論走私罪認定的特殊性和規(guī)律性
——以兩高司法解釋為背景

陳 暉

·“兩高”走私犯罪司法解釋專欄·

論走私罪認定的特殊性和規(guī)律性
——以兩高司法解釋為背景

陳 暉

〔編者按〕為進一步規(guī)范走私刑事案件的法律適用,依法懲治走私犯罪,2014年9月9日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》?！督忉尅肥状蚊鞔_走私國家限制進出口的貨物、物品行為的定罪處罰,對走私刑事案件辦理當中長期存在爭議的問題提出了明確處理意見?！督忉尅返某雠_,無疑將對司法機關統(tǒng)一準確適用走私犯罪法律規(guī)范具有重要指導意義。為此,本編輯部邀請了相關學者、專家及實踐部門的同志撰寫了一組文章,以饗讀者。

兩高司法解釋對走私罪的認定和處罰進行新的規(guī)定,從刑法角度分析可以看到走私罪在單位犯罪定罪量刑的標準、認識錯誤、既遂未遂和共同犯罪的認定和處理上與其他犯罪比較有特殊之處；從海關法角度分析,刑法對禁止進出口貨物物品和限制進出口貨物物品概念,珍貴動物、珍稀植物、古生物化石等禁止類物品概念,以及對“海關法”的理解均與海關法存在差別。走私罪認定的一般規(guī)律應分別從刑事政策、罪刑均衡、實質解釋論立場、走私行為的本質、市場經(jīng)濟活動規(guī)律來把握。

走私罪；司法解釋；認定

《解釋（一）》第1條曾將槍支劃分為“軍用”與“非軍用”,并據(jù)此規(guī)定了不同的定罪量刑標準?！督忉尅穼⒅{(diào)整為“以火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支”和“以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支”,且前者的危害大于后者,并分別規(guī)定了不同的定罪量刑標準。調(diào)整后的規(guī)定,一方面和司法鑒定相銜接,也同相關司法解釋規(guī)定相一致?；谕瑯拥脑?《解釋》第1條將《解釋（一）》中關于“軍用子彈”和“非軍用子彈”的分類調(diào)整為“氣槍鉛彈”和“其他子彈”之分,且氣槍鉛彈的殺傷力遠小于其他以火藥為動力發(fā)射的子彈,并分別規(guī)定了不同的定罪量刑標準。

2.調(diào)整走私仿真槍、管制刀具行為的罪名適用

《解釋（一）》規(guī)定,走私管制刀具、仿真槍支構成犯罪的,以走私普通貨物、物品罪定罪處罰?？紤]到《刑法修正案（七）》新增設了走私國家禁止進出口的貨物、物品罪,且海關總署《關于將仿真武器列為禁止進出境物品的通知》中將仿真武器列入禁止進出境物品,《解釋》第5條明確,此類行為以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。根據(jù)有關槍支性能鑒定標準及仿真槍管理的規(guī)定,仿真槍所發(fā)射彈丸的槍口動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時,一律認定為槍支。對此類鑒定為槍支的仿真槍,《解釋》第5條第2款規(guī)定,以走私武器罪定罪處罰。

3.提高走私珍貴動物制品罪定罪量刑的標準

《解釋（一）》規(guī)定了走私珍貴動物制品罪“10萬元以下”、“10萬元以上不滿20萬元”、“20萬元以上”三個量刑檔次數(shù)額標準,由于司法實踐中珍貴動物制品的核定價值較高,走私少量珍貴動物制品,其價值即可能超過20萬元,應在10年以上有期徒刑或者無期徒刑判處刑罰,量刑過重?！督忉尅返?條分別調(diào)整為“20萬元以下”、“20萬元以上不滿100萬元”、“100萬元以上”。該條同時規(guī)定,不以牟利為目的,為留作紀念而走私珍貴動物制品進境,數(shù)額不滿10萬元的,可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微,不構成犯罪的,按一般行政違法行為處理。這樣,將那些因旅游或外出打工,出于留作個人紀念的目的,將在境外購買的少量珍貴動物制品非法攜帶入境,危害不大的行為排除在犯罪以外。

4.明確走私普通貨物、物品罪的定罪處罰

一是調(diào)整走私普通貨物、物品罪定罪量刑的數(shù)額標準?！缎谭ㄐ拚福ò耍啡∠俗咚狡胀ㄘ浳?、物品罪中的具體數(shù)額規(guī)定,將該罪定罪量刑的數(shù)額標準留給司法解釋來解決。《解釋》第16條規(guī)定,自然人走私普通貨物、物品,偷逃應繳稅額10萬元、50萬元、250萬元分別為偷逃應繳稅額較大、巨大、特別巨大的起點數(shù)額,較之于修正前刑法確定的5萬元、15萬元、50萬元的數(shù)額標準,《解釋》作了較大幅度的上提。

二是解釋“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的含義。《刑法修正案（八）》將小額多次走私行為納入了刑事打擊范疇,但對于“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的具體理解存在意見分歧。《解釋》第17條明確：“一年內(nèi)”應以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定；已受行政處罰的走私行為的對象不受普通貨物、物品的限制,但是“又走私”行為的對象必須是普通貨物、物品。

三是改變了應繳稅額的計算依據(jù)。《解釋（一）》規(guī)定,應繳稅額以走私行為案發(fā)時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。但從刑法理論上講,以行為時稅則、稅率、匯率和完稅價格計算更合理。《解釋》第18條確定了行為實施時為主、案發(fā)時為輔的計算原則,即應繳稅額以走私行為實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算；走私行為實施時間不能確定的,以案發(fā)時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。

