追求表面的公正還是實質(zhì)的認(rèn)同
——論刑事事實認(rèn)定疑案的解決路徑選擇

崔 凱

追求表面的公正還是實質(zhì)的認(rèn)同
——論刑事事實認(rèn)定疑案的解決路徑選擇

崔 凱*

近年來,媒體陸續(xù)追蹤報道了河南趙作海案、浙江張高平叔侄案等刑事冤假錯案。①趙作海案:2002年,趙作海因“故意殺人”被判處死刑,緩期二年執(zhí)行。2010年,該案中被“殺害”的被害人趙振堂突然回家,證實趙作海故意殺人一案為錯案。趙作海通過再審程序被宣判無罪。浙江張高平叔侄案:2004年,張高平、張輝叔侄因涉嫌一起強(qiáng)奸致死案分別被判處無期徒刑和死刑、緩期二年執(zhí)行。其后,由于發(fā)現(xiàn)該案兇犯另有其人,兩人于2013年3月通過再審程序被宣告無罪。這兩起錯案在審理時均出現(xiàn)了明顯的事實認(rèn)定存疑的情形。具體案情可參見鄧紅陽:《趙作海案再爆“留有余地”潛規(guī)則》,載《法制日報》2010年5月13日第4版;余建華、孟煥良:《浙江高院再審宣告張輝、張高平無罪》,載《人民法院報》2013年3月27日第3版。司法機(jī)關(guān)在案件處理時不斷犯下嚴(yán)重錯誤,使得社會公眾對我國刑事司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生了動搖,這種現(xiàn)象不斷發(fā)酵,甚至成為促成司法信任危機(jī)的重要原因之一?！跋啾容^錯案的糾正,我們必須要更加重視‘防患于未然’,要做‘事前諸葛亮’,使?jié)撛诘目赡馨l(fā)生的冤假錯案無法形成?！雹谏虻略?《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯案》,載《人民法院報》2013年5月6日第2版。由于冤假錯案在形成之初,大多在事實認(rèn)定方面存在爭議,屬于疑案。從這一角度而言,為了減少刑事冤假錯案,為了維護(hù)社會的穩(wěn)定和諧,研究刑事疑案有著重要的意義。

“實踐中如果有一千個事實問題,那么真正的法律問題還不到事實問題的千分之一?！雹踇德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》,丁小春、吳越譯,法律出版社2003年版,第208頁。與法律適用疑案相比較,事實疑案的數(shù)量更多,社會影響力也更大,但當(dāng)前我國刑事疑案的大部分研究成果都集中在法律適用方面,對事實疑案的專門研究比較少見。事實疑案與法律適用疑案的產(chǎn)生原因并不相同,其解決機(jī)制也有較大差異。筆者擬從判決的社會公眾可接受性的角度,為事實疑案問題的解決尋找到一種較優(yōu)的研究思路。

一、事實疑案的成因及危害剖析

宏觀而言,刑事疑案問題的產(chǎn)生原因其實不難概括。早在1992年,陳興良教授就對此作過總結(jié):“(1)法無明文規(guī)定及刑事訴訟立法本身的不完善,導(dǎo)致了國家的司法機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行法律和具體操作的困難。(2)受歷史遺留下來的‘寧左勿右’、‘寧嚴(yán)勿縱’等思想的影響。(3)在訴訟理論和實踐中,對實事求是的證據(jù)制度及一些刑事證據(jù)的理論問題存在片面認(rèn)識。(4)司法人員政策業(yè)務(wù)水平不高,執(zhí)法不嚴(yán)也是造成疑案處理混亂性的根源之一?！雹訇惻d良:《刑事疑案研究》,中國檢察出版社1992年版,第45～46頁。但以上的總結(jié)似乎缺乏針對性,這四點原因幾乎可以適用于我國刑事證明方面的大多數(shù)研究課題。事實疑案有著特殊的成因,筆者認(rèn)為,在促成事實疑案的諸多原因中,事實疑案產(chǎn)生的主要原因是訴訟主體對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解不同,也正是因為這一點,事實疑案的處理方式往往會引起各方的較大爭議,影響司法判決的公信力。

(一)主要原因——對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解不一致

從裁判心理學(xué)的角度,法官認(rèn)定案件事實過程的復(fù)雜和困難程度超乎我們的想象,林鈺雄博士曾言:“我們好似全知全能的上帝,對于案件事實真相(也就是行為人的所作所為)了若指掌;我們只要解決那些‘已知’事實在刑法上如何評價即可。然而刑事訴訟法必須處理的根本難題是:從何得知?”②林鈺雄:《刑事訴訟法》(上冊總論篇),中國人民大學(xué)出版社2005年版,第5頁。長期以來,我們主動漠視了刑事訴訟中事實認(rèn)定的不確定性。在不少案件中,即便是最無私的法官,最淵博的教授,也可能在案件事實認(rèn)定問題上作出完全不同的判斷。在2009年廣州的梁麗拾金案中,對梁麗的行為是“撿”還是“偷”的定性上,深圳市公安局、深圳市檢察院、深圳市寶安區(qū)檢察院和梁麗的律師,面對同樣的證據(jù)材料,各主體在本案的事實認(rèn)定上出現(xiàn)了多種截然不同的理解。③王納:《女工“撿”獲300萬元金飾,可能被起訴盜竊罪》,載《廣州日報》2009年5月11日A10版;王維永:《偷與撿、罪與錯的論辯——從梁麗一案看司法與立法之契合》,載《人民法院報》2009年8月14日第7版。至于對證據(jù)材料掌握并不充分的普通民眾、法學(xué)專家,更是對案件事實發(fā)表了無數(shù)種不同看法。

