優(yōu)化制度設(shè)計(jì) 縮小立法與執(zhí)法的差距

宋箐

優(yōu)化制度設(shè)計(jì) 縮小立法與執(zhí)法的差距

宋箐＊

2014年7月，上海市政府通過了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市違法建筑治理工作的實(shí)施意見》，9月，上海市人大常委會第15次會議聽取和審議了市政府關(guān)于加強(qiáng)本市城市管理頑癥治理情況的報(bào)告并開展專題詢問，作為今年上海市委的重要課題之一，拆除違法建筑的整治工作為執(zhí)法者和立法者所共同關(guān)注。

誠然，違法建筑問題是城市管理和社會治理中的頑癥與痼疾，暴露在世人眼中的多是行政執(zhí)法中遇到的問題，但從依法行政的角度看，立法層面存在的制度設(shè)計(jì)的不足，也是造成執(zhí)法與立法差距的重要原因。為此，從優(yōu)化制度設(shè)計(jì)的角度，縮小到最終消除立法與執(zhí)法的差距的愿景出發(fā)，思考如何應(yīng)對違法建筑拆除這一城市治理頑癥的相關(guān)問題。

一、制度設(shè)計(jì)層面可能存在的問題

今年5月27日的《解放日報(bào)》上刊登了名為《治理城市頑癥，你用心了嗎》的文章。其中，關(guān)于閘北區(qū)拆違辦處理一起舉報(bào)小區(qū)一樓在天井中搭建陽光房的案例很典型。

該案中，區(qū)拆違辦首先是沒有對舉報(bào)快速及時(shí)的反應(yīng)。他們當(dāng)天就接到了舉報(bào)，但并未在兩小時(shí)內(nèi)到現(xiàn)場查看，而是在五天后，才到舉報(bào)人處了解情況，并稱舉報(bào)一周內(nèi)由他們管，之后就要走房地辦的程序。

其次是肆意解釋違建行為。區(qū)拆違辦在先后兩次告知12345熱線的處理意見時(shí)，先是以搭建材料不是磚頭為由，定論舉報(bào)人舉報(bào)不實(shí)；后是以玻璃頂棚未安裝為由，認(rèn)定該陽光房不是違法建筑。正是這種肆意解釋和不及時(shí)制止，讓搭建者有機(jī)會在舉報(bào)一個(gè)月后將玻璃頂棚順利安裝。

再者，部門之間相互推諉在該案中也很突出。當(dāng)拆違辦不得不承認(rèn)這是違法搭建時(shí)，卻聲明時(shí)間已過，不屬于他們管。之后幾次三番地推卸查處責(zé)任，最終將此案推給了房地部門走程序。從去年11月15日至今，但“陽光房依然‘陽光燦爛’”，強(qiáng)制拆除前的程序還在進(jìn)行中。

這類案件絕非個(gè)案。正如文章中指出的：12345熱線今年1-5月收到的市民有關(guān)違法搭建的投訴已近2萬件，僅5月1日至20日，相關(guān)投訴就有4420個(gè)。在具體執(zhí)行中，有的區(qū)進(jìn)展順利，有的區(qū)快速查處力度不夠，甚至拖拉推諉，使本來可以遏止在萌芽狀態(tài)的新違建，變成了既成事實(shí)的“新難題”。[1]“百姓心聲”欄目[N]. 解放日報(bào)，2014-5-27.