5.明確走私國家限制進出口的貨物、物品行為的罪名適用

對于未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品行為的,《解釋》第21條明確,應當依照《刑法》第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定,以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；對于實踐中大量存在租用、借用或者使用購買的他人許可證進出口國家限制進出口的貨物、物品的,一并納入走私國家禁止進出口的貨物、物品犯罪處理；對于既逃證又逃稅行為的處理,由于部分限制進出口的貨物、物品的進出口除要求取得行政主管部門核發(fā)的許可文件之外,還需要向海關繳納一定的稅額,走私此類貨物、物品還有可能同時構成走私普通貨物、物品罪,按照競合犯的一般處理原則,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

6.明確三種按走私犯罪既遂處理的情形

《解釋》第23條區(qū)分情形對走私犯罪的既未遂認定標準作出了具體規(guī)定,一是對海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私案件,不考慮是否成功逃避掉海關監(jiān)管,一律按走私既遂處理；二是對以虛假申報方式走私,申報行為實施完畢的,按走私既遂處理,也不考慮海關審單、查驗是否逃避掉海關監(jiān)管；三是對以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私,在境內(nèi)銷售的,或者申請核銷行為實施完畢的按走私既遂處理。

7.重新規(guī)定單位走私犯罪的定罪量刑標準

《解釋（一）》規(guī)定單位走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標準按照自然人犯罪標準的五倍掌握,《解釋》第24條將其下調(diào)為自然人犯罪標準的兩倍,《解釋》將《解釋（一）》原確定的25萬元、75萬元、250萬元三個量刑檔次起點數(shù)額調(diào)整為20萬元、100萬元、500萬元。同時,《解釋》第24條延用了《解釋（一）》的做法,規(guī)定對單位除走私普通貨物、物品以外的特定對象犯罪,適用與自然人犯罪相同的定罪處罰標準。

二、走私罪認定的特殊性：刑法分析

1.犯罪主體的特殊性：單位走私罪定罪量刑的標準

單位犯罪是走私犯罪中比較普遍的現(xiàn)象,即表現(xiàn)為為了單位利益,以單位名義,實施走私犯罪行為。我國刑法理論和實踐中曾就單位是否構成犯罪主體長期爭論,1987年《海關法》第一次規(guī)定單位可以構成犯罪的主體。

單位走私犯罪的問題,最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《三家意見》）里曾明確,具備以下特征的,可以認定為單位走私犯罪：（1）以單位的名義實施走私犯罪,即由單位集體研究決定,或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意；（2）為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有。同時還明確,依照《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規(guī)定,個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的,或者個人設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處。單位是否以實施犯罪為主要活動,應根據(jù)單位實施走私行為的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間、單位進行合法經(jīng)營的狀況等因素綜合考慮認定。

對于單位與個人犯走私普通貨物、物品罪的數(shù)額認定標準應否統(tǒng)一,司法實踐中有兩種意見：一種意見認為,單位與個人走私的定罪量刑標準應保持統(tǒng)一。理由是：這樣做既防止犯罪分子“借殼”逃避刑事處罰,也可體現(xiàn)法律面前人人平等的原則。另一種意見認為,應當根據(jù)其不同特性分別規(guī)定定罪量刑標準。走私普通貨物案件中單位犯罪系常見形態(tài),如果將單位走私的入罪標準由25萬元降至5萬元,走私犯罪案件數(shù)勢必會大幅增加,單位走私犯罪的處罰標準也將相應降低而使量刑加重。

從刑法理論上分析,同等原則和差別原則基于不同的立場。之所以采取同等原則,是因為有的單位犯罪,違法所得數(shù)額巨大,影響極壞,社會危害性大且為直接負責人在推動單位犯罪中起極為重要的作用,若采區(qū)別原則則違背罪刑均衡的刑法基本原則；之所以選擇區(qū)別原則,是因為在有些單位犯罪中,單位直接責任人員是在單位意志支配下為了單位利益而鋌而走險,因此其主觀惡性和客觀危害都不能與自然人犯罪的情況同日而語。①參見周光權：《刑法諸問題的新表述》,中國法制出版社1999年版,第150頁。我國刑法兼顧了兩種情況,分別采用了同等原則和差別原則。

我國刑法對于單位實施的走私特定對象犯罪與走私普通貨物、物品罪在處罰規(guī)定上有所不同。單位犯前者罪與自然人犯罪同罪同罰,單位犯后者罪的處罰則輕于自然人犯罪,體現(xiàn)出了立法機關對于單位實施走私特定對象犯罪與自然人犯罪處罰上不作區(qū)分的傾向性立場。在立法者看來,走私普通貨物、物品罪的危害性主要表現(xiàn)為偷逃稅款及由此給國家造成的經(jīng)濟損失,而走私特定對象犯罪的危害性主要表現(xiàn)為對國家出于經(jīng)濟、社會、國防、環(huán)境安全等制定的管理制度的侵害,危害性質明顯更為嚴重,依法應予更為嚴厲的否定評價。但是值得注意的是,同是逃稅犯罪,《刑法》第201條規(guī)定的逃稅罪和第204條規(guī)定的騙取出口退稅罪卻規(guī)定單位犯罪和自然人犯罪同罪同罰,這反映了走私個罪與個罪之間關注了罪刑均衡的問題,而對逃稅走私罪和刑法中其他逃稅犯罪之間卻沒有關注到它們之間的罪刑均衡的問題。

