量刑階段的證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)問題探討

趙恒

（中國人民大學(xué) 北京 100872）

量刑階段的證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)問題探討

趙恒

（中國人民大學(xué) 北京 100872）

量刑與定罪有著不同的司法功能，在量刑階段，尋求設(shè)計(jì)與之相適應(yīng)的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)以及證據(jù)規(guī)則等制度內(nèi)容，是我國定罪量刑程序分離改革過程中的重要組成部分。在深化司法改革大背景下，結(jié)合新《刑事訴訟法》增加“排除合理懷疑”的證明基本要求、擴(kuò)寬當(dāng)事人參與法庭調(diào)查與辯論范圍、建立量刑建議制度等內(nèi)容，可以得出，在量刑階段建立相對獨(dú)立的證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任等制度，既有其必要性，也有其可行性。

量刑；證明責(zé)任；證明標(biāo)準(zhǔn)；程序分離

一、問題的引出：定罪量刑程序分離改革

2013年12月23日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱新常見罪量刑意見），針對常見罪的量刑問題，落實(shí)我國長期貫徹的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在量刑尺度標(biāo)準(zhǔn)化、量刑活動(dòng)公開化的基礎(chǔ)上，逐漸實(shí)現(xiàn)定罪與量刑程序分離的改革，從而促使定罪裁量權(quán)與量刑裁量權(quán)相協(xié)調(diào)。例如，針對未成年人犯罪案件，就已滿十四周歲不滿十六周歲、已滿十六周歲不滿十八周歲的不同年齡階段，綜合考慮犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，從寬處罰，分別減少基準(zhǔn)刑的30%-60%和10%-50%，正是體現(xiàn)新《刑事訴訟法》第266條確立的“對犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則”。又如，對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的、對于當(dāng)事人根據(jù)《刑事訴訟法》第277條達(dá)成刑事和解協(xié)議的，可以分別作出減少一定基準(zhǔn)刑的量刑裁量。

該意見要求客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢的變化，堅(jiān)持定性分析與定量分析相結(jié)合依次確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑和宣告刑，既是對我國既有量刑改革的總結(jié)，也是提出了更為健全、細(xì)致的司法裁量指南，在整個(gè)深化司法改革的大環(huán)境中，其意義顯而易見。這些規(guī)定的出臺(tái)，實(shí)際上反映出我國的刑事司法改革路徑在轉(zhuǎn)變，不再僅僅是單純關(guān)注國家和被告人之間的追訴與被追訴的關(guān)系，也更為關(guān)注被害人的利益及其合理的愿望訴求。一方面，這是我國在踐行“尊重和保障人權(quán)”的刑事司法任務(wù)，另一方面，也是國家司法理念的進(jìn)步，既注重刑罰個(gè)別化甚至非刑罰化，也注重定罪量刑程序不同階段的不同司法任務(wù)，量刑之作用從最初的可有可無、難得重視到如今重要性倍升，是刑事司法進(jìn)步的重要表現(xiàn)。

（一）量刑程序分離改革的必然性：司法職能差異。

新《刑事訴訟法》中增設(shè)和完善的訴訟制度為量刑程序分離改革提供了行之有效的輔助制度支持，保證改革具有可行性、適用性。然而，我國當(dāng)前的程序分離改革效果是有限的，因此，深化量刑程序改革成為司法實(shí)踐的必然要求。在此前提下，首先應(yīng)當(dāng)明確程序改革的理論基礎(chǔ)即定罪與量刑具有各自相對獨(dú)立的價(jià)值和功能，具體而言：在定罪程序中，確定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪是整個(gè)程序的焦點(diǎn)、核心，在此前提下，必須保障被告人面對國家公訴機(jī)關(guān)的追訴能夠有足夠的時(shí)間、空間和條件來抵抗國家追訴機(jī)關(guān)的追訴活動(dòng)，換言之，在這一階段，防止被告人的權(quán)利受到公權(quán)力的不當(dāng)侵害、保證守法公民不被誣陷入獄成為這一程序的主題，因而，對被告人權(quán)益的保護(hù)力度自然需要在對被害人保護(hù)力度之上。然而，如果說定罪階段是為了維護(hù)國家法益、制裁被告人使其承受應(yīng)有的懲罰，更是為了防止公權(quán)力對人權(quán)肆意侵害而必須加以制約，那么，在量刑階段，國家利益就不能再獲得如此強(qiáng)勢的地位，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)Ρ桓嫒伺c被害人平等保護(hù)，特別是對后者權(quán)益的尊重，對被害人遭受之損失和有關(guān)法益被修復(fù)之成本等方面的關(guān)注，這些都必須在量刑階段得到充分的體現(xiàn)和保障，唯有此，人權(quán)理念才得以在刑事訴訟中被執(zhí)行。否則，良性的公正性、合理性乃至合法性均無穩(wěn)固根基。也即，被告人與被害人的權(quán)利保護(hù)優(yōu)先性在不同階段側(cè)重點(diǎn)不同。這實(shí)際上也是對這一傳統(tǒng)觀念的反思：將審判僅僅視為處理國家與犯罪人之間關(guān)系的手段，而忽視了賦予被害人應(yīng)有之訴訟地位并允許其適當(dāng)參與。