從記者角度看，責(zé)問的是執(zhí)法主體的宗旨意識、工作職責(zé)。但從立法工作者的角度看，我認(rèn)為，在執(zhí)法工作中反映出來的程序違法、職能推諉、任意釋法等操作層面的問題背后，可能在發(fā)現(xiàn)、查處、問責(zé)等環(huán)節(jié)中，存在著制度設(shè)計(jì)層面的問題。

（一）關(guān)于發(fā)現(xiàn)機(jī)制

防患于未然，或者消除在萌芽狀態(tài)，是發(fā)現(xiàn)機(jī)制的立意所在。但現(xiàn)有的舉報(bào)制度不完善、政府部門未盡發(fā)現(xiàn)義務(wù)時(shí)罰責(zé)欠缺。會使發(fā)現(xiàn)機(jī)制雖有多種渠道、多個(gè)部門，仍存在落實(shí)不到位的可能。

首先，多個(gè)舉報(bào)渠道可能帶來職能部門相互推諉。多渠道的舉報(bào)因相互之間缺乏制約和監(jiān)督的機(jī)制，也缺乏信息溝通和整合的平臺，不能起到重視度疊加和增強(qiáng)的效果，反而是分散和削弱了。某種程度上，多個(gè)舉報(bào)渠道，讓政府相關(guān)部門各行其事，有了相互推諉的空間。

其次，舉報(bào)方?jīng)]有知情權(quán)、救濟(jì)權(quán)和嚴(yán)格受保密的權(quán)利，這使執(zhí)法部門的行為缺乏有效監(jiān)督。比如：舉報(bào)后會進(jìn)入怎樣的處理流程、相應(yīng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是什么，舉報(bào)方有哪些權(quán)利等等，在舉報(bào)時(shí)沒有告知的規(guī)定，舉報(bào)人難以監(jiān)督舉報(bào)事件的進(jìn)展。又比如：現(xiàn)有法律對被舉報(bào)方規(guī)定了多種法定救濟(jì)權(quán)，但對于舉報(bào)方，卻沒有相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。一旦行政部門不作為，或者濫作為，則舉報(bào)人除了繼續(xù)舉報(bào)外，沒有其他救濟(jì)途徑。還有，實(shí)名舉報(bào)常常被認(rèn)為是不需要保密的，由此泄露舉報(bào)人的信息和訴求，讓舉報(bào)制度喪失了良性運(yùn)作的基礎(chǔ)。

再次，政府部門未盡發(fā)現(xiàn)責(zé)任時(shí)，沒有相應(yīng)的罰則。新的實(shí)施意見明確了“巡查發(fā)現(xiàn)”的職能主體是物業(yè)服務(wù)企業(yè)、網(wǎng)格監(jiān)督員和區(qū)（縣）拆違辦。其中，僅對物業(yè)服務(wù)企業(yè)規(guī)定了失職的處罰和罰責(zé)，比如通報(bào)批評、納入誠信檔案等，但對后兩者，尤其是區(qū)（縣）拆違辦，在細(xì)化其“跟蹤媒體曝光、群眾信訪，對接熱線，實(shí)時(shí)錄入”，以及明確其“對正在搭建的違法建設(shè)行為，要2小時(shí)內(nèi)到現(xiàn)場處置、2天內(nèi)反饋進(jìn)展、半月內(nèi)反饋結(jié)果的時(shí)限和責(zé)任要求”[1]《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市違法建筑治理工作的實(shí)施意見》第三點(diǎn)第（七）項(xiàng)。的同時(shí)，卻沒有相應(yīng)的罰責(zé)。而實(shí)踐中，不少案例正是因?yàn)閰^(qū)（縣）拆違辦的不作為或者濫作為，才久拖不決。前面舉的案例，就是一個(gè)典型。

（二）關(guān)于查處機(jī)制

新出臺的《實(shí)施意見》的核心之一，是要“快速查處拆除正在搭建的違法建筑，確保新賬不欠”。如我們所知道的，快速拆除與走程序拆除在完成時(shí)間和針對的違章性質(zhì)上都有很大不同。而執(zhí)法部門對兩種程序有事實(shí)上的選擇權(quán)。在許多案例中，我們看到的是因拆違部門任意解釋或是不作為，使一些新建在建的違法建筑拖成了已建違章，讓新賬變成了舊賬。這其中，有法律規(guī)范中存在的問題，也有對查處部門監(jiān)管不足的問題。

