拆違執(zhí)法中適用“對(duì)物行政行為”理論的初步探索

任靜遠(yuǎn)

拆違執(zhí)法中適用“對(duì)物行政行為”理論的初步探索

任靜遠(yuǎn)＊

一、為什么要在拆違執(zhí)法中提出“對(duì)物行政行為”這一理念？

在對(duì)于違章搭建行為進(jìn)行處罰的行政管理實(shí)踐中，一個(gè)難以認(rèn)定和操作的問(wèn)題就是，難以確定違章搭建行為人。主要有三種情況：其一，違法行為人進(jìn)行違章搭建行為往往發(fā)生在較為隱蔽或是難以確定的空間內(nèi)進(jìn)行，此種情況下，違章搭建往往難以被注意和發(fā)現(xiàn)。其二，經(jīng)過(guò)多次轉(zhuǎn)手的房地產(chǎn)中存在違章搭建，行為人難以確定。例如，在很多老公房中普遍存在著對(duì)于天井部位進(jìn)行違章搭建，而房屋產(chǎn)權(quán)經(jīng)過(guò)多次易手之后，相鄰住戶之間因?yàn)槲飿I(yè)相鄰糾紛而引發(fā)矛盾，其中一方要求對(duì)違章搭建行為人進(jìn)行處理，此時(shí)，因?yàn)檫`章搭建行為時(shí)間久遠(yuǎn)且對(duì)應(yīng)的證據(jù)難以保存，非常難以確定真正的違章搭建行為人。其三，在對(duì)違章搭建進(jìn)行處理的行政程序中，也存在著相對(duì)人面對(duì)行政機(jī)關(guān)調(diào)查不予理睬或是“避而不見(jiàn)”的情況，此時(shí)，違章搭建行為人也難以確定。鑒于上述難點(diǎn)，在行政執(zhí)法實(shí)踐中往往傾向于認(rèn)為，鑒于房屋所有權(quán)人享有對(duì)房屋的占有使用處分收益的各項(xiàng)權(quán)能，房屋所有權(quán)人也享有對(duì)于物業(yè)使用狀況的實(shí)際監(jiān)管的權(quán)利，因此房屋所有權(quán)人作為可以作為房屋管理的第一責(zé)任人，成為拆違行政處罰決定的行政相對(duì)人。除了將房屋所有權(quán)人作為行政處罰的相對(duì)人之外，如北京市拆除違章建筑的行政執(zhí)法程序中，還有以下幾種確定違章搭建行為人的方式：1. 首先應(yīng)以建設(shè)人作為違法建設(shè)的行為主體；2．如果找不到建設(shè)人，應(yīng)把實(shí)際受益人作為違法建設(shè)的行為主體；3．找不到建設(shè)人又無(wú)法辨認(rèn)受益人的情況下，可以把違法建設(shè)的實(shí)際占有人作為違法建設(shè)的行為主體；4．如果通過(guò)上述三點(diǎn)仍無(wú)法確認(rèn)主體，應(yīng)該采用公告方式，向房屋的建設(shè)人、所有人或?qū)Ψ课葜鲝垯?quán)利的人發(fā)出公告，告知違法事實(shí)、理由、依據(jù)及其享有的權(quán)利、應(yīng)履行的義務(wù)及需要承擔(dān)的法律后果[1]王毅心.拆除違法建筑中相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)告知的法理思考[J].上海城市管理職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào),2008,( 2).。

但是上述做法在一定意義上是一種權(quán)宜之計(jì)，在理論和實(shí)踐中均存在著一定問(wèn)題：一是行政處罰認(rèn)定違章搭建行為人必須準(zhǔn)確，將并非違法者作為行政處罰相對(duì)人顯然在事實(shí)的精確性上有所欠缺。其二，之所以當(dāng)前將產(chǎn)權(quán)人作為違章搭建行為人作出行政處罰決定并未引起大規(guī)模的訴訟，系因社會(huì)誠(chéng)信體系并未將違章搭建違法行為納入個(gè)人信用評(píng)價(jià)體系，試想如果將因?yàn)檫`章搭建受到行政處罰納入個(gè)人信用體系，則對(duì)于此類行政處罰的訴訟也顯然將會(huì)增多。因此，在違章搭建行為人難以確定的情況下，拆違行政處罰決定的做出需要新的思路。