類似于梁麗拾金案之類的事實疑案產(chǎn)生的主要原因是訴訟主體對個案的證明標(biāo)準(zhǔn)有著不同的理解。司法證明是一個自由心證的過程,雖然一再地強(qiáng)調(diào)心證的科學(xué)性和合理性,但是法官到底是“裁斷”還是“擅斷”之間的界限也許并不那么清晰,不同主體對同一案件事實認(rèn)定有著不同的看法更是屬于事實認(rèn)定制度設(shè)計時無法避免的尷尬。這種分歧可能發(fā)生在多個場合,譬如,合議庭成員之間爭議(如合議庭評議時意見不統(tǒng)一)、檢察官和法官之間爭議(如檢察院對事實認(rèn)定不服的抗訴)、當(dāng)事人和法官之間爭議(如當(dāng)事人申訴、上訪)、社會公眾和法官之間爭議(體現(xiàn)如網(wǎng)絡(luò)等公共媒體對案件審判結(jié)果的強(qiáng)烈質(zhì)疑)等。

(二)危害明顯——司法公信力受到嚴(yán)重影響

基于訴訟利益或者認(rèn)識角度的差異,不同主體對案件事實認(rèn)定有不同看法客觀上無法避免?！癝chuyt所作的研究顯示是否認(rèn)為判決正確主要取決于對當(dāng)事人是否有利。在大多數(shù)情況下,判決的形成過程幾乎對當(dāng)事人是否接受判決毫無影響?！雹賉荷]Mick Laemers:《荷蘭對法官和司法機(jī)關(guān)的投訴》,載懷效峰主編:《司法懲戒與保障》,法律出版社2006年版。事實疑案在刑事司法中給各國帶來了很大的困擾。例如,美國大量的刑事案件中,在進(jìn)行事實認(rèn)定時陪審團(tuán)成員難以達(dá)成一致意見,出現(xiàn)了“懸而未決的陪審團(tuán)”(Hung Jury),為了解決這一問題,不得不確立飽受爭議的“艾倫指示”(Allen Charge)規(guī)則,用法官引導(dǎo)陪審團(tuán)采用近乎模糊的方式解決此類案件的事實認(rèn)定問題。②李學(xué)軍主編:《美國刑事訴訟規(guī)則》,中國檢察出版社2003年版,第444頁。美國聯(lián)邦上訴法院法官弗蘭克也曾言:“初審法院認(rèn)定部分事實是司法任務(wù)中最困難的內(nèi)容。那里的工作最難令人滿意,那里發(fā)生了大量的司法不公正,那里最需要改革?！雹跩erome Frank,Courts on Trial Myth and Reality in American Justice,Princeton University Press,1970,p.4.

事實疑案在破壞公眾對司法信心方面的影響力不可小視。在我國,由于法治建設(shè)還不完善、司法公信力不高、司法權(quán)威有限,刑事疑案中的“不同看法”很難被訴訟程序消化和吸收,有些“不同看法”可能會擴(kuò)大外化成對法官判決和社會秩序的巨大壓力。梁麗案的后續(xù)討論中就有觀點認(rèn)為,該案最后的處理結(jié)果是媒體與民意的“合謀”與“互動”的一種勝利,是對案件事實本身的一種歪曲。④黎勇:《盲從與屈服:被非理性民意驅(qū)動的媒體——深圳機(jī)場清潔工梁麗案報道檢討》,載《新聞記者》2010年第3期。

二、事實疑案解決機(jī)制的研究困境

對刑事疑案進(jìn)行文獻(xiàn)綜述后可以發(fā)現(xiàn),傳統(tǒng)的事實疑案研究思路主要有兩種,一是從各種外在的司法體制角度入手約束司法人員的主動違法;二是從完善事實認(rèn)定證明標(biāo)準(zhǔn)的微觀角度來彌補(bǔ)法律漏洞,讓事實認(rèn)定的依據(jù)更加具有可操作性。由于各種原因,這兩種研究思路的實踐效果都不甚理想。

第一種研究思路其實立意于解決刑事疑案中司法工作人員故意促成錯案的情形。疑罪從無是我國刑事立法長期以來的明確要求。1996年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第162條第3項指出:“證據(jù)不足,不能認(rèn)定被告人有罪的,應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！?012年修訂的《刑事訴訟法》第195條沿襲了這一條文。但不斷曝出的刑事錯案卻提醒著我們,疑罪從無原則在實務(wù)中并沒有得到完全的執(zhí)行。最高人民法院沈德詠副院長要求,“當(dāng)事實真?zhèn)纬霈F(xiàn)不明之時,法律絕不模棱兩可,而必須給出一個確定的、唯一的‘交代’”,①沈德詠:《論疑罪從無》,載《中國法學(xué)》2013年第5期。不過我們的司法卻經(jīng)常不能給社會公眾這種“交代”。