1. 現(xiàn)有法律規(guī)范中存在的問題。

一是關(guān)于“限期”和“逾期”的時(shí)間計(jì)算。強(qiáng)制拆除是以“限期責(zé)令拆除而拒不拆除”或者“逾期不拆除”為前置條件發(fā)生的。但限期、逾期如何計(jì)算，并不明確。

實(shí)踐中，《行政處罰決定書》會有“自收到?jīng)Q定書之日起＊日內(nèi)自行拆除違法搭建的建筑物/構(gòu)筑物，逾期不拆除的，本機(jī)關(guān)可以依法申請區(qū)人民政府組織強(qiáng)制拆除”的表述。那么，限期應(yīng)是“＊日之內(nèi)”，逾期應(yīng)是“＊日之后”，強(qiáng)制拆除應(yīng)可在“＊日之后”啟動。但實(shí)際情況并非如此。幾乎所有的行政執(zhí)法部門都是在決定書中規(guī)定的“限期”過后，加上處罰相對人訴訟權(quán)利窮盡后，才算“逾期”。由此，逾期究竟指決定書上的期限還是訴訟權(quán)利結(jié)束時(shí)的期限，并不明確。同時(shí)，如果“限期”與“逾期”是強(qiáng)制拆除的或選項(xiàng)，即只要滿足一種情況，就可實(shí)施強(qiáng)制拆除，則兩種情況會因?yàn)橛?jì)算時(shí)間的不同，而出現(xiàn)不同的起算點(diǎn)。

這一時(shí)間計(jì)算，不但事關(guān)強(qiáng)制拆除的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而且在實(shí)施意見新增加的幾項(xiàng)查處規(guī)定中，也都關(guān)系到處罰時(shí)間的起算點(diǎn)。比如：第十一項(xiàng)關(guān)于違法建設(shè)當(dāng)事人處以罰款的起算點(diǎn)、第十四項(xiàng)何時(shí)將違建當(dāng)事人納入黑名單、第十五項(xiàng)拆違實(shí)施部門何時(shí)出具書面告知書等。

二是關(guān)于《行政強(qiáng)制法》第44條的規(guī)定[2]《行政強(qiáng)制法》 第44條 對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。。首先，該項(xiàng)規(guī)定未對新建在建和已建違章的情況作區(qū)分。同時(shí)，作為強(qiáng)制拆除的法定程序，它與現(xiàn)有的部門法律中關(guān)于強(qiáng)制拆除的專門規(guī)定的關(guān)系，也需要厘清和明確。比如：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64[3]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條 未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。和68[4]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條 城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。條，《水法》第65條[5]《水法》第65條 在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，或者從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)原狀；逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處一萬元以上十萬元以下的罰款。未經(jīng)水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)同意，擅自修建水工程，或者建設(shè)橋梁、碼頭和其他攔河、跨河、臨河建筑物、構(gòu)筑物，鋪設(shè)跨河管道、電纜，且防洪法未作規(guī)定的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)；逾期不補(bǔ)辦或者補(bǔ)辦未被批準(zhǔn)的，責(zé)令限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物；逾期不拆除的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處一萬元以上十萬元以下的罰款。雖經(jīng)水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)同意，但未按照要求修建前款所列工程設(shè)施的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令限期改正，按照情節(jié)輕重，處一萬元以上十萬元以下的罰款。、《公路法》第81條[6]《公路法》第81條 違反本法第五十六條規(guī)定，在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者擅自埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的，由交通主管部門責(zé)令限期拆除，并可以處五萬元以下的罰款。逾期不拆除的，由交通主管部門拆除，有關(guān)費(fèi)用由建筑者、構(gòu)筑者承擔(dān)。中都有相關(guān)的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑的授權(quán)規(guī)定。《行政強(qiáng)制法》出臺后，使得違法建筑的行政執(zhí)法在既有行政處理程序的基礎(chǔ)上，又多了一個(gè)執(zhí)行程序。且不說專門法與一般法適用原則上應(yīng)如何遵循的問題，單是執(zhí)行程序的疊加，就會使一個(gè)違法建筑從發(fā)現(xiàn)到查處，再到強(qiáng)制拆除，時(shí)限可以由數(shù)月延長至數(shù)年，這其中的行政執(zhí)法成本、社會成本都不堪負(fù)重。與新建違法建筑的速度相比，更是望塵莫及。再有，從程序規(guī)定的銜接上，關(guān)于《行政訴訟法》第44條中“訴訟不停止執(zhí)行”[7]《行政訴訟法》第44條 訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。的原則規(guī)定，與《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定的將提起行政訴訟作為不能執(zhí)行的條件之一，存在不一致處。

