論我國職務(wù)犯罪案件的建議撤案制度*

陳鵬飛,李文棟

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院,重慶 北碚 400711)

論我國職務(wù)犯罪案件的建議撤案制度*

陳鵬飛,李文棟

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院,重慶 北碚 400711)

公訴部門建議撤案體現(xiàn)了有錯必糾與訴訟經(jīng)濟的原則，有著存在的合理性。當(dāng)前由于缺乏立法規(guī)范，建議撤案后案件狀態(tài)不明確，適用條件與適用程序也存在較大的漏洞，加之后續(xù)機制缺失，導(dǎo)致了建議撤案制度運行的畸形化。鑒于此，應(yīng)當(dāng)從問題出發(fā)，在肯定建議撤案的價值功能的前提下，逐步地予以解決，使建議撤案制度更加有效地發(fā)揮其積極功能。

建議撤案；合理性；問題；完善

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第402條規(guī)定，公訴部門對本院偵查部門移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪事實或者刑事訴訟法第15條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)退回本院偵查部門并建議作出撤銷案件的處理。這是職務(wù)犯罪案件建議撤案制度的基本法律依據(jù)。相對于立案制度，公訴部門建議偵查部門撤案制度得到的關(guān)注較少，學(xué)界與實務(wù)界多關(guān)注于檢察機關(guān)建議公安機關(guān)撤案問題，對于公訴部門建議職務(wù)犯罪偵查部門撤案卻鮮有著色。盡管公訴部門建議偵查部門撤案在實踐中較少，但直接關(guān)系到公權(quán)力的有效運行與私權(quán)利的充分保障，理應(yīng)得到足夠的關(guān)注。本文擬對職務(wù)犯罪案件建議撤案機制存在的合理性、制度與實踐中遇到的問題以及完善對策進(jìn)行淺析。

一、職務(wù)犯罪案件建議撤案制度存在的合理性

公訴部門建議職務(wù)犯罪偵查部門撤案在實踐中得到了司法人員的認(rèn)可與接受，但也招致了不少質(zhì)疑。不少觀點認(rèn)為公訴部門只有公訴權(quán)，撤案屬于偵查權(quán)，公訴部門只能根據(jù)審查情況作出起訴或者不起訴決定，撤案與否只能在偵查階段進(jìn)行，建議撤案屬于程序倒流，侵蝕了偵查權(quán)。筆者認(rèn)為建議撤案有其存在的合理性，是有錯必究、訴訟經(jīng)濟的需要，在當(dāng)前的司法環(huán)境下，保留公訴部門建議撤案權(quán)是有必要的。刑事訴訟不是機械的套用法律，而是以理性的方式解決爭端，修復(fù)被破壞的社會秩序，犯罪是對社會秩序的破壞，但不當(dāng)立案也是對社會秩序的破壞，在發(fā)現(xiàn)案件立案不當(dāng)，及時地以撤案方式終止訴訟，是為了防止進(jìn)一步擾亂社會秩序的最佳選擇。刑事訴訟也不是僵化的規(guī)則之治，而是良心之治、人性之治，在審查起訴時發(fā)現(xiàn)不應(yīng)立案而立案的，就應(yīng)當(dāng)盡快地解除刑事追訴，而不能僵化地為了適用規(guī)則而勉強窮盡所有的程序，從而造成司法資源的浪費與犯罪嫌疑人不應(yīng)有的訟累。同時，建議偵查部門撤案從權(quán)能本質(zhì)上講，僅僅是一種建議權(quán)，并沒有干預(yù)偵查活動，事實上偵查終結(jié)后的撤案也并非偵查活動，而是偵查部門的自我糾錯機制。