（二）證明責(zé)任等內(nèi)容：須體現(xiàn)量刑階段特殊司法功能之要求。

“定罪階段需要解決的是被告事實(shí)上有無犯下被指控的罪行，控辯雙方提交給法院的應(yīng)當(dāng)僅僅是與犯罪事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，被告人背景資料、社會(huì)對其評價(jià)、以及其他環(huán)境因素不能夠用來作為該被告是否實(shí)際犯下罪行的證據(jù)。而量刑階段需要解決的是已經(jīng)被證實(shí)犯罪的被告人應(yīng)當(dāng)受到什么樣的社會(huì)評價(jià)和懲罰。在這個(gè)程序中，被告的個(gè)人品行、將來的社會(huì)危害性、以及被害人態(tài)度就是量刑需要考慮的因素”[1]。在兩個(gè)程序中，因其司法功能期待不同，在具體的裁定適用標(biāo)準(zhǔn)、可以引入的材料范圍、證據(jù)規(guī)則等方面也存在差異?！霸V訟邏輯上的先后是兩者相互獨(dú)立的理論基礎(chǔ)，量刑所依據(jù)的事實(shí)信息、適用的證明規(guī)則與定罪的不同則是兩者互相獨(dú)立的基本理由。定罪依據(jù)無罪推定及反對強(qiáng)迫自證其罪原則，量刑則遵循罪刑相適應(yīng)原則，強(qiáng)調(diào)刑法個(gè)別化”[2]。將這兩種差異較多的活動(dòng)置于同一程序下展開，往往會(huì)顧此失彼，而現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的則是重定罪輕量刑的現(xiàn)象，自然也難以取得良好的審判效果。

在中國傳統(tǒng)司法審判模式下，定罪量刑程序有不同的司法功能，刑事審判往往重視定罪階段的審理，而就量刑階段，無論是司法機(jī)關(guān)還是被追訴主體都未能給予充分重視，進(jìn)言之，即使存在一定的量刑活動(dòng)，那么量刑活動(dòng)適用的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)乃至證明規(guī)則等問題，絕大多數(shù)也只是參照定罪活動(dòng)相關(guān)規(guī)定來實(shí)施的。在我國司法改革大潮流中，這樣的量刑審判活動(dòng)已經(jīng)難以適應(yīng)保障人權(quán)、限制國家權(quán)力等司法目標(biāo)，也不利于保護(hù)被告人、被害人等主體的合法權(quán)益。因此，一方面，定罪量刑程序分離改革勢在必行，另一方面，如果想要在量刑階段取得預(yù)期的司法改革效果，就必須根據(jù)量刑的特殊司法職能預(yù)期而設(shè)置與之相適應(yīng)的證明責(zé)任分配原則、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明規(guī)則等。只有這樣，才能保障程序分離改革不斷深化而成效顯著。

二、量刑階段相對特殊性：證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)與證據(jù)規(guī)則

實(shí)際上，“理論界與實(shí)務(wù)界對量刑程序模式的選擇存在兩種觀點(diǎn)，即隔離式量刑程序（又稱獨(dú)立量刑程序）與相對獨(dú)立的量刑程序。兩種模式的基本區(qū)別在于對定罪與量刑兩個(gè)環(huán)節(jié)如何進(jìn)行區(qū)分和區(qū)別處理”[3]。但無論哪一種主張，均從一個(gè)共同認(rèn)知點(diǎn)出發(fā)的：定罪與量刑程序具有不同的司法功能。前文提及定罪量刑程序不同的職能目標(biāo)和司法期待，而且量刑程序較之定罪程序的特點(diǎn)，一是需引入的主體較多，二是需引入的證據(jù)材料范圍較廣。這兩種程序在適用具體的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則時(shí)，也就有了特殊性的要求。

