確立市場優(yōu)勢，收回投資及獲得利潤。但在更多的情況下，是財產主體通過交換，轉讓知識財產，或者許可他人使用知識財產，自己獲取收益。由此可以說，知識財產交換的實質，是財富的重新分配。這無論是在一國之內的各企業(yè)之間，還是在全球范圍內各國以及各企業(yè)之間，都是如此。所謂“一流的企業(yè)做標準，二流的企業(yè)做品牌，三流的企業(yè)做產品”，即是財富在企業(yè)間重新分配的真實寫照。在整個產業(yè)鏈條中，擁有自主知識產權和知識品牌的上游企業(yè)，在市場上處于優(yōu)勢地位，其對中下游企業(yè)利潤的侵蝕和盤剝，幾乎是現代經濟中的一種必然現象。

財富重新分配的結果，是財富版圖的變化，財富從知識財產保有量少、創(chuàng)新能力差的國家和企業(yè)，流向知識財產保有量大、創(chuàng)新能力強的國家和企業(yè)。在國內領域，因知識財產的交換導致的財富的重新分配，受到一國公共政策及反壟斷法等的制約，尚可在財富版圖中維持相對的平衡。而在國際領域，因各國知識財產保有量嚴重不平衡，創(chuàng)新能力更是差異巨大，重新分配的結果是，全球財富版圖的愈加失衡——富國愈富、窮國愈窮。對于這種失衡，在現有的國際法律體系中，幾無控制手段。自20世紀80年代以來，以美國為首的西方國家，不斷謀求知識財產的強保護，則加劇了這種財富結構的失衡。

而且，在經濟全球化的背景下，知識財產的國際保護并不只是一個法律問題，更是發(fā)達國家推行國家政策、實現國家利益的工具，這在《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)的談判過程中，以及近年來發(fā)達國家通過一系列雙邊自由貿易協定(FTA)謀求進一步提高知識產權保護標準中表現得尤為明顯。TRIPS協議依發(fā)達國家的意志為全球劃定了知識產權保護的最低標準，并將知識產權保護納入多邊貿易體制，滿足了發(fā)達國家的經濟利益，但是卻“引發(fā)了公共健康危機和‘生物剽竊’行為等人權和環(huán)境領域的一系列新的社會問題，形成了對國際人權法、《生物多樣性公約》等社會領域國際立法的嚴重沖擊，從而引起了與知識產權保護有關的人權、文化、貿易、糧農、土著權利、勞工標準、可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境以及生物多樣性等方面的眾多國際組織的批判與質疑”[12]。

在資本邏輯的主導下，一方面，知識財產的內在結構不斷塑造和改變著其環(huán)境，不僅帶來經濟領域貿易、投資和財富格局的變化，而且涉及社會領域中人權、文化、糧農、土著權利、勞工標準、可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境以及生物多樣性等各個方面；另一方面，對經濟利益、政治利益和文化利益等國家利益的追求，以及利益格局變化導致的話語權的此消彼長，又反過來改變著知識財產的內在結構，從而使原本合理與正當的知識產權有逐漸演變?yōu)榧炔缓侠硪膊徽數摹爸R霸權”的趨勢，因而必須通過制度的調整甚至創(chuàng)新，促使它重新回歸對知識信息的壟斷與共享的平衡。

(三)交換的限度：回歸信息壟斷與信息共享的平衡。知識財產的保護水平，決定著交換的限度。它只有與一國的發(fā)展水平相適應，才能對該國的經濟社會發(fā)展有益，否則可能未得其利，反受其害。在歷史上，發(fā)達國家大都經歷過一個從“選擇保護”到“全部保護”，從“弱保護”到“強保護”的過渡。以美國論，由于版權長期競爭不過西歐諸國，故遲至1989年才加入《伯爾尼公約》；而在整個19世紀，美國的版權制度只保護本國公民和居民的作品，對外國人的作品不予保護。20世紀的日本、韓國以及臺灣地區(qū)，將一些工業(yè)領域的發(fā)明，如食品、藥品和化學品等，長期排除在專利保護之外，理由是，這些屬于生活必需品，不應授予壟斷權，其實根本原因在于，自由使用外國技術比鼓勵本國進行發(fā)明更有利于經濟快速發(fā)展，這樣的策略，不僅在19世紀，某些國家在20世紀后期仍然采用。但是，這種以模仿實現產業(yè)跨越式發(fā)展的戰(zhàn)略，由于以美國為首的西方國家在全球推行知識產權強保護已經瀕臨絕境。

根據Keith5E. Maskus的研究，在專利權與人均國民收入之間，存在一個U型關系：在人均國民收入達到最低點之前，對專利保護的需求呈遞減趨勢；當人均國民收入達到一個臨界點時，專利保護的需求才逐漸增加；進入高收入水平以后，專利保護的需求增長很快。經過經濟學的定量研究，專利保護需求最弱時的人均國民收入，按照購買力平價計算，接近于1985年的2000美元。[13]對于幾乎沒有創(chuàng)新能力的最不發(fā)達國家，不存在知識產權保護需求的問題；在國民收入和技術創(chuàng)新能力達到中等水平后，國家才傾向于采用“弱保護”政策，但主導政策仍舊是模仿；當收入和技術能力達到發(fā)達水平后，才會開始重視知識產權保護，并傾向于采用“強保護”政策?？梢?，知識產權的保護與一國的經濟發(fā)展水平密切相關，知識產權制度的設計應當以該國的發(fā)展水平為基礎。在沒有外來壓力干擾的情況下，一國根據自身的發(fā)展水平和社會需要來確定知識財產的保護水平，是最有利于經濟社會發(fā)展的。

從經濟哲學視角看，將交換控制在合理的限度內，使知識財產向信息壟斷與信息共享的平衡回歸，符合各方利益。根據在于，人類發(fā)現與積累的各項知識之間具有互補性，包括知識“沿空間的互補性”和“沿時間的互補性”?；诖?，波莫爾認為，如果技術創(chuàng)新者預期得到的回報，在長時期依賴于社會生活水平的普遍提高，那么創(chuàng)新回報將是一個長期的交互過程，而不可能借助于專利壟斷一次性地實現。波莫爾把這一現象稱為“非一次性的帕累托最優(yōu)”。允許他人以低價甚至免費利用其知識財產，將比壟斷創(chuàng)新能更迅速地改善他人的生活水平，生活水平的提高導致對創(chuàng)新產品更大規(guī)模的需求，進而促進創(chuàng)新的進一步發(fā)展。這一良性循環(huán)將持續(xù)下去，直至創(chuàng)新的“生命周期”結束。而通常情況下，在一項創(chuàng)新的生命周期遠未結束時，創(chuàng)新已經從社會需求中積累了足夠的資源開發(fā)出其他創(chuàng)新。在上述有力的論證后，波莫爾得出如下結論：不僅對于整個社會，即使從知識產權所有者的利益出發(fā)，知識產權的最優(yōu)保護也必定不是完全壟斷的，它必須允許甚至鼓勵相當大部分的創(chuàng)新收益外溢給社會公眾，以培育足以支撐長期交互作用的需求。[6]筆者認為，波莫爾的這一論斷是值得深思和借鑒的。

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