首先，建議撤案是有錯必糾的需要。長期以來，一直認(rèn)為撤案即錯案，立案就得起訴、起訴就得定罪，這其實是執(zhí)法思想脫離了實際的表現(xiàn)*馬光禹.立案、撤案與執(zhí)法思想[J].中國檢察官，2007，(7)：71.。有錯不代表就是錯案，刑事偵查是通過偵查手段對已然事實的再發(fā)現(xiàn)，難免會有認(rèn)識偏差。公訴部門所處地位更加超然，與偵查部門看待案件的角度不同，在證據(jù)把握方面一般也更為嚴(yán)格，往往能考慮到偵查部門所不能考慮到的問題。及時終止追訴是為了防止不當(dāng)傷害繼續(xù)擴大，在程序運行前端及時糾正問題，能夠最大限度地防止錯誤的繼續(xù)，體現(xiàn)了有錯必糾的原則。

其次，建議撤案是訴訟經(jīng)濟的需要。刑事訴訟關(guān)乎人身自由，應(yīng)當(dāng)以最少的司法資源，在盡可能短的周期內(nèi)解決刑事責(zé)任問題。公訴部門在審查起訴時發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)撤案的情形，或者作出不起訴決定，或者交由法院審判，或者建議偵查部門作撤案處理。如果作出不起訴處理，則需要經(jīng)歷繁瑣的討論、匯報、審查等程序，既耗費了巨大的司法資源，又給犯罪嫌疑人帶來巨大的訟累，不是現(xiàn)代司法的價值取向。在符合法定撤案情形時及時撤案，能夠最大限度地減少司法資源的損耗，以最少的司法資源實現(xiàn)社會整體效益的最大化。

最后，建議撤案是適應(yīng)當(dāng)前司法環(huán)境的需要。雖然經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國法治環(huán)境有了巨大的改變，但還遠(yuǎn)未達(dá)到法治完善的程度，實踐中還有大量非法治的因素存在，現(xiàn)實司法環(huán)境是刑事司法不可忽略的因素。就建議撤案而言，不會給偵查部門的考核帶來實質(zhì)消減，可以減少偵查部門的抵制，更有效地實現(xiàn)實體與程序正義。當(dāng)前乃至今后一段時間，考核對于偵查部門的導(dǎo)向作用，以偵查部門更容易接受的方式完成刑事訴訟任務(wù)，不失為當(dāng)前的理性選擇。加之偵查部門的強勢地位，公訴部門與偵查部門的對立絕對不利于司法進(jìn)步，而建議撤案相對于不起訴具有一定的緩沖空間，可以減少公訴部門與偵查部門的直面沖突。

此外，還有批評意見認(rèn)為，程序倒流可能延長了被追訴人陷于不利處境的時間，將被追訴人置于更不利的境地會加重其權(quán)利的侵犯程度，有違法治精神和社會正義的最低要求，是對國家正義底限的損害*萬毅.底限正義論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.114-135.。的確，建議撤案制度確實存在一定的程序倒流問題，但程序倒流并不是洪水猛獸，我國立法也未明文禁止程序倒流，實踐中也認(rèn)可程序倒流的價值，不能僅僅因為存在一定的程序倒流就全盤否定建議撤案的功能。至于侵犯犯罪嫌疑人的權(quán)利問題，筆者認(rèn)為這是現(xiàn)代刑事司法所必須付出的代價，任何國家都不可能在和風(fēng)細(xì)語中完成刑事訴訟。事實上，建議撤案仍然在公訴部門的可控范圍之內(nèi)，如果撤案不成，公訴部門完全有能力進(jìn)一步處理。刑事訴訟不是機械地適用規(guī)則，套用程序，而是以規(guī)則和程序為手段，達(dá)到正義的目的。