2.犯罪故意的特殊性：走私犯罪認識錯誤

對于認識錯誤,《解釋》沒有涉及,但《三家意見》中曾規(guī)定：“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意,但對其走私的具體對象不明確的,不影響走私犯罪構成,應當根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是,確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的,可以從輕處罰”。根據(jù)該意見,如果行為人具有概括的走私故意,盡管不一定明確知道走私對象是普通貨物物品或其他,仍走私的,以實際走私的對象定罪處罰,這符合刑法理論概括故意的特征,不違背主觀歸責的原理。但是如果行為人發(fā)生認識對象錯誤,主觀上認為是普通貨物物品,實際走私的是毒品,根據(jù)該意見按走私毒品罪定罪處罰,從輕處罰。②參見張大春：《走私罪研究》,中國海關出版社2013年版,第123～124頁。此種情形在刑法理論上站不住腳。

對于以上行為人認識的對象事實與現(xiàn)實所發(fā)生的對象事實不吻合,又分別屬于不同的犯罪構成,刑法理論上持法定符合學說。法定符合說主張在具有歸責可能性的范圍內(nèi)認定犯罪,即不能僅根據(jù)行為人的故意內(nèi)容或僅根據(jù)行為的客觀事實認定犯罪,而應在故意內(nèi)容與客觀事實相符合的范圍內(nèi)認定犯罪。③參見張明楷：《刑法學》,法律出版社2007年版,第229～230頁。該學說強調(diào)行為人主觀故意內(nèi)容和客觀事實的一致性,不贊成僅根據(jù)客觀事實來定罪,而罔顧行為人的主觀故意內(nèi)容。因此,《三家意見》在認識錯誤的情形下,不考慮行為人走私故意內(nèi)容,徑直以走私對象來定罪的處理方法在刑法理論上有瑕疵,需要進一步論證。

3.犯罪未遂的特殊性：走私犯罪既遂未遂

《解釋》關于走私罪的既遂未遂問題有一個明顯的進步,即認為走私罪即使是行為犯也存在未遂問題?！督忉尅返?3條區(qū)分情形對走私犯罪的既未遂認定標準作出了具體規(guī)定,即“實施走私犯罪,具有下列情形之一的,應當認定為犯罪既遂：（一）在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的；（二）以虛假申報方式走私,申報行為實施完畢的；（三）以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私,在境內(nèi)銷售的,或者申請核銷行為實施完畢的?！?/p>

以上規(guī)定主要是考慮到,走私犯罪因海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲而案發(fā)的情況較為普遍,如果將成功逃避海關監(jiān)管作為既未遂的界定標準,絕大多數(shù)走私犯罪都將按未遂處理,既不利于對于走私犯罪的有效懲治,也與立法初衷不符。規(guī)定虛假申報行為實施完畢即構成既遂,主要是考慮到,申報通關走私行為主要體現(xiàn)為申報環(huán)節(jié),申報之后的海關審單、查驗環(huán)節(jié)不再受走私犯罪行為人的意志支配。規(guī)定后續(xù)走私除了銷售之外申請核銷行為實施完畢的也應以既遂處理,主要是考慮到實踐中一些申請核銷行為發(fā)生在銷售之前,而相對于銷售而言,申請核銷對于走私犯罪是否完成的認定更具實質性意義。

但是,應認識到的是,“對行為犯而言,也需要聯(lián)系法益侵害來區(qū)分既遂與未遂”。④參見張明楷：《刑法學》,法律出版社2007年版,第292頁?！拔此炫c既遂的區(qū)分,歸根到底是行為對法益的侵犯程度之分,故從法益的關系來看,區(qū)分未遂與既遂的基本標準應當是,行為是否發(fā)生了行為人所追求的、行為性質所決定的法益侵害結果”。⑤參見張明楷：《刑法的基本立場》,中國法制出版社2002年版,第223頁。這樣看來,僅僅以行為實施程度來區(qū)分不同情形下走私罪既遂未遂問題,而不考慮走私是否逃避掉海關監(jiān)管,是否嚴重侵犯海關監(jiān)管這一法益,從理論上來講有瑕疵。對于虛假申報一完成即定既遂,以及后續(xù)走私中申請核銷行為一完成就宣告既遂,實際上取消掉了刑法理論上實施終了的未遂,這也是存在問題的。

《解釋》對走私既遂未遂的規(guī)定表現(xiàn)出主觀的未遂論的立場。該立場認為,未遂犯處罰的根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險性的、與法敵對的犯罪思想。如果某種行為已將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部,則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異,未遂犯應當與既遂犯受到同等處罰。主張在海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私案件定既遂,是認為通關走私未逃避掉海關監(jiān)管認定為未遂予以從寬處罰,將大大放縱走私犯罪,不符合立法本意。顯然這種觀點沒有考慮通關走私對法益的侵害程度,而考慮的是打擊走私的需要或走私行為人的人身危險性,和客觀未遂論的立場相左。而從我國《刑法》第20條未遂的規(guī)定來看,實質上采取的是客觀的未遂論。⑥張明楷教授認為,盡管我國刑法沒有規(guī)定未遂的存在范圍,但事實上絕大多數(shù)犯罪的未遂都沒有作為未遂犯處罰；盡管在德、日刑法中,處罰未遂犯屬于例外情形,但其對未遂犯的處罰范圍實際上比我國寬得多。這說明我國刑法采取了客觀的未遂論。參見張明楷：《刑法的基本立場》,中國法制出版社2002年版,第203～207頁。

4.共同犯罪的特殊性：共同犯罪的認定和處理

同一走私案件中,涉及到貨主、報關公司、代理商（包稅的承包商）、外方供貨商等多個主體；其中往往還牽涉到單位內(nèi)部直接負責的主管人員和其他責任人員。共同走私案件中主從犯的界定容易產(chǎn)生爭議。

