刑法中善意原則之檢討
——以人本思想為視角

傅俊維

（鄭州大學，鄭州450001）

刑法中善意原則之檢討
——以人本思想為視角

傅俊維

（鄭州大學，鄭州450001）

人性人道人權應在善意的引領下成為法律的核心價值內涵。法律對人行為的定性是一種價值評價，而這種評價的標準必須是一種善良的標準。人本思想應內化于刑法，人性本善應成為立法者的內心確信，人道的教育刑理論應作為刑罰支撐，而在人權保障方面應注重人主體的差異性與主觀方面的道義性。在立法上主張善意的應然法思想，司法上主張法官的善意解釋原則，刑法只有在善意原則的指引下，才能實現(xiàn)保障人權的法律追求，成為人類良知的法律保障。

善意；刑法；人性；人道；人權

一、善意人本思想的法律價值

中國古代的信仰最早源于對宗教圖騰的崇拜，在殷周時期表現(xiàn)為對天道的信仰。隨著社會的發(fā)展，宗教信仰沒有在中國人思想中居于統(tǒng)治地位，受皇權與中央集權的影響，中國逐漸形成了以孔孟之道為核心的儒家思想，并被奉為正統(tǒng)思想，于是人文信仰誕生，德性被提升到至高無上的地位。中國古代的法制思想亦深受儒家思想影響，“德主刑輔”被奉為治國之策。

自清末變法開始，隨著中華法系解體，西方文化滲入，中華傳統(tǒng)文化有漸趨衰弱之勢。改革開放后，西方工業(yè)技術引進帶來了我國經濟的騰飛，以客觀現(xiàn)實為研究對象的實證主義研究方法在中國盛行，然而實證主義并不能很好地解決人性的問題。實證主義的思維模式在于，人是有理性的，理性人犯罪就應當受到嚴厲的懲罰，為了避免受懲罰，人才不去犯罪。其誤區(qū)在于“恐懼懲罰=防止犯罪”，而并沒有使法律秉承善意，把恢復人性之善作為一種立法目的。同時信仰缺失容易導致貪婪本性無限擴大，使人淪陷于商品經濟的陰暗面和無休止的利益紛爭中，二戰(zhàn)時期的德國就是很好的例證。

從對人本思想的認識來看，無論是東方的“人之初性本善”，還是西方基督文化的“原罪與救贖”，其終極目標還是統(tǒng)一于善，可謂殊途同歸，而人本思想只有內化于刑法，才能使刑法為世人所認同。美國著名法哲學家伯爾曼曾言：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”[1]。在法治社會中，真正對人的威懾不在于刑罰的殘忍，而在于人們內心的認同。刑法，這一“必要的惡”只有秉承善意，在善意的引領下真心為每一個他所評價的眾生著想，人們才會心悅誠服地“皈依”法律，將法治精神內化于心，并將其作為自己行動的指引。

刑法思想由最初單純?yōu)榱藨土P與報應，走到今天以預防犯罪改造犯罪人為價值追求，并非偶然。刑法的存在并不是為了懲罰，而是為了博得被規(guī)制者對法律價值的認同，并最終重歸社會。人性人道與人權，雖各有不同的意義，但三者對善意的占有卻是一種共同共有的狀態(tài)：人性乃善意之基礎，人道乃善意之底線，人權乃善意之追求。只有善意的人本思想成為法律的信仰，才能在潛移默化中移風易俗，只有在立法與司法上均秉承法律的善意，才能使人們相信法律，尊重法律，并最終使其成為一種信仰。

二、人性本善——善意刑法之基礎

（一）人性之探討

人性本善，善意應成為一種信仰?！度纸洝酚性疲骸叭酥?，性本善；性相近，習相遠?！币馑际钦f人在出生之時，本性是一樣的，就像一張白紙，都是純凈無瑕的，善良的，只是由于后天受到父母及不同環(huán)境的影響，才逐漸形成各自的習氣?！睹献印じ孀由稀芬嘣疲骸皭烹[之心，人皆有之；羞惡之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。惻隱之心，仁也；羞惡之心，義也；恭敬之心，禮也；是非之心，智也。仁義禮智非由外鑠我也，我固有之也?！泵献右餐ㄟ^世人皆有的心理活動來對性善論加以驗證，以說明人性本善。而佛教中，更提出了“明心見性”思想，意思是說人的心靈本身都是純凈善良的，只是由于周圍不好的生活環(huán)境影響，才使人養(yǎng)成不良習慣。就像一個燈泡本來是明亮的，由于長期沒有打掃布滿灰塵，才顯得不亮了；但這不能否認燈泡本質上的明亮，只要人們肯勤心擦拭，努力向善，依然可以恢復善良明亮的本性，因此佛家常言：世人皆具佛性，世人皆可得度，佛愿度一切眾生。正是因為人性本善的共通點，儒釋道三家才很好的融合，并經幾千年文化的積淀，形成獨具特色的中國傳統(tǒng)文化。追根溯源，人性本善的思想一直在中華文化中居于主導地位，正是在這樣思想的影響下，中國古人一直主張慎用刑罰。刑法只有尊重人性，尊重本國的文化傳統(tǒng)，才能找到適合其生存的土壤，為國人所信服。

