論人體器官買賣的國際刑法規(guī)制

劉哲汐

(中國勞動關系學院法學系，北京100048)

日漸走向“國際化”的人體器官買賣不僅嚴重損害了被害者的健康甚至生命，也對人類良知形成了巨大的挑戰(zhàn)。目前對人體器官買賣的法律規(guī)制還主要集中在國內(nèi)法范圍，理論界的討論重點也在如何完善國內(nèi)的法律規(guī)制。但由于人體器官買賣具有很強的跨國性、國際性，因此，本文擬從分析人體器官買賣的現(xiàn)實狀況入手，參考各國相關法律的基本模式，并結合世界衛(wèi)生組織所做的努力，對如何以國際刑法規(guī)制人體器官買賣，提出一己之見，以引起研究者和立法者的關注。

一、人體器官買賣:概念與類型

人體器官買賣是指帶有經(jīng)濟性質的器官轉讓行為，［1］包括購買和出賣兩種。出賣人體器官的目的是為了獲取利益，多數(shù)情況下是金錢利益。購買人體器官的目的既可能為了出賣，也可能為了移植、贈與。在大多數(shù)國家人體器官的買賣都是違法的，但法律的禁止并沒有成功遏制這一犯罪行為。犯罪行為越來越隱蔽，規(guī)模越來越大。人體器官交易黑市在印度、土耳其、中歐和東歐地區(qū)非常普遍。人的心、肝、脾、肺、腎，甚至是角膜、骨骼、肌肉和皮膚都可以買賣。交易的器官不是內(nèi)銷就是出口并移植到來自美國、歐洲、阿聯(lián)酋、沙特阿拉伯或以色列的病人身上。［2］由于國家間缺乏合作，甚至有些國家對“器官移植旅游”采取默認態(tài)度，［3］國際社會對人體器官買賣行為的打擊成效甚微。

(一)人體器官買賣的概念

按照世界衛(wèi)生組織的認定，“人體器官”是指人體上的多種組織構成的能行使特定功能的結構單位。既包括一些比較熟悉的直觀器官，如:眼、耳、鼻、舌等感覺器官和心、肝、肺、胃、腎、脾、大腸、小腸等內(nèi)臟器官，也包括骨骼、肌肉、皮膚、細胞等人們比較容易忽視的器官部分，但不適用于以生殖為目的的配子、卵巢或者睪丸組織，或者胚胎移植或以輸血為目的采集的血液或血液成分。［4］

筆者認為，人體器官買賣是指個人或組織提供或接受酬金或利益，通過使用或威脅使用暴力、綁架、欺騙或其他方法，招募、運輸、轉移、窩藏或者接收人體活體、尸體及其器官，并通過移植手術達到器官轉移到他人身體的目的的行為。

(二)人體器官買賣的類型

1.個人主動出賣器官。不僅在中國存在人體器官買賣的地下市場，人體器官買賣已經(jīng)滲透到了世界各地角落，最嚴重的地方當屬印度和巴基斯坦地區(qū)。1994年，印度有關部門對某地的一個貧民窟做過一次突擊檢查。令人吃驚的是，該區(qū)幾乎所有的成年人都只有一個腎。［5］這些人大都因為貧窮而“自愿”出賣了自己的腎臟。

2.個人強行摘除他人器官出賣。相比之下，器官“被出賣”更加殘忍和血腥。犯罪人采取綁架、麻醉、欺騙等各種手段，強行摘除他人器官，出賣給第三人或中介組織，以獲取高額利潤。這種行為集盜竊、搶劫、傷害于一體，不僅嚴重危害被害人的身體健康，甚至可能使被害人失去生命。美國雖然號稱是富強、文明的國度，但是其地下人體器官交易并不亞于其他國家。(1)

3.“器官庫”的人體器官買賣。美國的《全國器官移植法》允許非營利性的公益機構“人體組織儲備庫”及中間經(jīng)營機構接受和處理無償捐獻的人體器官并收取“合理的費用”。但由于這種“合理費用”存在法律漏洞，導致不少名為“人體器官庫”、“細胞庫”的中間機構在利益驅使下，披著合法外衣從事人體器官交易。這些機構把腦死亡者和心臟停止跳動者捐獻的心臟瓣膜、皮膚、血管和肝臟等收集起來，然后再有償提供給需要移植者或藥物開發(fā)者。