司法工作人員主動促成的事實疑案、錯案的情形并不是個別現(xiàn)象。2007年1—2月,李玉華教授針對某省三級法院的法官就刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行大規(guī)模問卷調(diào)查。其中一題為:“對于證據(jù)達(dá)不到‘案件事實清楚,證據(jù)確實充分’的重大案件如何裁判?A.作出有罪判決,但是在量刑上從輕;B.作出無罪判決;C.如果您有其他答案請?zhí)顚懺谶@里?！闭{(diào)查結(jié)果顯示,選擇作出無罪判決的為39人,僅占參與調(diào)查總?cè)藬?shù)51.32%,有近半法官并不支持疑罪從無。②李玉華等:《關(guān)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)查與分析》,載陳光中主編:《刑事司法論壇》(第1輯),中國人民公安大學(xué)出版社2007年版。另外一個針對基層法院法官的調(diào)研結(jié)論大致相同。對于如下判斷題,“一個人因涉嫌故意殺人被捕后,如果既不能證明他有罪也不能證明他無罪,應(yīng)當(dāng)宣判其無罪并立即釋放”,僅有77.8%的法官表示贊同。③宋云濤:《疑罪從無問題研究》,西南政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文,第4頁。

法律明文規(guī)定的事實疑案認(rèn)定處理方式被明顯歪曲,異化的案件處理方式卻層出不窮,類似于佘祥林案件中的“留有余地”甚至已經(jīng)成為半公開的秘密。④例如,2006年湖南楊遠(yuǎn)征強(qiáng)奸殺人案中,被告人殘忍奸殺幼女卻只被判處了無期徒刑。對于該案明顯量刑偏輕的判決,一位參與審理的法官解釋說:“該案確有其證據(jù)上的瑕疵,缺少直接證據(jù),如尸體上無精斑、指紋等直接物證,現(xiàn)場又缺少直接目擊證人等。被告人出于不可知的動機(jī)而替他人頂罪的可能無法排除,可能導(dǎo)致錯殺?！狈ü龠€提道,之所以給被告人暫留下一命,是相對審慎和負(fù)責(zé)的,也為以后其他可能的出現(xiàn),留下了挽回錯誤的余地。參見柯學(xué)東、楊明偉:《半裸五歲女童被拋尸之謎》,載《廣州日報》2007年1月5日第A9版。鑒于此,學(xué)者們提出了諸多改革方案,譬如改變司法理念,減少刑訊逼供,明確非法證據(jù)排除,加強(qiáng)三機(jī)關(guān)司法協(xié)助,改變考核機(jī)制等。⑤葛玲:《疑罪從無原則在我國司法實踐中的異化及其分析》,載《法律適用》2008年第8期。這種解決問題的思路出發(fā)點并沒有偏差,但研究方法卻過于簡單。例如,如果讓審判機(jī)關(guān)堅持證據(jù)規(guī)則,完全落實疑罪從無的疑案事實認(rèn)定處理方式,審判機(jī)關(guān)是否有能力承擔(dān)被害人和社會公眾帶來的壓力?社會公眾能否接受很可能會出現(xiàn)的大量放縱犯罪的客觀事實?實際上,司法機(jī)關(guān)出于部門利益的考慮,在運用證據(jù)領(lǐng)域虛與委蛇的情況至今仍然沒有本質(zhì)改變。①在2013年10月召開的中國刑事訴訟法學(xué)研究會2013年年會上,筆者參與第二小組和第三小組分組討論。多名學(xué)者表達(dá)了這一觀點。

第二種研究思路直指事實認(rèn)定問題的核心——案件事實形成本身的模糊性。事實認(rèn)定本身充滿著不確定性,法官推理的過程幾乎是一種典型的直覺式思維方式。在辯證唯物主義認(rèn)識論的指導(dǎo)下,我國的證據(jù)法學(xué)歷來特別強(qiáng)調(diào)證據(jù)制度要保證司法人員能夠正確認(rèn)識案件事實,保證他們主觀符合客觀,為了促進(jìn)這種“主觀符合客觀”,學(xué)者們一向特別重視刑事推定、裁判思維方式等問題的研究,這些研究對提高司法判決的質(zhì)量確有重要意義,但寄希望于通過加強(qiáng)證明本身的精確性來徹底解決事實認(rèn)定的疑難卻并不可行。