（一）證明責(zé)任在定罪階段與量刑階段區(qū)別適用。

定罪階段證明被告人有罪的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有追訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，這是法治國家的“無罪推定”原則的必然要求。然而，在量刑階段，控辯雙方均須要提交支持己方主張的證據(jù)材料，被害人等主體參與進(jìn)來表達(dá)其對被告人處刑的看法，也需要提交一定的意見材料。在這里，嚴(yán)厲的刑事對抗性色彩消褪，更多的是各方主體如何在平等的程序中證明其主張來獲得對其有利的裁判。量刑程序本身就是綜合控辯雙方、被害人、犯罪案件影響程度、恢復(fù)犯罪破壞需要投入的成本等一系列因素基礎(chǔ)上做出的。第一，它依賴于訴訟主體各方充分提交證據(jù)材料，法官依法定之規(guī)則和程序?qū)@些證據(jù)加以衡量，判斷孰輕孰重。第二，從現(xiàn)有盡可能全面的證據(jù)出發(fā)，它本身依賴法官主觀感受、內(nèi)心確信、司法認(rèn)知和日常生活經(jīng)驗(yàn)等，而這些內(nèi)容是不能被數(shù)字化衡量的。因此，基于訴訟平等原則等考慮，在量刑階段則適用誰主張誰舉證的分配原則。

然而，這樣的責(zé)任分配原則與我國既有刑事法律規(guī)定并不相符。這也成為改革既有證明責(zé)任分配制度的重要原因。根據(jù)新《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！北緱l款確立的是偵查、司法機(jī)關(guān)承擔(dān)著收集證明被告人有罪無罪、罪輕罪重的證據(jù)的法定責(zé)任，實(shí)際上也就承擔(dān)起證明被告人有罪無罪、罪輕罪重的證明責(zé)任。“六部委關(guān)于實(shí)施《刑事訴訟法》若干問題的規(guī)定”第24條明確：“人民檢察院向人民法院提起公訴時(shí),應(yīng)當(dāng)將案卷材料和全部證據(jù)移送人民法院,包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料,證人改變證言的材料,以及對犯罪嫌疑人、被告人有利的其他證據(jù)材料。”該條款要求檢察機(jī)關(guān)在移送案卷材料和證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)移送對被追訴方有利的證據(jù)材料，實(shí)際上也是對偵查、公訴機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)證明責(zé)任的擴(kuò)大化規(guī)定。最高法刑訴解釋、最高檢刑訴規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容也與之相同。而與之相比較，被告方承擔(dān)之責(zé)任則相對少得多，除了新《刑事訴訟法》賦予被追訴人之訴訟權(quán)利以外，他不承擔(dān)證明其有罪的責(zé)任。然而，這并不意味著他不可以舉證來證明其無罪，更不意味著他不能夠搜集證據(jù)來證明其應(yīng)受較輕的量刑制裁。

但是，不得不指出的是，《刑事訴訟法》將證明被告人有利的證明責(zé)任也交由偵查與司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，有其歷史淵源。第一，我國超國家職權(quán)主義的歷史傳統(tǒng)，無論是長期封建社會(huì)還是在近現(xiàn)代，該傳統(tǒng)影響深遠(yuǎn)，它認(rèn)為國家公權(quán)力有能力也有義務(wù)大包大攬，在刑事追訴中就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起核心作用；第二，被追訴方一直未能獲得訴訟主體的地位，享有權(quán)利有限，甚至出現(xiàn)的情形是，被追訴方是作為訴訟客體出現(xiàn)在刑事偵查、審判活動(dòng)中的，這是傳統(tǒng)大陸法系傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟模式的典型弊端之一，也是我國長期封建社會(huì)的司法歷史遺留的典型頑疾；第三，與追訴方享有強(qiáng)大國家公權(quán)力作后盾相比，被追訴方無論是在調(diào)查證據(jù)還是在法庭辯論等階段均明顯處于弱勢地位，被追訴方無論是在法律上還是在個(gè)案實(shí)踐中，都難以展開有效的收集證據(jù)、舉證、質(zhì)證等活動(dòng)，這是不應(yīng)也不能忽視的；總之，基于包括上述因素在內(nèi)的多種因素的影響，，立法機(jī)關(guān)考慮到被追訴方的弱勢地位，出于對被追訴方利益的保護(hù)而做出“無奈抉擇”，只好將搜集能夠證明被告人罪輕等有利證據(jù)的證明責(zé)任也交由公訴方承擔(dān)。