一種意見認為,走私案件所涉的貨主、報關公司、代理商、外方供貨商等均系走私行為的積極參與者,一般均應當認定為主犯,在認定從犯時應特別慎重。另一種觀點認為,走私案件中主從犯的認定問題較為復雜,應當從犯罪起意、實行行為的實施、獲利分配等方面加以判斷,不能一概而論。具體說來：其一,當某一行業(yè)的報關進口被極少數(shù)報關公司所控制,貨主不得不依照報關公司的所謂“海關限價”提供虛假發(fā)票,否則報關公司不配合報關時,此種情形下的貨主存在認定從犯的空間；其二,報關公司等雖然應貨主要求制作虛假報關單證并直接實施了向海關低價申報進口的行為,但其往往并非主要獲利者,也存在認定從犯的空間；其三,對于僅實施制作單證、安排倉儲等幫助行為的單位與個人,一般可考慮認定為從犯；其四,對于單位走私的,當單位內(nèi)部直接負責的主管人員和其他直接責任人員不區(qū)分主從犯會導致量刑不均衡時,同樣應當區(qū)分主從犯。這里糾正了一個看法,就是行為犯一律定主犯。參與共同走私活動,一般都是逃避海關監(jiān)管規(guī)定的實行行為,都是行為犯,但是否是主犯,主要是看發(fā)揮的主要作用還是次要作用,起主要作用的定主犯,起次要作用的定從犯。

關于海上走私犯罪案件如何追究運輸人的刑事責任問題,《三家意見》曾作出規(guī)定,對《刑法》第一百五十五條第（二）項規(guī)定的實施海上走私犯罪行為的運輸人、收購人或者販賣人應當追究刑事責任。對運輸人,一般追究運輸工具的負責人或者主要責任人的刑事責任,但對于事先通謀的、集資走私的、或者使用特殊的走私運輸工具從事走私犯罪活動的,可以追究其他參與人員的刑事責任。這反映出對待走私共同犯罪,不是簡單看是否符合共同犯罪的要件,凡符合共同犯罪條件的一律定走私共同犯罪,按走私共同犯罪處罰,而是根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策有所區(qū)分。

三、走私罪認定的特殊性：海關法分析

1.刑法上的禁止進出口貨物物品、限制進出口貨物物品和海關法上對應關系

《刑法修正案（七）》修改增設了走私國家禁止進出口的貨物物品罪,但海關法中沒有“禁止進出口的貨物、物品”的概念,卻有“禁止或者限制進出境的貨物、物品”的提法,具體體現(xiàn)在《海關法》第82條走私規(guī)定和第83條準走私規(guī)定中。那么這二者是否是同一個概念呢？

顯然,海關法上的禁止進出境物品是有特定的含義的,就是《中華人民共和國禁止進出境物品表》中列明的禁止進境物品和禁止出境物品,這當中的一些,刑法單設了走私個罪罪名,如走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪、走私毒品罪、走私文物罪、走私珍貴動物及其制品罪、走私珍稀植物及其制品罪（《刑法修正案七》已修改為走私禁止進出口貨物物品罪）,但也有一些不在禁止進出境物品表中之列的,刑法單列為走私個罪,如走私貴重金屬罪（貴重金屬列為《限制進出境表》中,不在《禁止進出境表》之列）、走私核材料罪、走私廢物罪。這是否意味著未被列入《禁止進出境物品表》中的其他禁止進境和出境物品也可以納入走私禁止進出口的物品之列？例如內(nèi)容涉及國家秘密的手稿、印刷品、膠卷、照片、唱片、影片、錄音帶、錄像帶、激光視盤、計算機存儲介質及其他物品。如果是這樣,也就意味著對那些攜帶非淫穢的,但涉及國家秘密的物品的,也可以走私禁止進出口物品罪定罪處罰。

禁止進出口貨物又指那些？一種意見認為,所謂國家禁止進出口的貨物、物品,范圍應限于2001年以來,海關總署、原外經(jīng)貿(mào)部等部委陸續(xù)發(fā)布的6批《禁止進出口貨物目錄》和5批《禁止出口貨物目錄》,上述目錄中所列明的貨物均屬于《刑法》第153條第3款所規(guī)定的犯罪對象。另外,一些行政法規(guī)中亦規(guī)定了禁止進出口的貨物、物品,如《古生物化石保護條例》中規(guī)定的古無脊椎動物和古植物化石等。

《解釋》第11條列舉了走私國家禁止進出口的貨物物品,包括野生植物、古生物化石、有毒物質、來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品、木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護的貨物、物品、舊機動車、切割車、舊機電產(chǎn)品或者其他禁止進出口的貨物、物品,并具體規(guī)定走私的數(shù)量標準。因此,可以認為走私國家禁止進出口的貨物物品包括了禁止進出口貨物目錄和禁止進出境物品表中規(guī)定的貨物和物品。

對于未經(jīng)許可走私限制進出口的貨物物品行為,《解釋》起草過程中有意見提出,限制進出口的貨物、物品不同于禁止進出口的貨物、物品,未經(jīng)許可走私國家限制進出口的貨物、物品,如果限制進出口的貨物、物品屬于涉稅貨物、物品的,應以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；屬于非涉稅貨物、物品的,可不作犯罪處理?！督忉尅肺床杉{該意見,主要考慮是：禁止進出口貨物、物品包括絕對禁止和相對禁止兩種,刑法規(guī)定的禁止進出口不限于絕對禁止的情形。例如,針對部分馴養(yǎng)繁殖的野生動植物及其制品在經(jīng)國務院行政主管部門批準并取得證明書的情況下可以合法進出口的問題,全國人大常委會法工委刑法室在回復有關單位的意見中明確指出：“《刑法》第一百五十一條規(guī)定的走私國家禁止進出口的珍貴動物、珍稀植物及其制品的行為,是指走私未經(jīng)國家有關部門批準,并取得相應進出口證明的珍貴動物、珍稀植物及其制品的行為?！?/p>