二、對(duì)物行政行為理論的提出和基本觀點(diǎn)

從學(xué)理而言，雖然傳統(tǒng)的行政法理論的構(gòu)架是存在行政主體和相對(duì)人的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但隨著行政法理論的發(fā)展，在德國(guó)行政法的發(fā)展中已經(jīng)出現(xiàn)了“對(duì)物行政行為”的理念。根據(jù)學(xué)者的歸納，所謂對(duì)物行政行為“是指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)， 對(duì)非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配的物的各項(xiàng)權(quán)能進(jìn)行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為”[2]馬懷德、解志勇.論對(duì)物行政行為[J].法律適用,2002,(9).。此類行政行為“旨在通過(guò)確定物的公法性質(zhì)，達(dá)到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的， 調(diào)整的不是個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，至于所有權(quán)人是誰(shuí)，則在所不問(wèn)。與“對(duì)物行政行為”概念相對(duì)應(yīng)的，則是“狀態(tài)責(zé)任”這一概念，狀態(tài)責(zé)任這一概念所強(qiáng)調(diào)的是一種違法的狀態(tài)，而非具體違法行為的相對(duì)人。有學(xué)者提出，“在行政法發(fā)展早期，一般認(rèn)為公法上的義務(wù)與行為人密切相連，但隨后這一觀點(diǎn)逐漸發(fā)生變化，尤其是在違法建筑領(lǐng)域。在德國(guó)，特別是狀態(tài)責(zé)任被提出后，晚近德國(guó)的實(shí)務(wù)與學(xué)說(shuō)均逐漸肯認(rèn)源自狀態(tài)責(zé)任的義務(wù)具體化后，可以成為繼承之標(biāo)的”[3][4]夏雨.以物為中心—違法建筑行政處罰相對(duì)人認(rèn)定新路徑[J].江淮論壇,2010,(5).，上述理論與傳統(tǒng)的確定違法行為人存在差異，此類以違法狀態(tài)責(zé)任則是因物所帶來(lái)的危險(xiǎn)責(zé)任，它以物為中心，與物的所有人或占有人為誰(shuí)關(guān)系不大。上述學(xué)者進(jìn)一步提出，基于狀態(tài)違法行為的思路，可以將因違反法定義務(wù)而引起的行政法上責(zé)任劃分為行為責(zé)任與狀態(tài)責(zé)任。行為責(zé)任與行為人密切關(guān)聯(lián)，具有很強(qiáng)的人身性，而狀態(tài)違法責(zé)任則不與具體的行為人相聯(lián)系，有違法事實(shí)存在則構(gòu)成違法責(zé)任[4]。

三、海商法理論中“對(duì)物訴訟”理論的可借鑒之處

作為一種比較和借鑒，在海商法中也存在著一種特殊的對(duì)物訴訟的制度。在海商法的責(zé)任承擔(dān)規(guī)范中，由于涉及的船舶以及法律關(guān)系具有非常明顯的流動(dòng)性、跨國(guó)性，給相關(guān)的權(quán)利救濟(jì)帶來(lái)了一種非常不確定的因素，這種不確定性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1. 海事請(qǐng)求權(quán)人案件管轄確定比較困難；海事法律關(guān)系中廣泛存在的跨國(guó)公司經(jīng)營(yíng)以及船舶懸掛方便旗等問(wèn)題，是糾紛出現(xiàn)之時(shí)管轄地難以選擇，即使按照國(guó)際私法規(guī)則的指引，根據(jù)“最密切聯(lián)系”原則選擇法院，也存在各國(guó)對(duì)此術(shù)語(yǔ)理解的不一，增加了海事請(qǐng)求權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)；2. 船舶的流動(dòng)性導(dǎo)致適用外國(guó)法難以查明。如涉及船舶的訴訟案件進(jìn)行之時(shí)，船舶?？课恢弥敛煌闹鳈?quán)國(guó)家，此時(shí)即帶來(lái)適用外國(guó)法查明的問(wèn)題；3. 對(duì)適用涉及海事糾紛的案件送達(dá)較為困難。船舶具有流動(dòng)的物理屬性往往導(dǎo)致涉案的法律文書(shū)難以送達(dá)，而按照傳統(tǒng)的民事訴訟理念，訴訟文書(shū)無(wú)法送達(dá)被告處，訴訟程序顯然無(wú)法開(kāi)始，傳統(tǒng)的民事案件訴訟中尚存在“送達(dá)難”這一實(shí)際問(wèn)題，船舶流動(dòng)性以及跨國(guó)性等屬性，則又加劇了法律文書(shū)的送達(dá)困難。