然而，這只能是一種歷史的無奈選擇，并不能成為一項(xiàng)長期實(shí)施的制度。在深化司法改革背景下，究其原因主要為：第一，與我國現(xiàn)有司法模式改革路徑不符，當(dāng)前國內(nèi)司法改革的重心之一即減少國家職權(quán)過度干預(yù)，建立職權(quán)主義模式為主兼采當(dāng)事人主義模式的混合型訴訟模式，而當(dāng)事人主義訴訟模式的基本要求就是確定被追訴方的訴訟主體地位，充分尊重并賦予被告人以足夠的訴訟權(quán)利，這應(yīng)當(dāng)是整個(gè)司法改革的核心內(nèi)容之一，以適應(yīng)法治社會(huì)的發(fā)展要求；第二，不利于我國改進(jìn)庭審方式，增強(qiáng)審判階段法庭調(diào)查、法庭辯論的對抗性。因?yàn)椋ㄍ剐猿潭鹊膹?qiáng)弱，與控辯雙方主體平等享有權(quán)利是緊密聯(lián)系在一起的，控方承擔(dān)過多責(zé)任，而辯方幾乎沒有責(zé)任，也就缺少進(jìn)行訴訟的動(dòng)力，反而產(chǎn)生“依賴心理”；第三，有違訴訟主體控辯平等的原則。被告方雖然是刑事被追訴一方，但他仍然是一方訴訟主體，而非訴訟客體，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任，為了追求有利的量刑利益而積極提出主張并提交證據(jù)證明，是維護(hù)被告人合法權(quán)益的司法底線。控方完全主導(dǎo)型的訴訟構(gòu)造已經(jīng)不再適合當(dāng)前我國司法發(fā)展的需要。第四，這也是與追訴機(jī)關(guān)的司法職能期待相沖突的。以案卷移送制度為例，我國《刑事訴訟法》第172條要求人民檢察院向人民法院提起公訴的，將案卷材料、證據(jù)全部移交人民法院，但實(shí)際上，在案卷材料移送過程中，“案卷材料既有所增加，也有可能減少，增加的部分是后一司法機(jī)關(guān)制作的文書或證據(jù)材料，減少的部分通常是后一司法機(jī)關(guān)認(rèn)為不利于指控的材料，例如，偵查機(jī)關(guān)在移送審查起訴時(shí)，有時(shí)可能會(huì)將某些有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料排除在案卷之外，以免形成案卷內(nèi)的證據(jù)矛盾，動(dòng)搖指控基礎(chǔ)”[4]。公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)追訴的職能，且要求其同時(shí)搜集對被告人有利的證據(jù)，與其本性相悖，最常出現(xiàn)的情形是，要么公訴主體發(fā)現(xiàn)了但是故意不搜集（反正被告人極有可能也不知道有此證據(jù)存在，即使知道，也難以舉證是追訴機(jī)關(guān)故意為之），要么是公訴主體搜集了，但是在證據(jù)移送過程中將其不作為證據(jù)材料移交，因?yàn)椋鶕?jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱公安規(guī)定）第277條第二款規(guī)定：“向人民檢察院移送案件時(shí)，只移送訴訟卷，偵查卷由公安機(jī)關(guān)存檔備查?！睓z察院在提起公訴之時(shí)，移交至法院的案卷材料是在偵查機(jī)關(guān)移交的訴訟卷做出整理的基礎(chǔ)之上的，既有補(bǔ)充也有減少，其目的在于公訴順利進(jìn)行。要求公訴方證明被告人罪輕等有利的證據(jù)，本身就有違其司法預(yù)期職能之嫌。