據(jù)前文所述,事實疑案主要成因是法官對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解不能被其他訴訟主體認(rèn)同。例如,法官認(rèn)為達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn),可以認(rèn)定事實,進(jìn)行定罪量刑,但其他訴訟主體認(rèn)為沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn),不能認(rèn)定事實,應(yīng)按疑罪從無處理。我們早已認(rèn)識到,在疑難案件中,從界定事實認(rèn)定的角度而言,證明標(biāo)準(zhǔn)能夠起到的“標(biāo)準(zhǔn)”作用是非常有限的,是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn),更多的還是靠法官主觀裁量而不是其他客觀的標(biāo)準(zhǔn)?！霸趯嵶C領(lǐng)域,不可能達(dá)到絕對的確定性,在這一領(lǐng)域所能達(dá)到的最高程度的確定性,傳統(tǒng)上稱之為‘道德上的確定性’,一種沒有理由懷疑的確定性?！雹赱美]巴巴拉·J.夏皮羅:《對英美“排除合理懷疑”主義之歷史透視》,熊秋紅譯,載王敏遠(yuǎn)主編:《公法》(第四卷),法律出版社2003年版。盡管西方有學(xué)者運用統(tǒng)計學(xué)等各種研究方法在不斷地進(jìn)行類似于證明標(biāo)準(zhǔn)量化的嘗試,③王學(xué)棉:《證明標(biāo)準(zhǔn)研究——以民事訴訟為中心》,人民法院出版社2007年版,第96～97頁。但這種研究還很不成熟。張衛(wèi)平教授的觀點很具有代表性,他認(rèn)為由于法官認(rèn)識不可以捉摸,證明標(biāo)準(zhǔn)的量化和客觀化只能是“烏托邦式”的設(shè)想。④張衛(wèi)平:《證明標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的烏托邦》,載《法學(xué)研究》2003年第4期。比較典型的例證是,1795年法蘭西國民議會制定的《罪行法典》第372條確立了“內(nèi)心確信”的證明標(biāo)準(zhǔn),盡管由于過于模糊而一直被學(xué)者所責(zé)難,但該證明標(biāo)準(zhǔn)至今仍然沿用。如果我們寄希望于通過明確證明標(biāo)準(zhǔn)來解決事實疑案問題,那么這條道路注定會非常艱難。我國立法者和司法者不得不承認(rèn),很多時候精確認(rèn)定案件事實是一個非常困難的任務(wù)。譬如,當(dāng)案件只能依靠間接證據(jù)定罪時,即便有各種規(guī)則進(jìn)行限制,“相比于依靠直接證據(jù)定罪而言,依靠間接證據(jù)定案在可靠性程度上仍然略顯不足,特別是容易受到具體適用過程的人的主觀因素的影響”。①江必新主編:《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋理解與適用》,中國法制出版社2013年版,第15頁。

三、事實疑案解決機(jī)制突破——判決的公眾認(rèn)同

事實疑案的復(fù)雜程度超乎我們的想象。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)家的眼里,“‘疑罪從無’問題的復(fù)雜性反襯了經(jīng)濟(jì)學(xué)方法在追求簡約的道路上所遇到的障礙”,“沒有哪種進(jìn)路——包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——能夠囊括疑案判決的復(fù)雜性”。②桑本謙:《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》,載《中國社會科學(xué)》2008年第4期。傳統(tǒng)的刑事疑案研究加深了我們對事實疑案的認(rèn)識,但大多沒有認(rèn)識到事實疑案已經(jīng)超越了單純法律問題的事實,我們應(yīng)當(dāng)尋求社會因素層面的問題解決路徑。筆者認(rèn)為,換一個角度思考,用制度加強(qiáng)公眾對刑事判決的可接受性會是解決刑事疑案事實認(rèn)定問題較有意義的破局之路。

(一)西方經(jīng)驗的啟發(fā)

西方國家也存在著大量的疑難案件,西方公眾對于司法判決的認(rèn)可并不是一種盲目的崇拜,判決的公正性同樣也經(jīng)常受到質(zhì)疑。英國MORI市場研究公司③MORI市場研究公司的全稱為“Market&Opinion Research International”。該公司是英國首屈一指的市場調(diào)查專業(yè)公司。2003年的調(diào)研結(jié)果顯示,只有43%的被調(diào)查者信任審判者能夠作出正確判決,公眾對法官這一職業(yè)持滿意或者比較滿意的總共有57%,遠(yuǎn)低于滿意率在80%以上的護(hù)士、醫(yī)生、教師和牙醫(yī),甚至還落后于警察(65%)。④[英]朱利安·羅伯茨、麥克·豪夫:《解讀社會公眾對刑事司法的態(tài)度》,李明琪譯,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第86～89頁。

然而,西方國家事實認(rèn)定體制本身卻并沒有受到公眾的很大抨擊,特別是自由心證的刑事證明過程仍然保持著極高的權(quán)威性。他們相信,也許良好的制度不能給出一個絕對正確的結(jié)果,但能給出最合理的結(jié)果?！拔覀兒茈y說判決是對的還是錯的,只要判決是依法作出的就是對的,即使你們對法律感到遺憾,也不能說它是錯誤的。法律的一個重要功能是在很難判明是非時作出判斷……”⑤[美]勞倫斯·M.弗里德曼:《法治、現(xiàn)代化和司法制度》,載宋冰主編:《程序、正義與現(xiàn)代化》,中國政法大學(xué)出版社1998年版。

當(dāng)然,為了維護(hù)這種權(quán)威性,各國精心設(shè)計了完善的制度和規(guī)則,其中有一些是共性的做法,如獨立的司法體系、法官中立和法官職業(yè)精英化等。還有一些是具有特色的措施,例如大陸法系國家的鑒定結(jié)論制度、英美的專家證人制度、法院之友制度等。從本質(zhì)上看,西方國家在長期的法治建設(shè)中已經(jīng)建立了完善的司法信任體系,該體制內(nèi)的各項制度能夠相互支撐,共同促成民眾對疑罪判決結(jié)果的高度認(rèn)可,判決的接受程度很高。在這里,事實認(rèn)定及案件判決的結(jié)果似乎只與道德、信任、品格有關(guān)。甚至有一位西方法官認(rèn)為,對法官的任命首先考慮的并不是法律素養(yǎng),“實際上我只要找到一個品德良好的紳士就可以了,當(dāng)然,如果他正好懂得法律就更好了”。①轉(zhuǎn)引自懷效鋒主編:《法院與法官》,法律出版社2006年版,第5頁。