誠然，職務(wù)犯罪案件建議撤案制度充滿著爭議性，取消該制度的呼聲也時有出現(xiàn)*王麗媛.檢察機關(guān)建議撤案研究[D].西南政法大學(xué)碩士論文，2011.21.。但是，我們從價值功能的角度進(jìn)行分析不難發(fā)現(xiàn)，該制度還是有其存在的必要。盡管在立法上存在缺陷，實踐運行效果也有待提高，但這只是立法技術(shù)與實踐操作問題，不是否定其價值功能的理由。職務(wù)犯罪案件建議撤案制度是一把雙刃劍，用之得當(dāng)將會更好地發(fā)揮其獨有功能，有效地保障人權(quán)，而用之不當(dāng)也有可能造成不當(dāng)損害。任何一項法律制度都應(yīng)當(dāng)在實踐中接受考驗，在發(fā)現(xiàn)問題的過程中不斷的修正，最終才能實現(xiàn)立法目的。作為適用少、關(guān)注低的司法制度，難免瑕瑜相間，但不能因此就全面否定該制度的積極作用，而應(yīng)當(dāng)從我國實際情況出發(fā)，對其價值不斷發(fā)掘，對其缺陷不斷修補完善。

二、職務(wù)犯罪案件建議撤案制度在實踐運行中存在的問題

(一)建議撤案后案件的狀態(tài)未知

在實踐中，公訴部門建議偵查部門撤案后，對于公訴部門而言便視為已經(jīng)結(jié)案，不再計算訴訟期限，余下的工作便由偵查部門處理，與公訴部門幾乎沒有關(guān)系，此時就不應(yīng)視為公訴階段。對于偵查部門而言，在收到公訴部門建議撤案的通知之后，便著手開始制作法律文書、報送審批等撤案程序。事實上，案件在移送審查起訴后便已偵查終結(jié)，不可能再重新采用偵查手段，因此此時便不應(yīng)視為偵查階段。因此，在實踐中，公訴部門建議撤案后，該案件就處于一種非偵查、非審查起訴的未知狀態(tài)，公訴部門不審查起訴，偵查部門不展開偵查。這一特殊的案件形態(tài)引發(fā)了一系列的程序問題。公訴部門建議撤案后，偵查部門往往會通過檢察長的協(xié)調(diào)或者請示上級檢察機關(guān)等方式，極力避免撤案的后果。由于終止審查起訴，撤案的期限也就沒有規(guī)制，犯罪嫌疑人何時擺脫訴訟也沒有相對明確的可期待性。一般實踐中采用的是強制措施的期限，在期限屆滿時，是否改變、解除強制措施就是一個問題，如果改變強制措施，又似乎不應(yīng)當(dāng)由偵查部門來實施，如果解除強制措施，但此時案件又沒有明確處理結(jié)果，無論如何選擇都會存在法律風(fēng)險。

(二)適用條件與不起訴存在著重合

根據(jù)刑事訴訟法第173條規(guī)定，犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有第15條規(guī)定的情形之一的，檢察機關(guān)就應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。而根據(jù)人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第402條規(guī)定，公訴部門對于本院偵查部門移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪事實或者符合刑事訴訟法第15條規(guī)定情形的，就應(yīng)當(dāng)退回本院偵查部門，建議作出撤案處理。比較兩個法條規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，建議撤案與不起訴存在著適用條件上的重合，即在符合刑事訴訟法第15條的情形時既可以作出不起訴決定，又可以建議偵查部門撤案，只有沒有犯罪事實才是建議撤案的專屬情形。也就是說，在符合刑事訴訟法第15條規(guī)定的情形下，到底是作出不起訴決定還是建議撤案，司法解釋與刑事訴訟法存在著相矛盾之處*馮英菊.檢察機關(guān)建議撤案的現(xiàn)狀和利弊[J].法學(xué)雜志，2005，(3)：130.。顯然，司法解釋超越了立法，因此也造成了司法實踐中公訴部門建議撤案的隨意性，在應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定時也會因為各種考慮而建議偵查部門撤案，這也是建議撤案制度備受爭議的重要原因。