《解釋》的這一規(guī)定實際上改變了海關法上的禁止、限制進出口貨物的含義,或者說海關法是從走私的對象上來區(qū)分哪些是禁止、哪些是限制進出口貨物,而刑法是從走私的行為上（是否經(jīng)過國家有關部門批準）來區(qū)分,后者的范圍要大于前者規(guī)定的范圍。

2.刑法上珍貴動物、珍稀植物、古生物化石等禁止類物品和行政法上對應關系

珍貴動物,是指在生態(tài)平衡、科學研究、文化藝術、發(fā)展經(jīng)濟以及國際交往等方面具有重要價值的動物。珍貴動物范圍包括哪些？珍貴動物和瀕危動物之間的關系？珍貴動物的外延是否包括了瀕危動物？這些問題,由于刑法未做明確的規(guī)定,實踐中理解上出現(xiàn)難題。一般學理認為,本罪中所謂“珍貴動物”,實際上與《野生動物保護法》中“珍貴、瀕危野生動物”是同一含義,我國《野生動物保護法》并未具體列舉哪些是珍貴動物,哪些是瀕危動物,只是籠統(tǒng)規(guī)定了兩級國家重點保護的動物。一級保護野生動物是指中國特產(chǎn)或瀕于滅絕的野生動物；二級保護野生動物是指數(shù)量較少或者瀕于滅絕危險的野生動物。因此,只要是屬于一、二級國家重點保護動物名錄之列,就是本罪的犯罪對象。此外,作為《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》的成員國,為了加強對瀕危野生動植物的保護以及國家間的合作,原國家林業(yè)部于1993年4月14日發(fā)布了《關于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物通知》,決定將《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一和附錄二所列非原產(chǎn)我國的所有野生動物分別核準為國家一級保護野生動物和國家二級保護野生動物。所謂珍貴動物制品,是指用上述珍貴的毛皮、羽毛、骨、內(nèi)臟、血、肉、角等制成的標本、食品、藥品、服裝、裝飾品、工藝品、紀念品以及其他物品。以上觀點在2000年最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中得到了承認。該解釋第4條規(guī)定：“《刑法》第一百五十一條第二款規(guī)定的‘珍貴動物’,是指列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物和列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二中的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種”。司法解釋的制定者認為,珍貴動物的范圍應當是指1988年12月國務院批準的《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物。另外,《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定,各成員國應當按照公約規(guī)定的方式開展貿(mào)易,有義務保護公約附錄一、附錄二中所列的瀕危野生的極其馴養(yǎng)繁殖的動物物種,并采取措施處罰違反公約的行為。我國是該公約的成員國,有義務保障該公約在我國境內(nèi)的執(zhí)行。1993年4月原林業(yè)部在《關于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物通知》中決定,將公約附錄一、附錄二中所列非原產(chǎn)于我國的野生動物,分別核準為國家一、二級保護野生動物。因此,《解釋》規(guī)定,珍貴動物的范圍應當包括上述兩方面的動物物種,⑦參見最高人民法院刑事審判第一庭：《刑事審判參考》（2000年第6輯）,法律出版社2000年版,第105～106頁。即維持了原來的規(guī)定,但第10條同時又規(guī)定“走私本解釋附表中未規(guī)定的珍貴動物的,參照附表中規(guī)定的同屬或者同科動物的數(shù)量標準執(zhí)行”。這就大大擴大了珍貴動物的范圍,已經(jīng)擴大到所有的珍貴動物。

關于“珍稀植物”的含義,《解釋》第12條規(guī)定,《刑法》第一百五十一條第三款規(guī)定的“珍稀植物”,包括列入《國家重點保護野生植物名錄》《國家重點保護野生藥材物種名錄》《國家珍貴樹種名錄》中的國家一、二級保護野生植物、國家重點保護的野生藥材、珍貴樹木,《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物,以及人工培育的上述植物。對珍稀植物的范圍也做了擴大解釋。

走私具有科學價值的古脊椎動物、古人類化石可否以走私文物罪定罪處罰？如何認識這一問題存在爭議。一種意見認為,根據(jù)全國人大常委會2005年12月29日發(fā)布的關于走私古生物化石,《關于〈中華人民共和國刑法〉有關文物的規(guī)定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》的規(guī)定,只要是走私具有科學價值的古脊椎動物化石的,均應以走私文物罪定罪處罰。另一種意見認為,只有走私的具有科學價值的古脊椎動物化石系與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石時,才能認定為走私文物罪。主要理由是：文化部于2006年頒布的《古人類化石和古脊椎動物化石保護管理辦法》規(guī)定,“古人類化石和古脊椎動物化石,是指古猿化石、古人類化石及其與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石?！憋@然,文化部的規(guī)定對古脊椎動物化石作出了明確限定,僅為與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。此次兩高司法解釋明確,本解釋規(guī)定的“古生物化石”,按照《古生物化石保護條例》的規(guī)定予以認定。走私具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石,構成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一條第二款的規(guī)定,以走私文物罪定罪處罰。