因而,我們可以認(rèn)為,法治國家對司法判決的接受不僅是因為公眾對判決認(rèn)定事實的贊同,同時還包含了他們對判決過程的尊重。正是良好的制度設(shè)計吸納了公眾的質(zhì)疑和法院的判決風(fēng)險,雖然公眾對案件事實認(rèn)定結(jié)果的不同看法依舊存在,但是引發(fā)的后繼糾紛卻相對較少。

在西方國家疑案判決得到普遍尊重和接受的制度設(shè)計上,值得專門強(qiáng)調(diào)的是陪審團(tuán)制度所起的作用。陪審團(tuán)在追訴犯罪中能否發(fā)揮比職業(yè)法官更好的作用很值得懷疑。在刑事案件的事實認(rèn)定方面,布萊恩·福斯特教授認(rèn)為陪審團(tuán)是司法錯誤產(chǎn)生的主要原因之一,他提出,“有關(guān)司法錯誤問題的相關(guān)證據(jù)已經(jīng)顯示出,陪審團(tuán)容易犯錯誤。20世紀(jì)70年代中期以來,大約100起死刑案件的定罪裁決被法院撤銷,幾乎所有上述案件都涉及陪審團(tuán)的裁決”②[美]布萊恩·福斯特:《司法錯誤論——性質(zhì)、來源和救濟(jì)》,劉靜坤譯,中國人民公安大學(xué)出版社2007年版,第188～191頁。。芝加哥大學(xué)所作的針對3576個刑事案件的調(diào)研報告也顯示,法官和陪審團(tuán)對定罪或宣判無罪僅僅在75%的案件中意見一致。③Michael Zander,Cases and Materials on the English Legal System,LexisNexis, 2003,p.496.有美國學(xué)者還發(fā)出感嘆:“面對陪審團(tuán)制造的如此多的慘敗,很難為這一制度進(jìn)行辯護(hù)?！雹躘美]亨利·J.亞伯拉罕:《司法的過程:美國、英國和法國法院評介》,泮偉江等譯,北京大學(xué)出版社2009年版,第153頁。

不過以上這些錯誤并不重要,可以說,陪審團(tuán)制度體現(xiàn)了司法民主,能夠極大地吸收社會公眾對案件事實認(rèn)定的不滿和質(zhì)疑,從這個角度來看,陪審團(tuán)制度即便不是最好也是較好的事實認(rèn)定制度。正是因為如此,俄羅斯在20世紀(jì)90年代的刑事訴訟法修改中恢復(fù)了陪審法庭;日本2009年5月21日開始恢復(fù)實施陪審制度,此舉被稱為戰(zhàn)后最大的司法改革措施。⑤佚名:《日本實施陪審制度系戰(zhàn)后最大司法改革》,載《南方日報》2009年5月22日第8版。不同國家強(qiáng)調(diào)陪審制度的原因也許并不完全相同。但在實施效果上,既可以讓社會公眾參與司法,又卸下了事實認(rèn)定這個“大包袱”,維護(hù)了國家的司法公信力,這對司法機(jī)關(guān)而言毫無疑問是一舉多得的好事情。我國司法界也逐漸認(rèn)識到陪審制度的特殊功能。福建省漳州市在全國率先任命臺灣同胞擔(dān)任法院的涉臺案件人民陪審員,給目前處境尷尬的我國陪審制度注入了新鮮血液,此舉有著極為重要的現(xiàn)實意義。①齊樹潔、康光熹:《“布衣法官”職能拓展探析——源于漳州臺胞陪審員試點工作的啟示與思考》,載《福建論壇》2013年第7期。

因此,西方國家利用完善的訴訟制度支撐起了公民對司法的信任,在這種體制之下,法官即便作出了錯誤判決也會被認(rèn)為是不可避免,不會遭受到額外責(zé)難,化解了事實疑案帶來的系列社會負(fù)面影響。