這并不是說公訴方就沒有履行相應(yīng)活動(dòng)的義務(wù)，只不過具體搜集的證據(jù)內(nèi)容及責(zé)任應(yīng)當(dāng)有明確的劃分。實(shí)際上，要求公訴方提交被告人有罪輕之證據(jù)，依前文論述有其合理性，也有其現(xiàn)實(shí)意義，這主要是控辯雙方搜集證據(jù)能力的差異，而且，控方很可能掌握有辯方所難以掌握的信息，如涉及國家秘密信息的具體內(nèi)容、是否構(gòu)成自首、立功及其分類層級等①。但是，當(dāng)控方未提交或者認(rèn)為辯方的主張不成立時(shí)，例如，辯方主張被告人構(gòu)成自首、立功或者符合犯罪中止、犯罪未遂或者有法定、酌定減輕、從輕量刑情節(jié)的，而控方否認(rèn)的，那么，辯方自然而然地就需要承擔(dān)起證明己方主張成立的責(zé)任，盡管這些屬于“有利于被告人的事實(shí)”按照刑訴法規(guī)定需要由控方舉證。但同時(shí)需要指出的是，依賴被告方的閱卷權(quán)、申請調(diào)查取證權(quán)、辯護(hù)權(quán)、提出異議權(quán)等基本訴訟權(quán)利的有效保障的前提之下，才能取得與其效果。

我國現(xiàn)有《刑事訴訟法》在量刑階段對控辯雙方承擔(dān)證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，有其歷史必然性和局限性。立足于深化司法改革的發(fā)展潮流，在量刑階段的證明責(zé)任分配問題上，應(yīng)當(dāng)確立起“誰主張誰舉證”的原則。具體而言，在既有定罪階段結(jié)束后，控辯雙方（同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括被害人的參與）就量刑問題，積極舉證質(zhì)證、互相辯論，其提交的證據(jù)材料較定罪階段的材料更為寬泛，受到的限制也較少②。這樣的責(zé)任分配也有利于提高訴訟效率，避免一方訴訟主體積極性不高造成的訴訟遲延、訴訟拖沓等問題。此外，并不排除在例外情況下出現(xiàn)證明責(zé)任倒置的情形，具體如何設(shè)置則交由立法和司法的考量。

（二）證明標(biāo)準(zhǔn)在定罪階段與量刑階段區(qū)別適用。

“證明標(biāo)準(zhǔn)的分布，除了要考慮證明對象的因素以外，還要考慮證明責(zé)任的承擔(dān)者因素”[5]。因此，不單要定罪與量刑程序適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，而且根據(jù)控訴方與辯護(hù)方在兩個(gè)階段提交證據(jù)材料的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所差異。我國新《刑事訴訟法》第53條關(guān)于刑事定罪處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求“證據(jù)確實(shí)充分”，并且滿足其要求的條件之一是“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”③。這實(shí)際上是在定罪階段與量刑階段均確立起統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)即“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，其重要不足之處即忽視了定罪與量刑程序不同的功能預(yù)期，單純一刀切地方式規(guī)定量刑階段的舉證證明仍需要達(dá)到事實(shí)清楚的標(biāo)準(zhǔn)的話，并不利于法官充分而全面地獲取有關(guān)被告人犯罪危害程度、再犯可能性、社會(huì)危險(xiǎn)性等內(nèi)容，也難以實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化。于是，為了實(shí)現(xiàn)定罪、量刑各自相對獨(dú)立的程序目的，有必要對這兩個(gè)階段的證明標(biāo)準(zhǔn)做出區(qū)分對待，也即定罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)的二元化。定罪層面的事實(shí)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用“證據(jù)確實(shí)充分”能夠排除合理懷疑而足以定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)，需要采用嚴(yán)格證明方法；但是就量刑證據(jù)材料而言，“對量刑事實(shí)適用自由證明主要是基于訴訟效率、訴訟成本、刑罰個(gè)別化和對被告人有利的角度考慮”[6]。因此，這類事實(shí)的證明方法一般采用自由證明方法④。

首先，量刑階段的證明標(biāo)準(zhǔn)確定需要體現(xiàn)“被害人量刑利益”這一重要價(jià)值。被害人作為刑事訴訟活動(dòng)的一方當(dāng)事人，尤其是作為犯罪被害人，盡管在定罪階段難以有效參與到審判過程中，但是在量刑階段法官必須要了解被害人的受損害情況及其對犯罪人的態(tài)度，使被害人有表達(dá)其訴訟利益愿望得到疏通途徑?！氨缓θ藦?fù)仇愿望的實(shí)現(xiàn)，不僅依賴于法院對被告人進(jìn)行正確地定罪，也依賴于對其公正地量刑……量刑失衡現(xiàn)象的大量存在，不僅增加了對犯罪人改造的成本，削弱了刑罰的功能，也必然會(huì)導(dǎo)致有些案件中的被害人無法實(shí)現(xiàn)其合理的復(fù)仇愿望”[7]。因此，量刑階段的證明標(biāo)準(zhǔn)的確定就需要考慮被害人參與機(jī)制有效運(yùn)行的要求，其提交的材料、提出的主張不能被國家過分苛求。這也是量刑公正的實(shí)質(zhì)要求。