4.跨國人體器官買賣。由于大多數(shù)國內(nèi)法禁止買賣人體器官，不少從事這一行當?shù)目鐕鹃_始把目光投向國外，尤其是法律不夠健全或者雖有法律但政局不夠穩(wěn)定的國家。由于網(wǎng)絡的普及，很多跨國人體器官買賣中交易雙方不需見面，往往跨越幾個國家、經(jīng)過很多人。

二、人體器官買賣的合法化之爭:理論爭議與國際共識

(一)人體器官買賣的理論爭議

1.支持人體器官買賣合法化的觀點。人體器官買賣的合法化可以使個人更有權支配自己的身體，也可以為窮人改善其自身生活條件提供一個合法途徑。在法理上，個人有不被任何他人和政府無論基于任何理由侵犯的完全屬于個人本身的利益。但作為具有自主權的個人，他卻可以以自身的權益換取自己沒有的東西，因為他人的自主權是不應該被踐踏的。

2.反對人體器官買賣合法化的觀點。人體器官買賣有違生命倫理，如果放任這一現(xiàn)象自流，最終將危及人類社會的生存基礎。而且市場上出售的人體器官質量比自愿捐獻的器官的質量低得多，結果將疾病傳染給了接受器官移植的人。同時人體器官買賣加劇了兩極分化，凸顯了社會的不公。有錢人可以任意購買器官，享受器官移植的好處，而窮人則為生活所迫不得不出售自己的器官。

筆者亦反對人體器官買賣的合法化，在筆者看來，人體器官買賣的行為不同于一般的商品交易行為，其危害性具有特殊性。理由如下:(1)器官買賣行為嚴重違背了社會倫理道德。器官移植作為拯救生命的醫(yī)學技術，其本身包含著社會倫理的相關問題，器官移植只能在提供方同意的前提下進行，且也違背了人的非商業(yè)化交易原則及倫理道德。［6］(2)器官買賣行為會引發(fā)其他犯罪。在高價利益驅動下，不法分子通過暴力、脅迫或是欺騙等手段摘取或偷取的方式下取得供體器官，引發(fā)故意傷害罪、故意殺人罪、綁架罪及盜竊、侮辱尸體罪等其他犯罪行為，其危害程度超出了器官獲取危害行為本身。

(二)規(guī)制人體器官買賣的國際共識

在1919年，世界紅十字會就在世界醫(yī)學大會上達成了《制止人體器官交易宣言》。世界移植大會也在歷次會議中呼吁全世界禁止人體器官買賣。1989年，第42屆衛(wèi)生大會全面討論并形成了第42.5號決議，正式提出禁止人體器官買賣。決議的主要內(nèi)容包括:1.號召成員國采取有效措施禁止以移植為目的的器官買賣。2.在采取其他措施無法有效禁止的情況下，建議各成員國采取立法方式予以禁止。3.呼吁各成員國與專業(yè)性的衛(wèi)生組織及衛(wèi)生監(jiān)督機構密切合作，以阻止所有有助于器官交易的行為。4.請求各成員國盡快向世界衛(wèi)生組織報告實施該決議的情況。5.請求理事長向第54屆世界衛(wèi)生大會報告各成員國政府貫徹執(zhí)行該決議的情況。［7］

2003年的世界衛(wèi)生大會在禁止人體器官買賣方面有了突破性進展。大會在討論了器官移植在全球的活動和發(fā)展、目前的挑戰(zhàn)和制定規(guī)范存在的問題、尸體器官捐獻、活體器官捐獻、組織和細胞銀行、異種移植、器官移植的政府管制和監(jiān)督等問題后，形成重要共識:僅僅在國內(nèi)法的范圍內(nèi)很難真正遏制該行為，應將其上升到國際層面來進行規(guī)范。雖然這次大會仍然未能達成一個實質性的國際文件，但在認識上已進入一個新的發(fā)展階段。

此外，世界衛(wèi)生組織也明確宣布:人體器官交易不符合人類基本價值觀，違反世界人權宣言和該組織的最高準則，對于帶有商業(yè)性質的人體器官轉讓行為和為人體器官的有償轉讓而制作、發(fā)送廣告的行為，以及商業(yè)存儲人體器官，均應當作為初犯來加以論處。

2008年，國際器官移植協(xié)會和國際腎臟病協(xié)會成功簽署《關于買賣器官和器官移植旅游的伊斯坦布爾宣言》。該宣言明確定義了器官買賣、商業(yè)化移植和移植旅游等行為，提出了禁止人體器官買賣的相關政策和實踐原則，并呼吁建立透明的國際監(jiān)管和問責機制。《伊斯坦布爾宣言》對于增強各國政府和國際組織制定禁止人體器官買賣的法律和準則的決心具有重要意義。