(二)我國司法改革的現(xiàn)實需要

加強(qiáng)刑事判決的可接受性也是我國司法改革的現(xiàn)實需要。我們不能妄自菲薄地主觀認(rèn)為西方刑事司法中的真相發(fā)現(xiàn)制度更加科學(xué),在現(xiàn)有制度下,沒有數(shù)據(jù)能夠說明我國的事實認(rèn)定的差錯率高于西方法治發(fā)達(dá)國家。②相反,從《美國證明無罪報告(1989—2003年)》中揭示的令人瞠目的錯案數(shù)據(jù)來看,至少在死刑和強(qiáng)奸案件方面,美國的司法在發(fā)現(xiàn)案件真實方面是非常欠缺的。See Samuel R.Gross et al,Exonerations In the United States 1989 through 2003,Criminal Law and Criminology,2005,Vol.95,No.2.除了極少數(shù)明顯的枉法裁判造成的事實認(rèn)定錯誤之外,大部分的刑事疑案事實認(rèn)定結(jié)果在法理上并沒有明顯瑕疵,但民眾對裁判結(jié)果的認(rèn)可程度卻相當(dāng)?shù)汀ａ槍@一現(xiàn)象,有學(xué)者提出,裁判事實的可接受性是訴訟證明的核心問題,也是證據(jù)理論和證據(jù)規(guī)則所要解決的首要問題。③易延友:《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)——以裁判事實的可接受性為中心》,載《法學(xué)研究》2004年第1期。也許這種說法過于極端,畢竟發(fā)現(xiàn)案件真相仍然是刑事證明乃至刑事訴訟的主要目的,而且判決的可接受性本身作為司法實用主義的產(chǎn)物,將其作為刑事證明的落腳點在理論上還受到很多質(zhì)疑。④陳景輝:《裁判可接受性概念之反省》,載《法學(xué)研究》2009年第4期;張繼成:《可能生活的證成與接受——司法判決可接受性的規(guī)范》,載《法學(xué)研究》2008年第5期。但考慮當(dāng)前我國的國情,在刑事疑案事實認(rèn)定中加強(qiáng)判決可接受性建設(shè)確實有著特殊意義。

我國刑事疑案問題背后是審判機(jī)關(guān)司法權(quán)威的低下和司法公信力的不足。案件事實認(rèn)定原本是審判機(jī)關(guān)權(quán)威的集中體現(xiàn),但在流水作業(yè)、分工負(fù)責(zé)的現(xiàn)有訴訟體制中,審判程序并沒有得到偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)的足夠尊重。雖然歷經(jīng)十余年司法改革,但公安機(jī)關(guān)具有強(qiáng)勢地位而且偵查權(quán)十分強(qiáng)大,我國刑事訴訟線性構(gòu)造仍有強(qiáng)化,因此,偵查決定論的趨勢未改且更為明顯。⑤龍宗智:《論建立以一審?fù)彏橹行牡氖聦嵳J(rèn)定機(jī)制》,載《中國法學(xué)》2010年第2期。然后也正是因為審判機(jī)關(guān)實質(zhì)上并不是國家司法體系中最具權(quán)重的代表,其對事實的認(rèn)定經(jīng)常得不到偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)的認(rèn)可和尊重,最終自然難以得到當(dāng)事人和公眾的認(rèn)可。這一系列先后承繼的問題在西方發(fā)達(dá)國家?guī)缀醪⒉淮嬖?但在我國卻是刑事疑案事實認(rèn)定出現(xiàn)大量爭議的主要原因之一。

提倡制度設(shè)計要加強(qiáng)公眾對判決的接受程度并不突兀,我國現(xiàn)在已經(jīng)具備將加強(qiáng)判決接受性作為解決刑事疑案事實認(rèn)定爭議問題的政策環(huán)境。當(dāng)前,無論是中央倡導(dǎo)的“維穩(wěn)”還是“司法為民”,都是公檢法諸機(jī)關(guān)的共同目標(biāo)。而審判機(jī)關(guān)對疑難案件的事實認(rèn)定一旦能夠達(dá)成民眾認(rèn)同,能夠“案結(jié)事了”,上下級法院之間的事實認(rèn)定爭議與偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)針對審判機(jī)關(guān)的事實認(rèn)定爭議都必然會大幅度減少。因為任何理性的國家機(jī)關(guān)都不會排斥既符合法理,又能為民眾接受的事實認(rèn)定結(jié)果。

(三)判決可接受性的法律風(fēng)險

從操作性來講,刑事疑案事實認(rèn)定考慮判決可接受性存在著一定的司法風(fēng)險。一位最高人民法院法官認(rèn)為,“刑事訴訟作為一個專業(yè)性很強(qiáng),有獨特運行規(guī)律(系統(tǒng)論稱之‘自組織性’)的系統(tǒng),任何外在的‘干擾’只能破壞系統(tǒng)的正常運作,從而最終影響到公正的實現(xiàn)”。①蔡金芳:《死刑裁判考慮社情民意不僅必要而且必須》,載《光明日報》2009年2月5日第9版。

筆者認(rèn)為,司法判決加強(qiáng)判決可接受性和簡單地迎合民意有著明顯的區(qū)別。大多數(shù)時候,司法中的民意只能是一種間接的民意、概括的民意和程序外的民意。

在法學(xué)理論上,讓司法中直接體現(xiàn)民意,將“議行合一”中民主的原則、民主的程序套用到司法權(quán)運行中來,存在著一定的理論缺陷,違背了司法的本質(zhì)特征。②張澤濤:《“議行合一”對司法權(quán)的負(fù)面影響》,載《法學(xué)》2003年第10期。在公共政策理論上,間接民主論者不認(rèn)為公眾是理性、資訊充分、積極參政的?！霸谫Y訊不充分且未經(jīng)仔細(xì)思索下,為了給答案而表達(dá)意見所展現(xiàn)的民意,可能會產(chǎn)生另一種結(jié)果,那就是在輕率表意后對其意見有升高承諾、堅持下去的傾向……在這種情況下所形成或表現(xiàn)出來的民意,往往是堅持固執(zhí),卻膚淺謬誤的?！雹塾嘀铝?《民意與公共政策——理論探討與實證研究》,臺灣五南圖書出版股份有限公司2002年版,第67頁。