(三)適用程序不規(guī)范

立法對公訴部門建議撤案的規(guī)定甚少，更沒有程序上的規(guī)范，以致實踐中各地的操作模式各有特色。有的地方是由公訴部門承辦人與偵查部門承辦人自行協(xié)商，由偵查部門撤回；有的地方是由科室內(nèi)部決定，以科室名義建議偵查部門撤案；還有的地方是比照不起訴的程序，經(jīng)由檢察委員會討論決定*楊洪梅.建議撤案的考察及完善[J].中國刑事法雜志，2010,(12)：102.。要么程序過于隨意，要么就過于繁瑣?？傊?，由于沒有統(tǒng)一的適用程序規(guī)范，影響了法制的統(tǒng)一性，游離于規(guī)范之外的程序也給司法腐敗留下了空間。以筆者經(jīng)歷的撤案程序來看，先是公訴部門提出撤案建議，再由偵查部門承辦人科室提出意見報由偵查部門負(fù)責(zé)人與分管檢察長批準(zhǔn)，然后由人民監(jiān)督員進(jìn)行監(jiān)督評議，此后還要經(jīng)檢察委員會討論決定，可能還會有報上一級檢察機關(guān)批準(zhǔn)，最后才是制作文書等程序性事項，整個程序下來，有時會歷時近一年?？梢?，缺乏統(tǒng)一的程序規(guī)制，如何完成撤案程序完全由偵查部門自行把握，存在著較大的彈性空間，使犯罪嫌疑人承受著不可預(yù)期的訟累。

(四)后續(xù)機制缺失，缺乏強制力

現(xiàn)行立法只規(guī)定了在什么情形下公訴部門可以建議撤案，但沒有規(guī)定相應(yīng)的后續(xù)機制，以致產(chǎn)生了一系列問題。首先，公訴部門與偵查部門之間畢竟有一定的獨立性，也往往由不同的副檢察長分管，其中必然夾雜著部門利益，公訴部門如果與偵查部門發(fā)生沖突，偵查部門不接受撤案建議，要求公訴部門提起公訴，而公訴部門也不愿意承擔(dān)提起公訴的風(fēng)險，這種情況該如何處理，在現(xiàn)行立法中未能得到解決，這也為今后的工作埋下了隱患*王麗媛.檢察機關(guān)建議撤案研究[D].西南政法大學(xué)碩士論文，2011.102-103.。其次，在偵查部門已經(jīng)撤回案件，但偵查部門認(rèn)為不符合撤案條件，要求再次移送審查起訴，這種情況該如何處理也是我們必須予以認(rèn)真思考的問題。最后，如果偵查部門將案件撤回后，遲遲不作處理，這種情形又該如何應(yīng)對，這也是在司法實踐中屢屢發(fā)生的情況。建議撤案后續(xù)機制的缺失，損害的是犯罪嫌疑人合法權(quán)益和司法公信力。另外，公訴部門建議偵查部門撤案，這畢竟只是一種建議權(quán)，而不具有強制力，如果偵查部門不接受建議，必將引發(fā)相應(yīng)的后續(xù)爭端。在實踐中，公訴部門之所以能夠順利地建議偵查部門撤案，這基本上都是經(jīng)過事前溝通，因此就沒有產(chǎn)生太多的后續(xù)問題，不能說明這種建議權(quán)就是完善的。

三、職務(wù)犯罪案件建議撤案機制的完善

(一)明確建議撤案的案件狀態(tài)