其次，新《刑事訴訟法》第53條第二款要求“證據(jù)確實(shí)、充分”，并新增“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定的事實(shí)已排除合理懷疑”這一要件，這一標(biāo)準(zhǔn)是否適用到量刑階段呢？答案是否定的。理由有二，其一，英美法系兩大證明標(biāo)準(zhǔn)分為“優(yōu)勢證據(jù)”和“排除合理懷疑”⑤，“所謂‘優(yōu)勢證據(jù)’……在量刑事實(shí)和程序事實(shí)的證明過程中，它經(jīng)常被用來作為被告方承擔(dān)證明責(zé)任時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)”[8]。就“排除合理懷疑”而言，作為控方證明被告達(dá)到犯罪程度的所有構(gòu)成要素達(dá)到的證明程度，它提出了極高的證明要求，是與定罪階段司法功能相匹配的。但是，“證據(jù)確實(shí)充分”“排除合理懷疑”不能在量刑階段適用，是基于證明對象的差異而做出的規(guī)定，量刑中很多材料僅僅是證明被告人日常品行、有無危險(xiǎn)性等內(nèi)容的，將這一標(biāo)準(zhǔn)適用到這些材料中，既是“殺雞焉用牛刀”，也不利于這些材料進(jìn)入到法官視野。其二，量刑階段是多類主體混合參與的過程，不像定罪階段主要是控辯雙方針對被告人的“犯罪行為是否構(gòu)成犯罪”這一核心問題進(jìn)行辯論反駁，不同主體參與進(jìn)來就需要做出與之相適應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，防止標(biāo)準(zhǔn)過高而實(shí)質(zhì)上阻礙了某些主體的有效參與，“事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)是為控訴機(jī)關(guān)擁有天然公權(quán)力職權(quán)優(yōu)勢而“量身打造”的，對于被告人、被害人乃至社區(qū)改造機(jī)關(guān)提交的某些證據(jù)材料，由于它們并不具備高水平的舉證質(zhì)證能力，也就只能降低證明標(biāo)準(zhǔn)，做到證明主體、證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)相契合。

尤其是在死刑案件中，證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別適用界限應(yīng)更清晰，證明方法的采用也更為嚴(yán)格，例如，“美國的死刑法律及其程序是建立在量刑程序中適格性判斷和適用死刑分離基礎(chǔ)上的。適格性決定被認(rèn)為是根據(jù)憲法要求，對死刑裁決的自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的指導(dǎo)和限制，以防止死刑適用的任意性。通過這一程序，控方必須以超過合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)證明至少有一項(xiàng)加重情節(jié)的存在，以供陪審團(tuán)判定被告人是否應(yīng)當(dāng)適用死刑。適用死刑程序則為了滿足憲法對被告人和犯罪進(jìn)行個(gè)別化量刑考量的要求，在該程序中，陪審員在判斷復(fù)核死刑適用條件的被告人是否應(yīng)當(dāng)最終被判處死刑時(shí)要考慮情節(jié)因素”[9]。不單單是對死刑適用盡量踐行“刑罰個(gè)別化”的基本理念，而且著重對死刑這一量刑幅度條件的嚴(yán)格限制，“有必要在‘罪行極其嚴(yán)重’規(guī)則指導(dǎo)下，結(jié)合死緩制度改革，建立具有針對故意侵害生命法益的死刑裁量指導(dǎo)規(guī)范，限制死刑裁量權(quán)的適用”[10]，其可探討領(lǐng)域有細(xì)化“情節(jié)嚴(yán)重的”考察因素、將財(cái)產(chǎn)數(shù)額因素排除在死刑評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之外、嚴(yán)格排除過失行為適用死刑立即執(zhí)行的可能性、建立死緩適用的一般標(biāo)準(zhǔn)等方面[11]。

新《刑事訴訟法》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在量刑階段可以提出量刑建議，當(dāng)事人也可以在量刑階段就提交的證據(jù)材料等發(fā)表意見、提交材料，其證明標(biāo)準(zhǔn)也就存在差異。其一，控方提出的法定加重情節(jié)的量刑建議，因其對被告人利益危害較大，應(yīng)當(dāng)達(dá)到事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)，而對于法定或者酌定從輕、減輕情節(jié)的量刑建議，則達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)即可。其二，對于被害人、被告人提交的證據(jù)材料，考慮到這幾類主體舉證質(zhì)證能力及其提交證據(jù)的目的，達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就可以了。特別是在下文討論的證據(jù)規(guī)則范疇，有些證據(jù)的適用還需要特殊情況特殊對待。