三是關(guān)于執(zhí)法中，法律法規(guī)適用的隨意性。比如案例中，拆除違法建筑，直接相關(guān)的法規(guī)是《拆除違法建筑若干規(guī)定》，而非《住宅物業(yè)管理規(guī)定》。某種程度上，這兩個(gè)法規(guī)在拆除違法建筑的內(nèi)容規(guī)定上，類似特別法與一般法的關(guān)系。違法建筑的拆除只是物業(yè)管理中的一項(xiàng)內(nèi)容。尤其對于新建在建違章，應(yīng)由拆違辦依照《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》快速執(zhí)法。然而實(shí)踐中，拆違辦可以通過職能推諉、故意拖延的方式，終將責(zé)任推到了房地部門，由后者按照《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》的程序，例行半年至一年的時(shí)間將違章拆除。由此造成的執(zhí)法程序的延長和職責(zé)分工的爭議，明顯有悖于“快速查處，嚴(yán)格執(zhí)法”的目標(biāo)。這種因相互推諉而導(dǎo)致法律法規(guī)適用上“舍近求遠(yuǎn)”“以一般代替特殊”的情況，需要引起重視。

2. 對查處部門的監(jiān)管不足。

一是查處部門有責(zé)無罰。比如新增加的“禁止違法建筑用于生產(chǎn)經(jīng)營”的規(guī)定，要求拆違實(shí)施部門要“書面告知”相關(guān)行政部門，由后者根據(jù)各自職權(quán)再做處罰，但并未對拆違實(shí)施部門不告知或者告知不當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的不作為或者濫作為時(shí)的罰責(zé)，也沒有權(quán)利相對人的監(jiān)督或者權(quán)利追溯條款。

二是執(zhí)法過程與成本計(jì)算缺乏透明和公開，執(zhí)法效率少人問津。立法中，對違章拆除有明確的程序性規(guī)定。但執(zhí)法時(shí)，因執(zhí)法過程的非透明化，使程序執(zhí)行的公正公平性缺乏有效監(jiān)督，各類因拖延而增加的成本（比如維權(quán)成本、影響消除成本、拆除成本等）無法考量、難以追責(zé)。

（三）關(guān)于考核問責(zé)和社會監(jiān)督機(jī)制

再好的制度，關(guān)鍵在于執(zhí)行。從這一角度看，對執(zhí)法部門的考核問責(zé)很重要。同時(shí)，正如十八屆三中全會決定中提出的，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，才是把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子的根本之策。在這兩方面的制度設(shè)計(jì)中，目前的《實(shí)施意見》存在以下問題：

一是考核問責(zé)的主體是內(nèi)循環(huán)[1]《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市違反建筑治理工作的實(shí)施意見》第（十八）項(xiàng)。，即由拆違辦來統(tǒng)計(jì)情況和報(bào)送市和區(qū)（縣）政府以及相關(guān)部門，那么，同樣作為拆違工作主體的拆違辦，誰來監(jiān)督它的作為呢？