如上文所述，建議撤案后案件的未知狀態(tài)引發(fā)了諸多問題，明確建議撤案后案件的狀態(tài)是首要任務(wù)。筆者認(rèn)為，從刑事訴訟程序原理以及建議撤案的權(quán)力屬性來看，將案件定義為公訴階段的案件較為合理。從刑事訴訟程序原理來看，偵查終結(jié)后，偵查階段就已經(jīng)結(jié)束，刑事訴訟就進(jìn)入了公訴主導(dǎo)的起訴階段，公訴部門依據(jù)對案件的審查情況作出起訴與不起訴的處理。此時，偵查權(quán)就已經(jīng)完成其刑事追訴任務(wù)，并以移送審查起訴的方式退出該案的處理程序，即使是補充偵查以及公訴部門建議的撤案，也是在公訴部門主導(dǎo)下的補充性程序。因此，公訴部門在提出建議撤案的意見之后，不應(yīng)視為審查起訴階段已經(jīng)終結(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查部門作出何種處理并加以應(yīng)對措施之后才能結(jié)案，如果偵查部門完成撤案，才能正式終結(jié)程序，如果偵查部門不采納撤案建議，則依法作出其他的處理。關(guān)于期限問題，鑒于審查起訴一般只有一個月的時間，那么規(guī)定偵查部門在收到建議撤案建議后半個月內(nèi)作出明確的決定并告知公訴部門較為適宜。

(二)明確建議撤案與不起訴的適用條件

要解決適用條件問題，最緊要的就是調(diào)整立法，明確界定建議撤案與不起訴在適用條件上的界限，使刑事訴訟法與司法解釋相一致。刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定不起訴情形，符合第15條情形的應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定，這一規(guī)定是較為合理的。因此，公訴部門建議偵查部門撤案的情形就只應(yīng)當(dāng)限制在沒有犯罪事實或者犯罪事實不是犯罪嫌疑人所為。這兩種情形之下，犯罪嫌疑人根本就不存在犯罪事實，既沒有違法性事實，更不具有有責(zé)性，以否定立案的方式使其擺脫刑事追訴既有利于恢復(fù)因錯誤立案帶來的傷害，更有利于犯罪嫌疑人以更簡潔的方式脫離訟累。

有觀點認(rèn)為，上述兩種建議撤案的情形可以包含于不起訴范圍內(nèi)，應(yīng)取消沒有犯罪事實以及犯罪事實不是犯罪嫌疑人所為兩種情形下建議撤案的規(guī)定，直接以絕對不起訴處理*周其華.檢察機關(guān)不應(yīng)行使撤銷刑事案件建議權(quán)[J].人民檢察,2005，(9)： 57 .。但筆者并不認(rèn)同，刑事訴訟法第15條規(guī)定的情形只是不具有有責(zé)性，不代表不具有違法性，而撤案則是對之前立案的否定，基本上就是承認(rèn)立案錯誤，二者在性質(zhì)上與程度上是完全不同的，以直接否定立案的方式似乎更為合理。

(三)規(guī)范建議撤案的運行程序

規(guī)范的程序是公權(quán)力有序運行的保證，建議撤案事關(guān)刑事追訴，必須以嚴(yán)格的程序來規(guī)制建議撤案的運行。但建議撤案權(quán)畢竟只是一種建議，在程序設(shè)置上應(yīng)盡量從簡，減少不必要的程序耗損。一是要規(guī)制建議撤案程序的啟動，公訴部門在審查起訴過程中，發(fā)現(xiàn)沒有犯罪事實或者犯罪事實不是犯罪嫌疑人所為而應(yīng)當(dāng)建議撤案的，應(yīng)當(dāng)及時與偵查部門溝通，要求其補充材料或作出說明，在窮盡補充措施后仍然無法解決的，才應(yīng)當(dāng)作出建議撤案決定。二是要規(guī)制建議撤案的決定程序，即到底通過何種方式來作出建議撤案決定。結(jié)合當(dāng)前的司法實踐，僅由承辦人與偵查人員自行協(xié)商后決定的模式過于隨意，而套用不起訴的決定方式又過于繁瑣，二者都不可取。故應(yīng)當(dāng)采用折衷的方式，在兼顧嚴(yán)謹(jǐn)與效率的原則下確定決定方式。筆者認(rèn)為，在一般情況下，由承辦人提出意見，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人與分管檢察長審批即可決定建議撤案。如擬作建議撤案的案件在法律適用、證據(jù)采信問題上有重大分歧或者其他特殊事由的，才應(yīng)提交檢察委員會決定。三是要規(guī)制建議撤案的期限。一般情況下審查起訴期限為一個月，那么就要在一個月的時間內(nèi)完成建議撤案，而偵查部門作出決定以半個月為限較為合理。同時，建議撤案應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)為是案件重大、復(fù)雜，可以適用延長審查起訴期限的規(guī)定。此外，鑒于指定管轄情形在司法實踐中較為常見，建議撤案就不應(yīng)僅局限于本院公訴部門與偵查部門之間，應(yīng)當(dāng)擴至其他負(fù)責(zé)該案審查起訴的公訴部門與負(fù)責(zé)偵查的原偵查部門。