（三）證據(jù)規(guī)則在定罪階段與量刑階段區(qū)別適用。

與定罪階段適用的證據(jù)規(guī)則如非法證據(jù)排除規(guī)則、禁用品格證據(jù)等不同，量刑階段的證據(jù)規(guī)則限制較少，一般而言，品格證據(jù)、非法證據(jù)、意見證據(jù)等均可能被采信，其證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性等屬性認(rèn)定較為寬泛。例如，品格證據(jù)主要體現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人在日常交往等活動(dòng)的個(gè)性特點(diǎn)、違法不當(dāng)習(xí)性、某種行為習(xí)慣等等，有助于法官對該主體的行為特征形成更為全面的認(rèn)識(shí)，從而利于正確制定刑罰，因而，該項(xiàng)材料在量刑階段可以作為證據(jù)使用，并具有證明力。

再如，就非法證據(jù)而言，雖然非法證據(jù)排除規(guī)則在我國《刑事訴訟法》中已經(jīng)明確確立起來，然而，量刑程序中，有學(xué)者主張“非法證據(jù)在定罪程序中既已被排除，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了這一規(guī)則對被告人權(quán)利的維護(hù)與保障，避免了錯(cuò)誤定罪，其功效已發(fā)揮完畢。進(jìn)入量刑程序后，非法證據(jù)可以作為評價(jià)犯罪人行為的社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性的依據(jù)……但是，對于非法證據(jù)的取得意在造成量刑不公或是通過侵犯律師幫助權(quán)獲取的非法證據(jù)在量刑程序中應(yīng)予以排除”[12]。當(dāng)然，對于這一證據(jù)能否適用的問題，可作進(jìn)一步探討。特別是在新《刑事訴訟法》確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的前提下，究竟這一類證據(jù)在定罪階段和量刑階段適用有何差別，現(xiàn)有理論仍不明晰。而且，我國的非法證據(jù)在排除規(guī)則適用上，也存在“絕對排除”“相對排除”“難以補(bǔ)正再排除”等分類，況且，在刑訴法的“證據(jù)”章節(jié)“偵查”章節(jié)分別針對不同的具體證據(jù)類型又做出了不同的證據(jù)排除的規(guī)定。因而，在我國證據(jù)規(guī)則的適用十分復(fù)雜。但是，必須指出的是，對于非法證據(jù)尤其是通過侵害涉及公民基本權(quán)益而獲得的證據(jù)，其效力不僅在定罪階段應(yīng)該嚴(yán)格排除，就是在量刑階段也需要在直接排除之列，這是由于該證據(jù)取得之手段在違法性過于嚴(yán)重之必然。但是，對于一些因?yàn)槌绦蜻`法或者作出的解釋難以達(dá)到合理程度的，在量刑階段就可有其適用的可能性⑥。

概括而言，如前文所述，在證據(jù)規(guī)則的采用方面，必須與證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，一是區(qū)分不同證明主體，二是區(qū)分不同證明材料在證明對象層面的差異，做到有的放矢。進(jìn)而，在證據(jù)采信的層面，既要明確，“辯護(hù)方由于只承擔(dān)辯護(hù)職能，只能提出被告人無罪、從輕、減輕處罰的意見，這就決定了辯護(hù)方承擔(dān)證明責(zé)任的量刑事實(shí)，只能是有利于被告人的量刑情節(jié)，對于不利于被告人的量刑事實(shí)，辯護(hù)方不能也不需要進(jìn)行證明”[13]；也要把握，“在我國刑事訴訟中也應(yīng)對不同的證明對象采用差別證明標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）犯罪構(gòu)成要件事實(shí)……（2）量刑情節(jié)……（3）程序法事實(shí)”[14]。因而，在定罪與量刑程序分離改革的過程中，逐漸確立量刑階段相對獨(dú)立的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和證明規(guī)則等內(nèi)容，不僅有利于促進(jìn)程序分離改革的順利進(jìn)行，也有利于限制法官自由裁量權(quán)、提升被告人訴訟主體地位、尊重并疏導(dǎo)被害人表達(dá)訴訟權(quán)益的愿望并尊重其訴訟當(dāng)事人的法律地位。