3.從“從舊兼從輕原則”看對海關法的理解

走私罪還涉及大量的禁止、限制進出境貨物物品,而規(guī)定這些禁止、限制進出境貨物物品范圍、種類的行政法規(guī)、規(guī)章也經(jīng)常處于修改過程中,由此帶來的走私行為跨法適用問題變得十分突出,刑法中的從舊兼從輕原則中的“法”應理解為不僅包括刑事法律,還包括行政法律法規(guī)。當行政法律法規(guī)修改或調(diào)整,新的行政法律法規(guī)已經(jīng)將舊的行政法律法規(guī)規(guī)定的禁止或限制進出境貨物物品排除在外的時候,即使走私行為發(fā)生時按照舊的行政法律法規(guī)仍在禁止或限制之列,按照從舊兼從輕的原則也不應再追究刑事責任。

由于關稅稅率往往基于國家政策等因素適時作出調(diào)整,有些走私案件會出現(xiàn)進口稅率較高,而在案發(fā)或審判時的關稅已經(jīng)降低甚至免征的情況。針對關稅稅率變動是否影響偷逃應繳稅額的認定,少數(shù)意見認為,關稅稅率調(diào)整在性質上屬于政策、法律變更范疇,應當遵循刑法上的從舊兼從輕原則,以變動后的關稅稅率重新核定偷逃應繳稅額。多數(shù)意見認為,國務院關稅稅則委員會、海關總署對于關稅稅率的調(diào)整,不屬于刑法意義上的政策、法律變更,不具有溯及既往的效力,故并不影響走私犯罪行為時偷逃應繳稅額的認定。

仔細研究相關法律法規(guī)規(guī)定,我國《關稅條例》第3條規(guī)定：“國務院制定《中華人民共和國進出口稅則》、《中華人民共和國進境物品進口稅稅率表》,規(guī)定關稅的稅目、稅則號列和稅率,作為本條例的組成部分”。第4條規(guī)定：“國務院設立關稅稅則委員會,負責《稅則》和《進境物品進口稅稅率》的稅目、稅則號列和稅率的調(diào)整和解釋,報國務院批準后執(zhí)行；決定實行暫定稅率的貨物、稅率和期限；決定關稅配額稅率；決定征收反傾銷稅、反補貼稅、保障措施關稅、報復性關稅以及決定實施其它關稅措施；決定特殊情況下稅率的適用,以及履行國務院規(guī)定的其他職責”。因此,稅則和稅率的變更實際上關稅條例內(nèi)容的變更,是行政法規(guī)的變更,和因為市場的波動引起的匯率變化導致的價格的變化性質不同,后者是事實變更,應適用從舊兼從輕原則。

以上意見,反映出對海關法理解上的不同。刑法上把稅則、稅率的變動看做是事實變動,而不是法律變動,不適用從舊兼從輕原則。而海關法認為稅則是關稅法規(guī)的組成部分,應該適用從舊兼從輕原則。這里,海關法似乎有必要區(qū)分法律規(guī)范和技術規(guī)范,前者是調(diào)整自然人與自然人之間、自然人與法人之間、法人與法人之間的權利義務關系,后者是對具體某物的技術規(guī)范標準。前者是法的范疇,后者不屬于法的范疇,而是一種技術規(guī)則。商品稅則、稅率,以及涉及進出口商品的海關估價、原產(chǎn)地規(guī)則等,應該都屬于技術規(guī)范,不屬于法律規(guī)范。

四、走私罪認定的一般規(guī)律

1.從刑事政策把握走私罪認定規(guī)律

“寬嚴相濟”是我國目前基本的刑事政策,它是我國懲辦與寬大相結合的政策的延續(xù),其“嚴”的一方面包含了嚴厲打擊刑事犯罪的政策；“寬嚴相濟”刑事政策不僅是立法政策,同時也是司法政策；它必須在遵循刑法基本原則的前提下,通過對法的解釋和適用來實現(xiàn)刑罰懲罰犯罪和預防犯罪的功能。

走私罪一直是我國刑法嚴厲打擊的刑事犯罪,走私罪是“寬嚴相濟”刑事政策中“嚴”的對象。但“寬嚴相濟”刑事政策在走私立法司法中的從“嚴”對待,不應排斥“寬”。司法實踐中應通過對法的解釋適用,“嚴”中應體現(xiàn)“寬”,“寬”和“嚴”互補,這樣才能達到懲罰和分化走私犯罪,預防走私犯罪的目的。⑧參見陳暉：《從“寬嚴相濟”刑事政策看走私罪的法律修正》,《政治與法律》2009年第1期。

《解釋》充分體現(xiàn)了“寬嚴相濟”的刑事政策?！皣馈北憩F(xiàn)在：

一是社會危害性上從嚴。如走私武器彈藥,未達到上述數(shù)量標準,但屬于犯罪集團的首要分子,使用特種車輛從事走私活動,或者走私的武器、彈藥被用于實施犯罪等情形的；走私假幣,具有走私的偽造貨幣流入市場等情節(jié)的；走私文物,具有造成文物嚴重毀損或者無法追回等情節(jié)的；走私珍貴動物,具有造成該珍貴動物死亡或者無法追回等情節(jié)的；走私禁止進出口貨物物品,屬于犯罪集團的首要分子,使用特種車輛從事走私活動,造成環(huán)境嚴重污染,或者引起甲類傳染病傳播、重大動植物疫情等情形的；走私普通貨物物品罪中明確“其他嚴重情節(jié)”、“其他特別嚴重情節(jié)”指“犯罪集團的首要分子、使用特種車輛從事走私活動的”；為實施走私犯罪,向國家機關工作人員行賄的；教唆、利用未成年人、孕婦等特殊人群走私的；聚眾阻撓緝私的。

二是人身危險性上從嚴。如第17條規(guī)定,《刑法》第153條第一款規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內(nèi)”,以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定；“被給予二次行政處罰”的走私行為,包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品；“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。