二是社會監(jiān)督的規(guī)定，側(cè)重于日常宣傳和提升意識[2]《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市違反建筑治理工作的實(shí)施意見》第（十九）項(xiàng)。，但并未賦予群眾實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督權(quán)，比如舉報(bào)者的知情、追溯權(quán)；違法建筑不能實(shí)施拆除時(shí)主管部門的認(rèn)定應(yīng)向社會公示的規(guī)定；公眾對執(zhí)法過程、執(zhí)行成本的監(jiān)督權(quán)等。

三是執(zhí)法部門對違建者宣傳教育的工作未提及。法制宣傳和教育，是要解決相對人“知其所以然”的問題，目的是長效管理。這應(yīng)是執(zhí)法中的應(yīng)有內(nèi)容。但因法律沒有義務(wù)規(guī)定，也沒有責(zé)任追究，執(zhí)法部門并不關(guān)注，執(zhí)法效果的長效性也難以實(shí)現(xiàn)。

二、思考與建議

以上列舉了執(zhí)法過程中，從發(fā)現(xiàn)、到查處、再到問責(zé)與監(jiān)督各個(gè)環(huán)節(jié)可能存在的制度問題。這些問題，使立法與執(zhí)法存在差距。有鑒于此，第二部分，我想從完善立法工作，優(yōu)化制度設(shè)計(jì)的角度，談三方面建議。

（一）整合資源

1. 舉報(bào)渠道要整合。要加大舉報(bào)渠道的宣傳力度和評價(jià)體系建設(shè)。實(shí)行舉報(bào)反饋和評價(jià)制度，讓各個(gè)舉報(bào)渠道在公眾給予評價(jià)的監(jiān)督下，發(fā)揮最大作用。同時(shí)，在明確不同渠道分工的同時(shí)，要實(shí)現(xiàn)不同渠道間的信息共享和相互監(jiān)督。

2. 信息共享平臺要建立。實(shí)現(xiàn)各執(zhí)法主體建立的制止和查處違法建筑信息平臺間的信息互通或者交換，以及數(shù)據(jù)的共享，充分發(fā)揮不同執(zhí)法主體的優(yōu)勢，共同解決執(zhí)法中的難點(diǎn)。

（二）完善立法

1. 完善舉報(bào)制度。賦予舉報(bào)人知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、救濟(jì)權(quán)。對于舉報(bào)屬實(shí)的，舉報(bào)人有權(quán)利對政府部門的執(zhí)法行為知曉進(jìn)展情況，并進(jìn)行監(jiān)督。對于行政部門的不作為或者不當(dāng)作為，舉報(bào)人有向其上級部門或者監(jiān)察部門反映投訴的權(quán)利，也可提起行政復(fù)議或者行政訴訟。對于行政部門執(zhí)法不力或者過輕的行為，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的規(guī)定舉報(bào)人的救濟(jì)權(quán)。對于未盡保密義務(wù)的部門和責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)加大責(zé)任追究力度。

2. 用好《立法法》的相關(guān)規(guī)定，破解《行政強(qiáng)制法》第44條的實(shí)施困境?！缎姓?qiáng)制法》第44條中，雖列舉了三類強(qiáng)制拆除對象，但對其各自內(nèi)涵并未做細(xì)化，且籠而統(tǒng)之地適用一種程序。這使違法建筑的拆除，尤其是新建在建違法建筑的及時(shí)制止有法難依。為此，建議通過法律解釋、法律詢問或者修改法律的途徑，明確第44條中所列建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施的內(nèi)涵，以及它們與新建在建的違法建筑的關(guān)系同時(shí)，區(qū)分不同的強(qiáng)拆對象，設(shè)置不同的處理程序。比如：三類強(qiáng)制拆除對象的內(nèi)涵，可根據(jù)《立法法》第43條[3]《立法法》第43條 國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求。的規(guī)定，由地方人大常委會提出法律解釋要求；也可以根據(jù)《立法法》第55條[4]《立法法》第55條 全國人民代表大會常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)可以對有關(guān)具體問題的法律詢問進(jìn)行研究予以答復(fù)，并報(bào)常務(wù)委員會備案。的規(guī)定，由地方人大常委會提起“法律詢問”。對于程序的適用，可以通過適時(shí)的法律修改，根據(jù)三類不同的適用對象，區(qū)分不同的處理程序；也可以在《行政強(qiáng)制法》未作修改前，通過法律解釋的途徑，明確區(qū)分不同的處理程序。