民意是自發(fā)的,易變的,甚至可以是不負(fù)責(zé)任的個人情感的宣泄,法官在審判時吸納民意將會是一個艱難選擇的過程,而且極易被歪曲的民意所誤導(dǎo)。大陸法系國家的集中審理、英美法系國家的封閉式陪審團(tuán),都是為了保證裁判者審判不受外來的誤導(dǎo)。即便司法迫切需要體現(xiàn)民意,也至多是用“法院之友”類的制度間接去影響審判,而且還必須經(jīng)過法庭的質(zhì)證。因此,我們強(qiáng)調(diào)用制度促成民意和司法對事實認(rèn)定的一致性,來引導(dǎo)司法中的民意,加強(qiáng)判決的可接受性,而不是簡單地去順應(yīng)各種媒體等渠道表現(xiàn)出的民意。

四、事實疑案解決機(jī)制的方法選擇

刑事疑案中事實認(rèn)定爭議問題的全面解決須寄希望于我國司法獨立和司法公開等全面改革,但這一過程比較漫長。當(dāng)前我們可以采取若干措施來讓刑事案件中的事實認(rèn)定更能為民眾接受,從而減少因為刑事疑案事實認(rèn)定引發(fā)的各種社會問題,維護(hù)司法公信力,這是解決事實疑案問題的有效辦法。

(一)直接手段——建立事實認(rèn)定案例指導(dǎo)制度

筆者認(rèn)為,構(gòu)建案例指導(dǎo)制度是最迅速、最有效的加強(qiáng)判決可接受性的措施之一。因為它不僅可以實現(xiàn)同案同判,約束自由裁量權(quán),而且可以引導(dǎo)民意,在穩(wěn)定當(dāng)事人及家屬情緒,協(xié)調(diào)公檢法關(guān)系方面有著重要意義。

實際上,面對著某一熱點案件,社會公眾的法律知識并不足以讓他們仔細(xì)分析深層次的法理問題。公眾會很自然地用相似案件來類比,以證明某些案件判決的不公平。廣州許霆案后,各地不少因為自動取款機(jī)故障而入罪的類似案件被冠以“云南‘許霆’案”、“南京‘許霆’案”的稱謂,就是既往判例在民意形成中發(fā)揮作用的明證。在筆者看來,審判有“模本”作為審判的參照,這不僅僅是準(zhǔn)確定罪量刑的需要,更是合理引導(dǎo)輿論的一條捷徑。①崔凱:《論我國案例指導(dǎo)制度的建立——兼與西方判例制度的比較》,載《中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報》2006年第4期。

日本學(xué)者在很早就認(rèn)識到了疑案中的事實認(rèn)定要服眾,就需要有個案判例來進(jìn)行引導(dǎo)。以1948年8月5日最高裁判所的一個判決為例:被告人在所住宿的旅館中悄悄潛入鄰室,在墻上掛著的他人衣物中拿走了內(nèi)有現(xiàn)金的一個錢包。在審判中被告人主張他拿走錢包不是偷竊,而是為了“創(chuàng)造與住在鄰室的人交際的機(jī)會”。法官認(rèn)為,—般說來,在生活經(jīng)驗上這種可能性也并非絕對不存在,但如果沒有具體的根據(jù)則只是一種抽象的純理論上的懷疑,不足以動搖事實的證明度。法院最終判決被告人有罪。該案例是典型的事實認(rèn)定不清的疑案,至今看來仍然存在可爭議之處。為了解決此類復(fù)雜的疑案問題,日本法學(xué)界的—個構(gòu)想就是逐步通過判例和判例研究按各種罪名或各種行為樣態(tài)進(jìn)行類型化的研究積累,逐漸達(dá)到在某種或某類行為的認(rèn)定上建立“中范圍”的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。②王亞新:《社會變革中的民事訴訟》,中國法制出版社2001年版,第331～332頁。此類案例在消除各方在事實認(rèn)定方面爭議的作用是非常明顯的。

最高人民法院2005年發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要》中明確提出:“建立和完善案例指導(dǎo)制度……最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件,規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！苯刂?013年10月,最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了四批指導(dǎo)性案例,最高人民檢察院也印發(fā)了三批指導(dǎo)性案例?？梢哉f,我國在是否設(shè)立案例指導(dǎo)制度的問題上已經(jīng)形成了合意,只是在具體的制度構(gòu)建上,仍然還缺乏統(tǒng)一、周詳?shù)牟僮饕?guī)則。更為重要的是,就《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《刑事審判參考》、《中國審判案例要覽》等出版物中最高人民法院選編的各種案例來看,絕大多數(shù)刑事案例反映的是法律適用問題,事實認(rèn)定方面的案例數(shù)量明顯偏少。在當(dāng)前最高人民法院和最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布的幾十個指導(dǎo)性案例中,甚至沒有一例專門針對刑事事實認(rèn)定方面的案例。