三是走私對象上從嚴。如第10條規(guī)定,走私珍貴動物罪,規(guī)定走私本解釋附表中未規(guī)定的珍貴動物的,參照附表中規(guī)定的同屬或者同科動物的數(shù)量標準執(zhí)行。

《解釋》也體現(xiàn)“嚴中有寬”?！皩挕奔斜憩F(xiàn)在對于那些主觀上不具有牟利目的的,出于愛好或收藏而走私特定對象,數(shù)量不大或情節(jié)不嚴重的,不按犯罪處理。如第9條規(guī)定,走私珍貴動物制品罪中,不以牟利為目的,為留作紀念而走私珍貴動物制品進境,數(shù)額不滿十萬元的,可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的,不作為犯罪處理。再如,考慮到實踐中查獲的仿真槍多是剛達到前述槍支鑒定標準,行為人走私仿真槍多是出于個人愛好等原因,并非是出于違法犯罪活動的目的走私,對其處理應與其他走私槍支的行為有所區(qū)別。為此,《解釋》第5條第2款規(guī)定,走私的仿真槍雖經(jīng)鑒定為槍支并構成犯罪,但不是以牟利或者從事違法犯罪活動為目的走私,且無其他嚴重情節(jié)的,可以依法從寬處理。

2.從罪刑均衡把握走私罪認定規(guī)律

一是走私罪中個罪與個罪之間的罪刑均衡。例如單位走私普通貨物物品與個人走私普通貨物物品之間的均衡,《解釋（一）》根據(jù)當時的經(jīng)濟社會狀況規(guī)定單位走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標準按照自然人犯罪數(shù)額標準的五倍掌握,隨著公司準入門檻的不斷降低,小微企業(yè)的大量涌現(xiàn)以及單位走私犯罪數(shù)量的急劇攀升,實踐中反映,該比例規(guī)定明顯偏高,與當前單位走私犯罪的實際情況嚴重不符。這些問題在一定程度上影響到了懲治走私犯罪的實際效果,需要及時加以調(diào)整?！督忉尅返?6條規(guī)定,自然人走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額10萬元、50萬元、250萬元分別為偷逃應繳稅額較大、巨大、特別巨大的起點數(shù)額。第24條將單位走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額調(diào)整為20萬、100萬和500萬。再例如走私普通貨物物品罪,為確保罪刑均衡,有必要進一步拉大不同量刑檔次數(shù)額標準的倍比關系。將刑法原規(guī)定的大致3倍（5萬、15萬、50萬）的比例關系調(diào)整為5倍（10萬、50萬、250萬）,有利于克服重者不重、輕者不輕的問題,更好地體現(xiàn)輕輕重重的政策要求。

二是走私罪與相關犯罪的罪刑均衡。走私普通貨物、物品罪的定罪處罰標準與其他近似犯罪有必要保持基本平衡。刑法中騙取出口退稅罪等涉稅犯罪與走私普通貨物、物品罪較為接近,根據(jù)2002年《最高人民法院關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,騙取出口退稅“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準分別為5萬元、50萬元、250萬元。與此相對應,《解釋》第16條規(guī)定,自然人走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額10萬元、50萬元、250萬元分別為偷逃應繳稅額較大、巨大、特別巨大的起點數(shù)額。但是值得注意的是,同是逃稅犯罪,《刑法》第201條規(guī)定的逃稅罪和第204條規(guī)定的騙取出口退稅罪卻規(guī)定單位犯罪和自然人犯罪同罪同罰,而單位走私普通貨物物品罪和自然人走私普通貨物物品罪實施的卻是不同的定罪量刑標準,單位是自然人的兩倍。這說明從罪刑均衡原則衡量,走私普通貨物物品罪還需要進一步協(xié)調(diào)完善。

3.從實質解釋論立場把握走私罪認定規(guī)律

實質解釋論和形式解釋論是兩種不同的刑法解釋立場。形式解釋論秉持絕對罪刑法定的原則,以保障人權為要義,強調(diào)程序公正,不主張突破刑法條文文字范圍進行解釋。而實質解釋論堅持相對的罪刑法定主義,主張打擊犯罪和人權保障的統(tǒng)一,在堅持程序公正的同時,主張對刑法條文進行實質解釋。

對走私罪的司法解釋進行立場分析,不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有司法解釋充分體現(xiàn)的是實質解釋論的立場。以單位犯罪為例,司法實踐中,我們看到以下幾種情況下都是從實質特征出發(fā)來判斷是個人犯罪還是單位犯罪。一是“單位設立后,以實施犯罪為主要活動的不以單位犯罪論處”；二是單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍使用單位名義的,按個人犯罪處理；三是公司設立后,投資金額未實際到帳按個人犯罪處理；四是單位內(nèi)設機構是否構成單位犯罪主體的問題；五是個人承包按個人犯罪處理。⑨參見陳暉：《走私犯罪司法認定中的若干問題探析》,《上海海關學院學報》2009年第2期。再例如對“禁止進出口貨物物品”內(nèi)涵外延的理解,海關法是從法律法規(guī)規(guī)定的目錄范圍形式上進行對象認定,而《解釋》則是從行為的禁止性來做實質判斷,因而將未經(jīng)許可攜帶限制進出口貨物物品進出境的行為也按走私禁止進出口貨物物品處理。

4.從對走私行為的本質把握走私罪認定規(guī)律

走私是違反海關法律法規(guī)、逃避海關監(jiān)管、違反禁止限制性進出境管理規(guī)定、偷逃應繳稅款的行為。走私罪由三個要素構成：違反海關法律法規(guī)、逃避海關監(jiān)管和特定的犯罪對象。走私行為的本質是逃避海關監(jiān)管。