鑒于上述海事糾紛中存在的上述問(wèn)題，最初起源于羅馬法的對(duì)物訴訟理念得到了巨大發(fā)展。與傳統(tǒng)的民事法律行為強(qiáng)調(diào)主體為行為人有所區(qū)別，“對(duì)物訴訟”的涵義簡(jiǎn)而言之就是“一種針對(duì)物的訴訟，即把物作為訴訟關(guān)系的當(dāng)事人一方的一種訴訟。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，海事法院可以通過(guò)扣押被訴船舶或者其他財(cái)產(chǎn)而取得管轄權(quán)，將船舶或財(cái)產(chǎn)拍賣，迫使物主提供擔(dān)保，或者在不提供擔(dān)保的情況下，以拍賣所得價(jià)金為限償付債務(wù)”[1]楊樹(shù)明.英美海訴法中的對(duì)物訴訟制度及對(duì)我國(guó)的借鑒意義[J].河北法學(xué), 2010,(3).。1981年《英國(guó)最高法院法》、美國(guó)1966年《關(guān)于若干海事索賠訴訟的補(bǔ)充規(guī)則》中即對(duì)對(duì)物訴訟的有關(guān)制度作出了規(guī)范。我國(guó)頒布的《海事訴訟特別程序法》在訴訟主體以及海事請(qǐng)求保全方面，也相應(yīng)地參照了國(guó)際公約中對(duì)物訴訟的有關(guān)規(guī)范。

根據(jù)學(xué)者的研究，海事糾紛中對(duì)物訴訟能夠發(fā)動(dòng)，前提條件是必須有一個(gè)船舶相關(guān)人即船舶所有人、承租人或占有人、控制船舶的人對(duì)該海事請(qǐng)求負(fù)有責(zé)任[2]詳見(jiàn)楊樹(shù)明上文。。而對(duì)物訴訟制度之所以可以長(zhǎng)久存在，也主要是因?yàn)樗恼嬲繕?biāo)是人[3]程宗璋.簡(jiǎn)論對(duì)物訴訟——兼與我國(guó)海事訴前保全制度相比較[J].廣州航海高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),1997,(9).，對(duì)物訴訟提起后，它的重要的功效既在于督促和說(shuō)服真正的被告到案應(yīng)訴，也在于為將來(lái)案件的可執(zhí)行性提供了一種明確的擔(dān)保。

海事訴訟程序中應(yīng)用“對(duì)物訴訟”所面臨的困境，和行政拆除違法建筑執(zhí)法面臨的困境有所不同，例如拆違執(zhí)法中不存在類似于船舶可能移動(dòng)等問(wèn)題，但二者還是具有一定的相似性，而最為明顯的相似性就是，在義務(wù)主體無(wú)法找尋之時(shí)，通過(guò)對(duì)物訴訟扣押船舶的方式，可以促使義務(wù)主體出現(xiàn)，并且將物扣押后，也有利于將來(lái)案件的可執(zhí)行性。 這個(gè)情況，和拆除違章執(zhí)法程序中，往往很難找到真正的違法行為人，并對(duì)其處罰具有很大的相似性。此外，鑒于特殊困難和問(wèn)題的存在，在海事訴訟的特別程序中，一定意義上突破傳統(tǒng)民事訴訟中僅能對(duì)人提起訴訟的理念，也同樣有助于我們面對(duì)拆除違法建筑執(zhí)法遇到的特殊情況，對(duì)于傳統(tǒng)行政法中所確定的“行政主體—相對(duì)人”這一理論模型認(rèn)識(shí)的深化甚至革新。