另外，筆者認(rèn)為，對于已經(jīng)逮捕的案件，偵查部門擬撤案的，應(yīng)當(dāng)報偵查監(jiān)督部門批準(zhǔn)，否則，不經(jīng)過原批捕部門的同意或者審查，在實質(zhì)上否定原批捕部門作出的批捕決定，當(dāng)前這種做法損害了司法權(quán)威，損害逮捕的嚴(yán)肅性，與偵查監(jiān)督的立法相違背*徐靜村.刑事訴訟前沿研究(第八卷)[C].北京：中國檢察出版社，2011.160.。撤案理應(yīng)接受偵查監(jiān)督部門的監(jiān)督，但至于如何報偵查監(jiān)督部門是偵查部門如何撤案的程序，無關(guān)公訴部門建議撤案制度，因此本文暫不予討論*朱明利.強化對刑事撤案的法律監(jiān)督[J].人民檢察，2012，(1)：80.。

(四)構(gòu)建后續(xù)機制

完善的后續(xù)機制是建議撤案效果的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，后續(xù)機制就應(yīng)圍繞著偵查部門如何處理以及公訴部門相應(yīng)的如何應(yīng)對來進(jìn)行。一是要允許偵查部門在自己判斷的基礎(chǔ)上作出的撤案與否的決定，而不是建議撤案后就認(rèn)為偵查部門一定要接受公訴部門的建議。偵查部門應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)作出決定，并將決定告知公訴部門，而不需要再次移送審查起訴。二是要針對偵查部門的決定作出相應(yīng)的措施，如果偵查部門作出撤案處理，公訴部門就可作出相應(yīng)的結(jié)案處理，撤案完成即審查起訴完畢；如果偵查部門不接受公訴部門撤案建議的，公訴部門則應(yīng)當(dāng)提交檢察長或檢察委員會決定如何處理，公訴部門與偵查部門應(yīng)當(dāng)執(zhí)行決定。在異地審查起訴的情形下，則報共同的上一級檢察機關(guān)決定，公訴部門與偵查部門應(yīng)當(dāng)執(zhí)行決定。

Study of the Duty Crime Case Dismissed under the Procuratorate’ Proposal

CHEN Peng-fei, LI Wen-dong

(BeibeiDistrictPeople’sProcuratorateofChongqingMunicipality,Chongqing400711,China)

The case dismissed under the procuratorate’s proposal reflects the principle of “collecting mistakes whenever discovered” and economic litigation, which means the rationality of its existence. In the present, because of deletion of legislation, the mechanism of case dismissed is not sound, such as the case nature is uncertain, there are also some flaws for the applicable conditions and procedure, and lack of follow-up mechanism. These problems have leaded to the institution of case dismissed deformed. For that reason, we should solve these problems gradually in the premise of approve the value of this institution, then make the system of case dismissed develop its function effectively.

case dismissed under the procuratorate’s proposal; rationality; problems; perfection

2014-08-26

陳鵬飛，男，重慶市北碚區(qū)人民檢察院助理檢察員，法學(xué)碩士，主要研究方向：刑事法學(xué)；李文棟，男，重慶市北碚區(qū)人民檢察院助理檢察員，主要研究方向：刑事法學(xué)。

DF84

：A

：1672-769X(2014)06-0066-05