三、以國際刑法規(guī)制人體器官買賣的設想

鑒于因立場和利益的差異而導致的對人體器官買賣是否構成犯罪的認識存在較大分歧，鑒于世界各國運用法律武器規(guī)制人體器官買賣的路徑存在明顯區(qū)別，鑒于世界衛(wèi)生組織的努力固然重要但缺乏強制力，所以有必要進一步從國際刑法的角度對人體器官買賣加以規(guī)制，以達到明顯減少直至消除此類犯罪的目的。

(一)人體器官買賣罪的構成要件

1.人體器官買賣罪的主體。自然人可以成為一般國際犯罪的主體，已成為國際刑法界的共識。他們游說貧窮國家的人們出賣自己或親人的器官，同時尋找需要購買器官的人。還有的是直接找到符合配型器官的供體方，雙方談妥價格，然后進行移植。

人體器官買賣罪的主體還應該包括跨國公司等法人。原因是:(1)人體器官買賣背后的巨大利潤必然驅使更多的人成立公司以從事更大范圍的器官買賣。(2)目前很多器官買賣是由公司操作的，如前所述美國的“器官庫”。(3)對這些法人進行制裁，可以使被害人得到充分的經(jīng)濟補償，有利于被害人。當然，追究法人的國際刑事責任，并不代表不追究個人責任。

對于國家是否能成為國際犯罪的主體這一問題，一直未有定論。但對該罪來說，國家當然不能成為犯罪主體。因為國家不可能組織公民進行人體器官買賣，也不可能自己從事人體器官買賣行為，充其量只是對自己國家的公民到外國進行的“器官移植旅游”采取放任的態(tài)度，這不足以使其成為該罪的主體。

2.人體器官買賣罪的主觀方面。對于這一內(nèi)容，國內(nèi)外學者的觀點不盡相同。外國學者卡薩瑟指出，國際犯罪的主觀要件的犯意(mens rea)主要包括蓄意(intent)、輕率(recklessness)和應受懲罰的疏忽(culpable negligence)三種情況。［8］筆者認為，就該罪而言，它只須包括故意或外國學者所認為的蓄意，就是明知自己的行為會發(fā)生危害他人健康或他人生命并違反人類基本道德理念的嚴重危害后果，仍希望或放任這種結果的發(fā)生。

3.人體器官買賣罪的客體。我國《刑法》關于犯罪客體的通說認為:犯罪客體是指我國《刑法》所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系。［9］國際犯罪的客體也應該是一種被國際刑事法律所保護的但被國際犯罪行為所侵犯的國際社會關系。人體器官買賣罪的客體主要是指人類的生命權、健康權、國家的公共衛(wèi)生安全和人體器官移植管理制度。

4.人體器官買賣罪的客觀方面。該罪的客觀方面主要包括危害行為和危害結果。危害行為是指非法出售人體器官，非法購買人體器官，非法組織人體器官交易，非法持有人體器官，為人體器官交易提供便利、充當中介，非法走私人體器官，強迫他人摘除他人器官，違反捐獻的無償性而支付或收取報酬等。危害行為還需作用于一定的行為對象。本罪的行為對象是人體器官，包括活體器官、尸體器官、骼肌、皮膚、細胞等，不包括以生殖為目的的配子、卵巢或者睪丸組織，或者胚胎移植，或以輸血為目的采集的血液或血液成分(具體可以參照世界衛(wèi)生大會通過的WHA44.25號決議)。危害結果主要是剝奪他人的生命權或健康權、破壞國家器官移植管理制度、擾亂國際社會安定秩序、沖破人類道德的基本底線等。

(二)人體器官買賣罪的犯罪形態(tài)

縱觀各內(nèi)國法或地區(qū)法律，大都對人體器官買賣罪的未遂犯做出了刑法處罰規(guī)定，收到的效果較好。筆者認為，未遂犯也應受到處罰，因為:1.未遂犯本身潛在社會危害性，只是由于意志以外的原因而不能實現(xiàn)犯罪意圖，主觀惡性并沒有減小;2.懲罰未遂犯可以對那些潛在的犯罪分子起到警示作用，與國際刑法的根本宗旨相吻合。