四、拆除違法建筑處罰中“對(duì)物行政行為”理念應(yīng)用以及應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

（一）拆除違法建筑中適用“對(duì)物行政行為”理念的基本設(shè)想

“對(duì)物行政行為”以及“狀態(tài)行為”概念的提出，對(duì)于當(dāng)下拆除違法建筑行政執(zhí)法實(shí)踐中所出現(xiàn)的違法行為人難以確定，導(dǎo)致拆違行政處罰難以作出等難題，將會(huì)產(chǎn)生較好的解決思路。鑒于從事搭建違法建筑物的行為人有可能查明，也確實(shí)存在著無(wú)法查明的情況。無(wú)法查明違法行為人情況主要是如荒野、廢棄的違法建筑物，或者經(jīng)過(guò)多次轉(zhuǎn)手無(wú)法查明違法建造人的違法建筑物，如多次交易的二手房中存在天井等違章搭建。就無(wú)法查明所有權(quán)人的違法建筑物而言，引入“對(duì)物行政行為”和“狀態(tài)責(zé)任”概念后，若通過(guò)查詢規(guī)劃許可文件、向建筑物所在地基層組織了解，以及通過(guò)向建筑物的正在使用方進(jìn)行征詢等方式，綜合確定涉案建筑確屬違法建筑，則該建筑物無(wú)論系由何人進(jìn)行違章搭建，均不具有合法存在的基礎(chǔ)，在違法行為人難以確定的情況下，則可通過(guò)對(duì)物作出行政行為的方式，直接作出行政處罰決定，將該違法建筑物予以拆除，消除違法狀態(tài)，而不涉及具體的相對(duì)人確定的難題。雖然有學(xué)者經(jīng)論證認(rèn)為，“對(duì)物行政行為”在現(xiàn)有法律框架下可以引入，但對(duì)物作出行政行為與現(xiàn)行的《行政處罰法》所規(guī)定的行政處罰系針對(duì)特定的行政相對(duì)人作出仍存在一定的理解差異，鑒于“對(duì)物行政行為”理論有解決實(shí)際問(wèn)題的價(jià)值，可以通過(guò)對(duì)于行政處罰理論進(jìn)行拓寬和修正予以明確。

（二）適用對(duì)物行政行為理論應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

1. 比例原則。比例原則在一定程度上被認(rèn)為是行政法的“帝王條款”，甚至有學(xué)者根據(jù)歐洲法院的判例分析，認(rèn)為比例原則是歐盟行政法中最為重要的法律原則。從行政執(zhí)法角度簡(jiǎn)而言之，比例原則主要要求行政執(zhí)法的措施、強(qiáng)度，應(yīng)當(dāng)與行政違法的過(guò)錯(cuò)和責(zé)任程度相當(dāng)，即遵循“適當(dāng)性”、“必要性”、“相稱性”、“平衡性”等要求。在拆除違法建筑的執(zhí)法程序中，即使適用對(duì)物行政行為的理念，在缺乏陳述申辯的一方相對(duì)人之時(shí)，執(zhí)法也應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。

2. 遵循正當(dāng)程序、用盡其他方式的原則。“對(duì)物行政行為”理念的提出，并不意味著行政機(jī)關(guān)可以不遵循基本的法律程序，而應(yīng)當(dāng)在充分調(diào)查后，仍然無(wú)法確定違法行為人的情況下作為一種更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)予以適用。此外，適用對(duì)物行政行為制度中，除了作出決定拆除違法建筑，還包括如行政檢查制度應(yīng)當(dāng)如何行使等問(wèn)題，筆者認(rèn)為，行政檢查制度的行使，同樣需要遵循正當(dāng)程度的原則，注重保護(hù)行政相對(duì)人的利益。

*任靜遠(yuǎn)，華東政法大學(xué)法學(xué)博士生，上海市第一人民中級(jí)法院法官。