（二）人性在刑法中的彰顯

1.刑法應鼓勵“誠實守信”的社會價值。分析巨額財產來源不明罪與貪污罪兩罪的量刑幅度，前罪法定最高刑僅是十年，而在后罪中貪污十萬元以上的即可判處十年以上有期徒刑甚至死刑。由兩罪的法定刑可以得出：在犯罪嫌疑人被查處有犯貪污罪嫌疑時，如實交代罪行可能被判處死刑，而如果抵賴成功，最終以巨額財產來源不明罪定罪量刑，則法定最高刑僅為十年。因此，作為犯貪污罪的嫌疑人大可不必如實交代罪行，因為坦白的結果很可能使自己被處以更重的刑罰。反觀西方國家對兩罪的規(guī)定，巨額財產來源不明罪的量刑幅度普遍高于貪污罪，從刑罰設置上即可形成一種鼓勵誠信與悔過的機制。同樣在我國的立功制度中，犯人可以通過檢舉揭發(fā)他人的罪行，使自己獲得從輕或減輕的處遇；在自首制度中，共同犯罪人要想自首成功，必須揭發(fā)同案犯的犯罪事實。這些看似可以提高司法效率，節(jié)約司法成本的規(guī)定，背后實則鼓勵的是一種“背信棄義”，這與人性中“誠實守信”的價值理念格格不入。

2.刑法應當容忍善意的趨利避害行為——親屬容隱制度。“親屬容隱制度”是指親屬有犯罪的，法律容許其他親屬為其脫逃罪責提供便利，創(chuàng)造條件；也指親屬之間不得相互告發(fā)或指證其罪行，使該親屬受到法律追究。該制度最早可追溯到春秋時期，《國語·周語》中記載：“君臣皆獄，父子將獄，是無上下也?！笨鬃釉凇墩撜Z·子路》中曰：“子為父隱，父為子隱，直在其中矣”；到朱熹時，將此解釋為“父子相隱，天理人性之至也，故不求為直，而直在其中?！边@正是我國古代的親親相隱的法律制度。

新中國成立后，親屬容隱制度隨著民國“六法”的廢除，淡出人們的視線。而事實證明，違逆人性的法律并不得人心，從犯罪心理學的角度，親情能促使犯罪分子人性的回歸，而親屬之間的背叛則可能導致其心靈絕望。對于我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，諸如窩藏、包庇罪等罪名，其主體均應排除犯罪人的近親屬，即“配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹”，刑法應當容忍這種親屬間善意的趨利避害行為。

三、人道主義——善意刑法之底線

（一）人道之探討

在人性本善的基礎上，人道為法律設置了一道善意的底線，它要求刑法必須尊重人的生命和價值，是一種更加規(guī)范化的倫理道德體系。受商鞅“重其輕者”刑法思想的影響，秦朝法律殘酷無道、缺失人性，嚴酷刑罰造成了人人自危的社會現(xiàn)實，最終導致秦的滅亡。漢代時，文帝有感于“緹縈救父”，決定廢除肉刑，我國開始了刑法人道化輕緩化的刑制改革歷程，儒家的“仁者愛人”思想為統(tǒng)治者采納，并逐漸形成了“德主刑輔”、“慎刑恤殺”等符合刑法人道主義的思想。在當代，人道主義被賦予了新的意義與價值內涵。廣義的人道主義是一種普世的愛，要求全人類對其同類以人性的對待，這種博愛利他的情懷又成為慈善事業(yè)的核心價值，并成為抵御全人類風險，保衛(wèi)社會安全的力量。

人道作為一種規(guī)范的倫理道德體系，在刑法中必然有相應的價值體現(xiàn)。首先，是刑法的寬容性。這種寬容不是縱容，而是在刑罰的執(zhí)行中保障其作為人的基本權利，并給予其悔過自新的機會。其次，是刑法的謙抑，即立法者理應力圖以最小的支出——少用甚至不用刑罰獲得最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪[2]。它體現(xiàn)了刑法的限制機制，與現(xiàn)代人權保障理念和刑罰人道主義精神相契合。