走私犯罪行為其他犯罪行為不同之處在于：由于走私行為逃避海關監(jiān)管,因此它始終和進出境活動聯(lián)系在一起,而一般犯罪行為系在一國內(nèi)發(fā)生,這導致對走私罪定罪量刑有不同于其他犯罪的地方。最典型的是走私罪既遂未遂形態(tài)的認定。在入境繞關走私的情形下,如果以是否逃避掉海關監(jiān)管為標準,境內(nèi)查獲的都是既遂案件,而在出境繞關走私的情形下,則都是未遂案件。因此,很多國家法律對此不作區(qū)分,按同一個標準處罰。再例如由于海關法律關系的復雜性,在走私共同犯罪的認定處理上也存在一定的特殊性。海關法律關系涉及到報關代理人、進出口收發(fā)貨人、運輸工具負責人、倉儲負責人等多個法律關系主體,一起走私刑事案件,可能都會牽涉其中,而且由于國際貿(mào)易涉及許多環(huán)節(jié),因此這些法律關系主體可能都實施了一定的行為,因此按刑法一般理論,都應做走私共同犯罪處理,且因為都實施了實行行為,因而都應定為主犯。但是按此處理,顯然沒有體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策,社會效果并不好,因此應區(qū)別對待。

5.從市場經(jīng)濟活動規(guī)律把握走私罪認定規(guī)律

對于一般貿(mào)易走私,由于主要表現(xiàn)為通關走私、繞關走私,因此逃避海關監(jiān)管特征比較明顯,也比較容易認定。但是對于加工貿(mào)易走私,由于加工貿(mào)易一般“兩頭在外”,生產(chǎn)過程和周期比較長,海關對加貿(mào)貨物除了須在一線關卡實施監(jiān)管外,還須在合同備案、單耗審核、外發(fā)加工、深加工結轉、內(nèi)銷、核銷等生產(chǎn)經(jīng)營流程實施全程監(jiān)管,逃避海關監(jiān)管的形式比較多,也比較復雜,對此,不應簡單地一律按走私處理,應從市場經(jīng)濟規(guī)律和加工貿(mào)易監(jiān)管要求來理解認定走私犯罪,避免簡單化。

例如,海關既允許企業(yè)在合同核銷前向海關申報邊角料,又規(guī)定其不得擅自銷售或處置邊角料,但許多企業(yè)由于倉儲空間、環(huán)保要求等原因而無法將邊角料積累到合同核銷時才處理,只能邊生產(chǎn)邊處置,然而逐批次申報實際上令企業(yè)和海關均不勝其煩；若先處置再申報則又違反海關規(guī)定,海關和企業(yè)雙方都陷入兩難。再如,現(xiàn)行法規(guī)要求企業(yè)必須申報準確的實際單耗作為核查核銷依據(jù),但由于產(chǎn)品應市場需求而變化,一些合同項下有多種不同規(guī)格產(chǎn)品的企業(yè)在生產(chǎn)周期結束前難以準確核算出實際單耗,其用估算方法申報的單耗往往并不準確,一旦遭遇海關中期核查,就很容易被認定為“違規(guī)”。這實際上反映海關現(xiàn)有管理規(guī)定不符合加工貿(mào)易企業(yè)生產(chǎn)和發(fā)展的要求,在多數(shù)企業(yè)普遍實行“訂單生產(chǎn)”、“即期交付”和“零庫存”等經(jīng)營方式下,料件進口的合同須經(jīng)外經(jīng)部門審批和海關備案的傳統(tǒng)管理模式已嚴重背離市場規(guī)律。因此,對于在加工貿(mào)易中發(fā)生的形式上符合走私罪犯罪構成要件要求,但是實際上是符合企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動規(guī)律,企業(yè)并沒有明顯逃避海關監(jiān)管故意的,不易輕易按走私罪處理,而應從實質上進行考察。

（責任編輯 子介）

On Distinctiveness and Rules of the Determination of Smuggling Crime—Against the Backdrop of New Judicial Interpretation by“Supreme Court and Procuratorate”

Chen Hui

The“Supreme Court and Procuratorate”have given new interpretation to the determination and penalty of the smuggling crime.From the perspective of criminal law,the smuggling crime has its own distinctive features as compared with other crimes in terms of determining and handling the conviction standards,mistake of law,committed or attempted and accomplice.Perceived from Customs laws,the criminal law deviates from Customs laws in understanding the definition of prohibited and restricted goods,and such prohibited articles as rare flora and fauna and ancient fossils,as well as the term of“Customs laws”.The common rules of determining smuggling crime should be approached respectively from criminal policies,balance between crime and penalty,substantive interpretative theory and the rules of market economic activities.

Smuggling crime；Judicial interpretation；Determination；Distinctiveness；Rules

2014年8月14日最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）,自2014年9月10日起施行。并明確,該解釋發(fā)布實施后,《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕30號,以下簡稱《解釋（一）》）、《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2006〕9號,以下簡稱《解釋（二）》）同時廢止。本文以兩高司法解釋為背景,基于走私犯罪系行政犯罪,對走私罪認定的特殊性分別從刑法和海關法角度進行分析,并梳理出對走私罪認定的五點規(guī)律性認識。

一、兩高《解釋》的主要內(nèi)容

1.對槍支、彈藥的種類標準重新進行劃分

上海市教委科研創(chuàng)新項目（人文社科類）“從罪刑均衡的實證分析看走私普通貨物物品罪的立法完善”（項目編號2312039）。

陳暉,上海海關學院副院長、教授、法學博士后。