3. 明確法律法規(guī)的適用原則。目前，關(guān)于強(qiáng)制拆除的查處程序，存在部門法與行政強(qiáng)制法的不同程序規(guī)定。這使實(shí)踐中存在執(zhí)法部門選擇適用法律法規(guī)的問題。鑒于《立法法》第5章已明確了法律適用的原則，如第83條[5]《立法法》第83條：“同一機(jī)關(guān)制定的法律，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。和第85條第1款[6]《立法法》第85條第1款：“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人大代表大會常務(wù)委員會裁決”。的規(guī)定，以及《立法法（草案）》說明中第7點(diǎn)明確的適用規(guī)則[7]關(guān)于《中華人民共和國立法法（草案）》的說明第七點(diǎn)“關(guān)于適用規(guī)則：同位法中特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；同位法中新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定；法律之間不一致，執(zhí)行機(jī)關(guān)不能根據(jù)效力高低確定如何適用時(shí)，應(yīng)由有關(guān)機(jī)關(guān)對如何適用作出裁決?！鳖櫚喝?，2000年3月9日在第九屆全國人民代表大會第三次會議上。，為更好地明確和厘清同位法之間的關(guān)系，建議根據(jù)《立法法》第85條第1款的規(guī)定，由全國人大常委會適時(shí)裁決。

在裁決之前，根據(jù)《立法法》中的“適用”原則推定，現(xiàn)有的部門法與《行政強(qiáng)制法》均由同一機(jī)關(guān)即全國人大常委會制定，在適用上，特別勝于一般，而后是新法勝于舊法，為此，在對于強(qiáng)制拆除違法建筑這一事項(xiàng)上有不一致的規(guī)定時(shí)，部門法應(yīng)優(yōu)先于強(qiáng)制法的規(guī)定適用。目前，上海市的《實(shí)施意見》中明確了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為拆違工作的上位法直接依據(jù)，并作為新建在建行為的強(qiáng)制拆除的法定依據(jù)，即是遵循了這一法律適用的原則。

鑒于法律法規(guī)的適用，在執(zhí)法中是一個(gè)很關(guān)鍵的因素，它意味著執(zhí)法主體是否有權(quán)、會以怎樣的程序和效率進(jìn)行執(zhí)法。適用的隨意性會造成執(zhí)法成本增加、行政效率降低、政府公信力下降的不良后果。為此，除了遵循《立法法》中“適用”的原則外，筆者還建議，隨著我國法律體系的健全完備，國家與地方立法框架中，應(yīng)增加系統(tǒng)性研究。同時(shí)，在制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)立法的首要性，即應(yīng)在立法中直接明確執(zhí)法的適用，或者在同階位的法律法規(guī)中，就相互之間的關(guān)系有一個(gè)明確，而非由執(zhí)法主體自行決定或是根據(jù)《立法法》推定法律法規(guī)的適用。