(三)對人體器官買賣罪的刑罰的完善

適用于自然人的刑事責任承擔方式包括自由刑和財產(chǎn)刑，這與各國的的國內(nèi)法相銜接，既有利于國家把國際刑法國內(nèi)化，也有利于國際刑法的貫徹執(zhí)行。對于法人的國際刑事責任，《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中都規(guī)定，法人的責任包括刑事責任，同時又不影響實施犯罪的自然人的刑事責任。法人也應該受到有效的、適度的、勸阻性的刑事或非刑事制裁，包括金錢制裁?？梢妰刹繃H公約提倡的是雙罰制，既處罰實施犯罪行為的自然人，也處罰法人。［10］筆者認為，對人體器官買賣罪法人主體的處罰方式，也應適應國際刑法發(fā)展的主流，采取雙罰制原則。

(四)人體器官買賣罪的管轄和懲處模式

對于國際犯罪的管轄，不同類型的國際犯罪管轄權不一樣。國際犯罪可以分為國際性國際犯罪與跨國性犯罪。對于國際性國際犯罪，需要逐漸納入國際刑事法院的管轄范圍;而對于跨國性犯罪的懲處，則主要依賴于國內(nèi)刑法系統(tǒng)，依靠國家間的刑事司法協(xié)助來實現(xiàn)。［11］該罪屬于典型的跨國性國際犯罪，主要應該由各國國內(nèi)法對其進行管轄。一般來說只要各國間密切合作，適用國際刑法的基本原則和基本規(guī)定，國內(nèi)法律完全可以實現(xiàn)對人體器官買賣的處罰。只有在出現(xiàn)某些國家放縱“器官移植旅游”行為而不對行為人進行處理或者處理不夠徹底時，才有必要依據(jù)“國家不能或者不愿對犯罪管轄，或者國家對該犯罪進行審判可能有失公正”的規(guī)定，適用國際刑事法院的補充管轄權原則。

因此，國際刑法在規(guī)制人體器官買賣罪方面應該采取間接實施模式，從兩方面著手:一方面，通過國際法的國內(nèi)法化進程，使用國內(nèi)刑事司法系統(tǒng)對犯罪人進行判處和執(zhí)行，使懲處犯罪更加快捷、有效;另一方面，經(jīng)各國平等協(xié)商，吸收比較先進的內(nèi)國法中對人體器官買賣罪的規(guī)定，綜合適用國際刑法理念、原則及具體制度，盡快制訂專門懲治人體器官買賣犯罪的國際公約，反過來指導各國的國內(nèi)立法和司法。這樣既可以提高國家打擊犯罪的責任，又可以加強國家間的密切合作，達到嚴重打擊人體器官買賣犯罪的最終目的。

四、結語

綜上所述，人體器官買賣的規(guī)制需要世界衛(wèi)生組織的不懈工作和世界各國的積極響應。世界衛(wèi)生組織缺乏強制力，這就需要各國制定相應內(nèi)國法，使其有法可依，便于懲罰犯罪;同時制訂相應的國際公約，指導內(nèi)國法的發(fā)展。無可否認，人體器官買賣具有較強的跨國性、國際性，因此對人體器官買賣罪主體的處罰方式，也應適應國際刑法發(fā)展的主流，采取雙罰制原則。既處罰實施犯罪行為的自然人，也處罰法人。人體器官買賣是一項復雜的國際性犯罪，需要多方的支持與合作，最終達到嚴重打擊人體器官買賣罪的最終目的。

注釋:

(1)典型案例如2009年披露的美國賓夕法尼亞州的三名殯葬員工將244具尸體以每具1000美元的價格賣給紐約市人體器官交易商邁克爾.馬斯特羅馬力諾。

［1］郭自力.生物醫(yī)學和倫理問題［M］.北京:北京大學出版社，2002:146.

［2］Issue 302.The Question Of Organ Trafficking［K］.

［3］世界衛(wèi)生組織文件，人體器官和組織移植［S］.

［4］EB123/5，世界衛(wèi)生組織文件［S］.

［5］鐘安環(huán).生命的追問［M］.濟南:山東教育出版社，1998:126.

［6］滕黎，蒲川.倫理審查委員會的法律地位初探［J］.醫(yī)學與哲學(人文社會醫(yī)學版)，2009(8).

［7］World Health Assembly，Preventing the purchase and sale of human organs［S］.WHA42.5，World Health Organization，Geneva，1989.

［8］Antonio Cassese International Criminal Law［M］.New York:Oxford University Press Inc，2003:162－172.

［9］高銘暄、馬克昌.刑法學［M］.北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2010:57.

［10］李纂通.理想國際刑法的創(chuàng)建［M］.吉林:吉林大學法學院.

［11］張旭.國際刑法論要［M］.吉林:吉林大學出版社，2000:119－120.