（二）人道在刑法中的彰顯

1.人道的刑罰制度。刑罰的本質是痛苦的，但決不能給犯罪人施以過多的痛苦，刑罰應當寬和，刑罰制度應具有人道性。首先，要確立教育刑為目的的刑罰體系，明確刑罰的目的是將一個犯罪人教育改造成一個有良知的社會人，并最終使其重歸社會，行刑目的應在于恢復一個人的善良本性，而不在于肉體上的折磨和精神上的摧殘。其次，注重犯罪人身份的不同，確立矜老恤幼的刑罰制度。我國古代刑法便有七歲以下，八十歲以上的人不受刑事處罰的規(guī)則?，F(xiàn)代刑法中也有對于犯罪時未成年，審判時懷孕的婦女不使用死刑的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ò耍返脑S多規(guī)定都具有人道主義色彩。例如，為了尊重未成年人與老年人身心特點，體現(xiàn)矜老恤幼的社會傳統(tǒng)，刑法特別增加了對其保護的條款與減輕其處罰。最后，注重刑罰的社會化，設置監(jiān)禁以外的刑種和刑罰執(zhí)行方式，來彌補監(jiān)禁刑的弊端，幫助犯罪人回歸社會。

2.人道的犯罪處遇。首先，在我國建立“恢復性司法”制度。該制度重在彌補因刑事犯罪而產生的在犯罪方與被害方破碎的社會關系，在兩方之間建立一種溝通機制，以犯罪人的懺悔和主動承擔責任來實現(xiàn)被害人的諒解，從而化解社會矛盾；同時通過司法部門以及社會團體的參與，使犯罪人能盡快回歸社會，修復受損的社會關系，以替代監(jiān)禁刑的弊端。恢復性司法制度不以使犯罪人受到刑事追究為目的，而是讓犯罪人認識到其犯罪行為的社會危害性，主動承擔社會責任，以彌補犯罪行為造成的損害，使受害人利益得到救濟、補償并最終使受損的社會關系得到修整，促使犯罪人早日回歸社會。

其次，建立復權制度。復權制度是一種專屬資格刑的刑罰消滅制度。該制度認為資格刑足以妨礙犯人之再社會化，因此，若執(zhí)行一定期間后，犯罪人已無社會公安上的顧慮，自可回復其被剝奪之資格及權利[3]。隨著我國刑罰制度的完善，資格刑的適用率也越來越高，在資格刑帶來的良好懲處效果之外，如何構建資格刑的刑罰消滅制度，避免刑罰過剩則顯得尤為必要。復權制度的建立不僅可以激勵受刑人改過自新，而且可以加速犯罪人的再社會化。通過復權制度犯罪人可以消除因被宣告資格刑而喪失的資格與權利，使悔罪之人能夠早日的回歸社會，重新做人。

四、人權——善意刑法之追求

（一）人權之探討

如果人性的善是一粒待發(fā)芽的種子，那么人道就是善意的陽光雨露，只有在人道的守護下，人性善意的種子才會長成炫美的人權之花，人權的理想作為刑法的追求才能最終得以實現(xiàn)。法官始祖皋陶有云：“臨下以簡，御眾以寬，罰弗及嗣，賞延于世，宥過無大，刑故無??；罪疑惟輕，功疑惟重；與其殺不辜，寧失不經?！贝笾乱馑际菍Υ录壱艡?；治理百姓要寬厚；懲罰不得株連親屬，獎勵卻可澤及后人；犯罪事實有疑時應當從寬，論功行賞不妨就高不就低；寧肯喪失原則，也不能濫殺無辜[4]。可見我國古代就有人權理念的萌芽，要求尊重人性與尊重生命，不可濫殺無辜。然而真正的人權理念卻出自西方，它是人之所以為人所應當享有的最基本的權利。人權與自由民主的憲政精神相伴相生，并作為法律的信仰為人類所追求。

人權在性質上具有天賦性、平等性與個體性。人權因具有天賦性，所以與神權相分離；人權因具有平等性，所以與特權相對立；人權因具有個體性，所以與主權相區(qū)別。天賦人權的思想破除了中世紀的神權統(tǒng)治，使世界恢復了人性人道的本真；人權的普遍性破除了封建社會等級特權，使人們相信人生而平等，確立了法律面前人人平等；人權的個體性，使人的價值被法律推到崇高的地位，使人權可以破除國界的限制而成為全人類的共識。