[注釋]：

①在此，需要做出說明的是，公訴機(jī)關(guān)獲取的信息中哪些屬于量刑信息、如何具體區(qū)分等內(nèi)容，需要區(qū)別情形分別個(gè)案處理更為適宜。具體內(nèi)容及其規(guī)則可以由立法作一般性規(guī)定，并交由法官自由裁量決定。

②對于量刑階段證據(jù)材料的范圍及其限制問題，這在后文討論證據(jù)規(guī)則時(shí)將有所涉及。

③新《刑訴法》第53條規(guī)定：“……沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）……（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”。特別是針對“證據(jù)確實(shí)、充分”需要滿足的條件做出了具體規(guī)定，尤其是對“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)化確定。

④對于定罪事實(shí)和量刑事實(shí)的證明方法采用的分析，具體可參見，康懷宇：“比較法視野中的定罪事實(shí)與量刑事實(shí)之證明——嚴(yán)格證明與自由證明的具體運(yùn)用”，四川大學(xué)學(xué)報(bào)，2009年第2期，第105-113頁。

⑤在這里，對于中國《刑事訴訟法》做出與英美法系相類似的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間的關(guān)系是否一致，不在本文討論重點(diǎn)之內(nèi)，但筆者傾向于認(rèn)為兩種證明標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容雖然措詞一致，但精神內(nèi)核還是存在很大差異的。限于文章篇幅和論文重點(diǎn)，不在此展開。

⑥對于這一類證據(jù)，除了立法上有一定規(guī)定之外，還需要賦予法官在審判過程中之自由裁量權(quán)。

[1]虞 平.美國死刑量刑制度的統(tǒng)一性與個(gè)別化的協(xié)調(diào)[J].法學(xué)，2007，（11）：25.

[2]朱錫平.自由裁量權(quán)的程序規(guī)范化研究[J].中國刑事法雜志，2011，（4）：47.

[3]陳衛(wèi)東，程 雷.隔離式量刑程序?qū)嶒?yàn)研究報(bào)告——以蕪湖模式為樣本[J].中國社會(huì)科學(xué)，2012，（9）：121.

[4]左衛(wèi)民.中國刑事案卷制度研究——以證據(jù)案卷為重心[J].法學(xué)研究，2007，（6）：100.

[5]陳瑞華.刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，（3）：79.

[6]朱錫平.自由裁量權(quán)的程序規(guī)范化研究[J].中國刑事法雜志，2011，（4）：49.

[7]李?yuàn)^飛.刑事被害人的權(quán)利保護(hù)——以復(fù)仇愿望的實(shí)現(xiàn)為中心[J].政法論壇，2013，（5）：33.

[8]陳瑞華.刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，（3）：80.

[9]虞 平.美國死刑量刑制度的統(tǒng)一性與個(gè)別化的協(xié)調(diào)[J].法學(xué)，2007，（11）：23.

[10]魏昌東.美國司法型死刑控制模式與中國借鑒[J].法學(xué)，2013，（1）：43.

[11]魏昌東.美國司法型死刑控制模式與中國借鑒[J].法學(xué)，2013，（1）：43.

[12]閔春雷.論量刑證明[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（1）：107.

[13]房保國.論辯護(hù)方的證明責(zé)任[J].政法論壇，2012，（11）：35.

[14]李學(xué)寬，汪海燕，張小玲.論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)及其層次性[J].中國法學(xué)，2001，（5）：134-135.

Discussion on Certification Responsibility and Standard in Sentencing

ZHAO Heng

The sentencing has different judicial function with conviction.In the sentencing phase,the system content,which is designed to be in line with proof responsibility and proof standard,will be an important part of procedure reform to separate the conviction with sentencing in China.Under the deepening the judicial reform background,combining with the contents in new criminal procedural law,including basic requirements"beyond a reasonable doubt",the widening scope of parties joining the court investigation and debate,the sentencing advising system,we can conclude that the relatively independent system of the proof standard and responsibility can be established in the sentencing phase.It has necessity and feasibility.

Sentencing;Proof Responsibility;Proof Standard;Separation Procedure

DF7

A

1674-5612（2014）05-0112-07

（責(zé)任編輯：賴方中）

2014-05-13

趙 恒，（1990- ），男，山東濟(jì)南人，中國人民大學(xué)法學(xué)院2013級訴訟法專業(yè)法學(xué)碩士生，研究方向：刑事訴訟法、證據(jù)法。