4. 明確“訴訟不停止執(zhí)行”有條件的適用于強(qiáng)制拆除違法建筑程序。筆者認(rèn)為，在未區(qū)分建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施三類強(qiáng)拆對象適用不同程序前，《行政強(qiáng)制法》第44條要求復(fù)議訴訟期間停止執(zhí)行的規(guī)定，有商榷之處。首先，實(shí)踐中不少當(dāng)事人利用這一條規(guī)定，利用訴訟救濟(jì)權(quán)的行使來阻卻行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制拆除，故意拖延時(shí)間，致使一些事實(shí)認(rèn)定上并不復(fù)雜的違法搭建行為，因走程序要?dú)v經(jīng)數(shù)年的時(shí)間才能徹底消除，這明顯有違行政效率原則。其次，如果當(dāng)事人按照第44條規(guī)定在法定期限內(nèi)申請復(fù)議或提起訴訟時(shí)，行政機(jī)關(guān)不可以實(shí)施強(qiáng)制拆除這一限制性效果，與行政機(jī)關(guān)依照第53條規(guī)定申請法院強(qiáng)制執(zhí)行是一樣的，這與第44條授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以實(shí)施強(qiáng)制拆除的立法初衷似也不一致。再次，立法作為權(quán)益博弈的產(chǎn)物，應(yīng)在保護(hù)公共利益和保護(hù)當(dāng)事方個(gè)體利益間取其平衡。正如日本學(xué)者鹽野宏所說：是否適用訴訟期間停止執(zhí)行的判斷，最終在于在訴訟過程中如何平衡防止原告方面的現(xiàn)狀利益的惡化和行政機(jī)關(guān)方面的盡早實(shí)現(xiàn)公共利益的需求，該兩方面要求的認(rèn)定需要綜合對比，才能得出合理的結(jié)果。[1]鹽野宏，行政救濟(jì)法[M]，楊建順，譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年。最后，就行政機(jī)關(guān)而言，訴訟期間不停止執(zhí)行，維護(hù)的正是行政行為的權(quán)威度和公信力。從依法行政的角度看，行政機(jī)關(guān)確應(yīng)勇于和敢于擔(dān)當(dāng)，正確行使行政權(quán)力，樹立行政權(quán)威，而非依賴司法公信力以維護(hù)行政行為的正當(dāng)性和公正性。為此，建議全國人大常委會作為《行政強(qiáng)制法》的制定機(jī)關(guān)，適時(shí)以法律解釋的方式，對第44條區(qū)別適用對象，有條件的適用《行政訴訟法》中的“訴訟不停止執(zhí)行”原則。

5. 要在立法中明確執(zhí)法主體的法制宣傳和教育責(zé)任。執(zhí)法過程本身，即是重要的法制宣傳與教育過程。規(guī)范執(zhí)法、明確執(zhí)法主體的法律宣傳和教育責(zé)任，以及讓立法部門參與到執(zhí)法績效的考評中來，將有助于加強(qiáng)法制宣傳和教育工作。為此，建議將這兩項(xiàng)工作作為執(zhí)法的必經(jīng)程序加以立法規(guī)定，并在將來的執(zhí)法檢查和法規(guī)后評估工作中，對執(zhí)法部門的法制宣傳和教育工作進(jìn)行專項(xiàng)測評。

6. 要制約（限制）執(zhí)法中的任意“釋義”現(xiàn)象。盡管在《立法法》中明確了執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有條文的釋義權(quán)，但其執(zhí)法過程中的執(zhí)法行為本身，就是對條文的“行為釋義”。因此，如果因其對適用范圍和定義給予錯(cuò)誤的釋義而導(dǎo)致不執(zhí)法或者濫用執(zhí)法，對于個(gè)案當(dāng)事人和類案執(zhí)法機(jī)關(guān)及當(dāng)事人都會產(chǎn)生惡劣影響。建議在今后制訂法規(guī)時(shí)，增加對執(zhí)法主體此類行為的責(zé)任追究條款。

與此同時(shí)，前述問題中提到了現(xiàn)有法律法規(guī)中關(guān)于限期和逾期的起算時(shí)間并不明確，這將造成執(zhí)法部門在采取強(qiáng)制拆除措施時(shí)的隨意性和可選擇性。為此，建議立法部門就限期和逾期做一明確的法律解釋，并在執(zhí)法司法中統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，讓公眾知曉。