（二）人權在刑法中的彰顯

1.人權的基本保證——刑法基本原則。首先，刑事司法必須堅持罪刑法定原則。李斯特認為，“刑法不僅是善良人的大憲章，更是犯罪人的大憲章”。憲政思想與人權有著天然的聯(lián)系，對人權起著保障作用，自由賦予了人權合理的運作空間，沒有自由，人權無從談起，民主賦予了人權得以對抗國家權力的力量，能使人在強大的國家機器面前擁有與之對抗的機會。因此，在現(xiàn)代社會，自由與民主為各國憲法所確認。而刑法作為保障善良人與犯罪人的大憲章，因罪刑法定原則的確立而得以實現(xiàn)，罪刑法定原則可以有效防止國家濫用刑罰權，進而保障公民的基本權利。

其次，必須堅持法律面前人人平等原則。人權的平等性，使人權與特權相對立，使人們走出等級森嚴特權橫行的封建社會，最終確立法律面前人人平等的原則。如果說罪刑法定原則規(guī)制了法官適用法律時的恣意性，那么法律面前人人平等的原則確保了公民能夠平等地接受法律的評價。其作用在于，在刑事偵查、起訴、判決的每一個環(huán)節(jié)，法律要求司法人員平等對待每一個人，使公民平等的享有權利、承擔義務，任何人都沒有超越法律之上的特權。正是該原則在刑法中的確立，才保證每個人都能平等地享有作為人所應有的權利。

2.特殊人群權利的保護——嫖宿幼女罪的廢除。陜西略陽縣村鎮(zhèn)干部嫖宿12歲幼女，事后警方將此案認定為“涉嫌嫖宿幼女罪”，該事件經媒體曝光以后，嫖宿幼女罪在全國引起一片熱議，“嫖宿幼女罪，惡法當廢”的呼聲更是日益高漲?，F(xiàn)行刑法第360條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！痹撟锩?7刑法從79刑法中的強奸罪中分離出來的一個罪名，并將其放在了第六章“妨害社會管理秩序罪”名下的第八節(jié)“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”中，而非第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”?？梢娫O立該罪的初衷并非為了保護幼女的權利，而是為了維護社會風氣。這也間接承認了賣淫幼女有權支配自己的身體從事賣淫行為，用肉體去交換金錢，這很難為常人所接受。

在刑法中，凡與14歲以下幼女發(fā)生性關系，無論是否明知對方不滿14周歲，是否采用暴力或者脅迫，均依強奸罪從重處罰，其立法目的無非在于保護未成年幼女的性法益。而嫖宿幼女罪的客觀方面與上述行為類似，最高法定刑卻僅為15年有期徒刑，其法定刑比強奸罪中的死刑要輕很多，顯然不利于幼女性法益的保護。考察世界各國普遍通行的做法，均對婦女兒童的權利進行特別保護，我國在《憲法》與《未成年保護法》中也均有特殊規(guī)定。但是，我國刑法設置的嫖宿幼女罪卻讓理應受到刑法重點保護的幼女權利，讓位于社會管理秩序和道德風俗的維護，這無疑于本末倒置。所以，從人權保障的立場出發(fā)，理應將嫖宿幼女罪從刑法中清除。

［1］［美］伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平，譯.北京：三聯(lián)書店，1991：43.

［2］董邦俊.刑罰結構改革之觀念基礎［J］.法學論壇，2011，（7）.

［3］［日］林山田.刑罰學［M］.臺北：商務印書館股份有限公司，1983：312.

［4］高紹先.傳統(tǒng)刑法與以人為本［J］.現(xiàn)代法學，2005，（4）.

［責任編輯：李洪杰］

The Review of Goodwill Principle in the Criminal Law——In the perspective of humanistic thought

FU Jun-wei

Under the guidance of our goodwill thought,human nature,humanism and human rights should become the core values of law.The qualitative of people behavior is a kind of value evaluation,and the evaluation standard must be a good standard.Humanistic thought should be internalized in criminal law,innate purity should become the heart of lawmakers,correctional punishment theory should as the support of punishment,and human rights protection should pay attention to the different between people in subject and subjective.Natural law thoughts should be used in legislation,legal interpretation should insist judicial interpretation principle.Only under the guidance of goodwill principle,criminal law can protect human rights and become the protection of the human conscience.

kindness；criminal law；the human nature；humanity；human rights

DF6

：A

：1008-7966（2014）04-0040-03

2014-05-23

傅俊維（1988-），男，河南信陽人，2012級刑法學專業(yè)碩士研究生。