從具體操作來看,對事實認(rèn)定相關(guān)的案例進(jìn)行選編并沒有特別的難度。我國臺灣地區(qū)“最高法院”1990年以后開始出版的裁判書匯編中就有很多對事實認(rèn)定問題極具指導(dǎo)意義的判例,對臺灣地區(qū)的司法實踐和學(xué)術(shù)研究都有著重要意義。譬如,“1992年度臺上字第5303號”判決書中,通過非法販賣麻醉藥品一案的審理,細(xì)化了自由心證的內(nèi)容:“告訴人、證人之陳述有部分前后不符,或相互間有所歧義異時,究竟何者可采,仍得本自由心證予以斟酌,非謂已有不符或者矛盾,即應(yīng)認(rèn)其全部為不可采信?！痹撆欣^好地解釋了證人供述真假摻雜時的認(rèn)定問題。①蔡墩銘:《刑事證據(jù)法判例百選》,臺灣月旦出版公司1996年版,第57～60頁。

當(dāng)前案例指導(dǎo)制度的推行已經(jīng)逐步展開。如果能夠盡快推進(jìn)事實認(rèn)定案例指導(dǎo)制度的建設(shè),那么將能較快地拉近民意和司法判決的距離,加強(qiáng)判決的可接受性。

(二)間接手段——加強(qiáng)公眾程序參與

“與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人,都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會。這就是‘正當(dāng)程序’原則最基本的內(nèi)容或要求,也是滿足程序正義的最重要條件。”②[日]谷口安平:《程序的正義與訴訟》,王亞新、劉榮軍譯,中國政法大學(xué)出版社1996年版,第12頁。程序參與是刑事案件當(dāng)事人接近訴訟的基礎(chǔ),是當(dāng)事人訴權(quán)得以實現(xiàn)的最基本前提,也是讓程序發(fā)揮吸收不滿功能的一個重要方法。

隨著整個社會的民主法治意識覺醒,我國民眾對各種社會事件越發(fā)關(guān)心,特別是對情節(jié)惡劣,后果嚴(yán)重或者是涉及主體特殊的刑事案件,媒體公眾經(jīng)常保持著高度的關(guān)注。距離產(chǎn)生隔閡,產(chǎn)生懷疑,我們的司法審判結(jié)果需要得到民眾的認(rèn)可,加強(qiáng)程序參與成為司法改革的必然選擇。

從促進(jìn)社會公眾接受判決的角度,我們需要加強(qiáng)審判公開,加強(qiáng)我國人民陪審員制度的建設(shè),改善判決書的說理性,正確處理媒體和司法的關(guān)系。這種類型的司法民主是學(xué)界歷來研究的重點區(qū)域,有著豐碩的研究成果。我國立法也在不斷改進(jìn),已經(jīng)取得了一系列成果,例如2010年1月14日實施的最高人民法院《關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》第1條要求,以下案件由人民陪審員和法官共同組成合議庭進(jìn)行,“(一)涉及群體利益的;(二)涉及公共利益的;(三)人民群眾廣泛關(guān)注的;(四)其他社會影響較大的”。訴訟中出現(xiàn)事實認(rèn)定爭議情況的刑事案件往往符合上述的四個條件中的一項或幾項,讓人民陪審員參與審判,肯定了社會公眾的力量,尊重了民意,這是一種非常有益的公眾參與司法方式,“可以將普通公民帶入法庭的專業(yè)世界,他們可以在司法程序的核心領(lǐng)域代表公眾發(fā)出決定性的聲音。這種參與會把對司法制度的信賴感在參加陪審團(tuán)的人以及一般社會公眾中逐漸傳遞”。①[英]麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》,姚永吉等譯,法律出版社2003年版,第347頁。

從促進(jìn)案件當(dāng)事人接受判決的角度,要對刑事訴訟當(dāng)事人的程序性權(quán)利進(jìn)行落實。在我國,學(xué)者非常樂于進(jìn)行追加當(dāng)事人權(quán)利的對策性研究,但這沒有抓住問題的根本。解決問題的出路在于真正落實當(dāng)事人訴訟權(quán)利,讓當(dāng)事人對判決結(jié)果能真正的產(chǎn)生影響。這主要表現(xiàn)為當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)當(dāng)有充分的知情權(quán)、表達(dá)權(quán),還應(yīng)有完善的程序救濟(jì)途徑和詳盡的程序性違法制裁措施。與構(gòu)建案例指導(dǎo)制度相比,這樣的變革是系統(tǒng)性的,并非一朝一夕可以進(jìn)行。但是筆者相信,任何能夠讓當(dāng)事人有效程序參與的制度變化都是一種進(jìn)步。在當(dāng)前,我國已經(jīng)逐步開展了一些卓有成效的改革,譬如,完善庭審交叉詢問制度、加大法律援助力度、增強(qiáng)判決書的說理性等。這些制度并非體制方面的重大變革,但都有助于在一定程度上化解當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的不信任,進(jìn)而減少質(zhì)疑,達(dá)到定分止?fàn)幍纳鐣Ч?/p>

*作者系湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院講師,法學(xué)博士。本文系2013年教育部人文社會科學(xué)研究青年項目“刑事疑難案件處理的社會效果考察——從程序完善的角度”(批準(zhǔn)號:13YJCZH023)的階段性研究成果。