7. 要增加對執(zhí)法部門的罰則規(guī)定。在前面的問題中，提到了不少執(zhí)法部門有責(zé)無罰的情況，比如發(fā)現(xiàn)機(jī)制和查處機(jī)制中拆違辦及拆違實(shí)施部門不作為時(shí)無責(zé)任追究。與此同時(shí)，還有一種新建在建違章因行政執(zhí)法部門的緣故拖成了已建違章的情況，同樣沒有責(zé)任追究。鑒于執(zhí)法部門的不作為和濫作為，都會對當(dāng)事方和社會造成惡劣影響，為此，建議增加追責(zé)條款和糾錯(cuò)程序加以打擊和杜絕。

（三）健全監(jiān)督體系

1. 加強(qiáng)公眾監(jiān)督。一方面，打破考核問責(zé)的內(nèi)循環(huán)機(jī)制，讓公眾參與其中，讓權(quán)力在人民監(jiān)督下運(yùn)行。包括明確執(zhí)法部門有義務(wù)將關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)的工作推進(jìn)記錄在案，有據(jù)可查；明確將執(zhí)法成本的公開和最優(yōu)化，作為反對形式主義、官僚主義的重要內(nèi)容；以及借鑒法院裁判文書全面上網(wǎng)接受公眾監(jiān)督的做法，將拆違立案的事項(xiàng)和處理流程在網(wǎng)上公開，將執(zhí)法成本在網(wǎng)上曬清單，杜絕執(zhí)法中的故意拖延、相互推諉和不作為、濫作為的現(xiàn)象。

另一方面，完善監(jiān)督制約機(jī)制。比如增加舉報(bào)人監(jiān)督舉報(bào)部門的途徑；行政行為利害關(guān)系人在行政部門不作為或者濫作為情況下申請補(bǔ)償?shù)木葷?jì)途徑；不公開執(zhí)法過程和執(zhí)法成本的追責(zé)制度等。尤其是在賦予行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)力的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保相對人和利害關(guān)系人的救濟(jì)權(quán)利保障，并將執(zhí)法過程置于公眾的監(jiān)督下。

2. 加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，探索法規(guī)的跟蹤執(zhí)法檢查。一部法規(guī)在實(shí)施滿一年后，立法機(jī)關(guān)會對法規(guī)的實(shí)施情況進(jìn)行執(zhí)法檢查，但檢查情況中列舉的問題及建議，在相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出整改意見后，即告結(jié)束。對整改情況如何，缺乏后續(xù)跟蹤。事實(shí)上，法規(guī)實(shí)施有一定階段性：頭一年一般是貫徹宣傳年，執(zhí)法部門會較為盡心地貫徹實(shí)施，問題雖多，但執(zhí)行力在。其后幾年，隨著老的法規(guī)執(zhí)行有套路了，執(zhí)行中的問題便會漸漸視而不見。有些處于特定背景下制定出臺的法規(guī)，階段性更明顯。比如《拆除違法建筑若干規(guī)定》，這部法規(guī)在2010年上海承辦世博會時(shí)起到了立竿見影的作用，那一年的拆除違法建筑力度也是最大的。但之后，執(zhí)法的力度逐年遞減，而針對這一法規(guī)的執(zhí)法檢查，卻無后續(xù)。作為立法機(jī)關(guān)，孕育一部法規(guī)固然是其本職工作，維護(hù)法規(guī)應(yīng)有的生命力也應(yīng)當(dāng)是其職責(zé)所在。而這一點(diǎn)，不應(yīng)只是體現(xiàn)在適時(shí)的修改上，一定程度上，監(jiān)督和定期檢查執(zhí)法者對法規(guī)的實(shí)施，有助于保持法規(guī)鮮活的生命力。

所謂良法善治理，已明確了立法與執(zhí)法之間唇亡齒寒、不可偏廢的關(guān)系。違法建筑既是頑癥，非一朝一夕、一招一式就可以消除。但我相信，優(yōu)化制度設(shè)計(jì)，為執(zhí)法提供更好的依據(jù)和更科學(xué)的程序，不失為破解難題的出路。

*宋箐，上海市浦東新區(qū)政府法制辦主任。