公司章程的自由與限度

田金花

（佳木斯大學(xué)人文學(xué)院，黑龍江佳木斯154007）

公司章程的自由與限度

田金花

（佳木斯大學(xué)人文學(xué)院，黑龍江佳木斯154007）

公司章程作為契約，并不是完全不受限制，其在充分體現(xiàn)契約自由的同時同樣要受公司法強(qiáng)制性規(guī)范的約束。中外學(xué)者們已有的觀點(diǎn)，為公司章程的自由與限度的判定提供了一個宏觀標(biāo)準(zhǔn)，但具體運(yùn)用到個案當(dāng)中，還需我們個案區(qū)別審慎對待。

公司章程自治；公司法強(qiáng)制；強(qiáng)制性規(guī)范；任意性規(guī)范

公司章程作為契約，其自治權(quán)利十分廣泛，股東可以充分發(fā)揮其聰明才智，為自己創(chuàng)設(shè)最合理的條款，但公司章程的自由并不是沒有限度的，法律中同樣使用了很多強(qiáng)制性規(guī)范對其加以約束。所以，公司章程的契約自由，實(shí)際上涉及公司章程到底享有多大的自由選擇權(quán)利，這直接關(guān)系到公司法到底是任意法為主還是強(qiáng)行法為主，公司法規(guī)范當(dāng)中，如何區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的問題［1］。

一、公司章程自由與限度的理論解說

公司合同論者認(rèn)為，公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人——股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議，而公司法本質(zhì)上是一套示范合同文本，出于成本與效率的考量，又由于公司規(guī)則的公共產(chǎn)品性質(zhì)，由國家來提供具有絕對的優(yōu)勢。既然公司是當(dāng)事各方自愿締結(jié)的合約結(jié)構(gòu)，如果這種合約沒有造成消極的外部成本，那么法律就應(yīng)該對之采取尊重和寬容的態(tài)度，即公司法原則上應(yīng)當(dāng)是任意法［2］。但是毋庸置疑，公司法中仍然存在著大量的強(qiáng)制性規(guī)范，亦如合同法在宣揚(yáng)契約自由的同時，越來越強(qiáng)烈地隱含著國家力量的潛在強(qiáng)制一樣，即便是作為一種示范合同文本存在，公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范亦不得被限制或排除適用［3］。原因即在于公司合同當(dāng)事人雖然是自身利益的最佳判斷者，其協(xié)商雖有利于其自身利益的最大化，但人的理性是有限的，信息是不對稱的，而且允許其完全自由地按照其設(shè)想構(gòu)建公司關(guān)系有可能對合同以外的第三人或社會造成其他不利的成本。在這種情況下，就需要制定一些強(qiáng)制性規(guī)范來保護(hù)社會或第三人的利益以及那些因?yàn)樾畔⒉怀浞侄萋市袆拥耐顿Y者［4］。簡單斷言公司章程作為自治合約，不得違反國家強(qiáng)行法和社會公序良俗，固然非常容易，但最困難的問題在于，在公司法領(lǐng)域，哪些是“不得違反”的強(qiáng)制性規(guī)范［5］143？由此可見，公司章程自治與公司法強(qiáng)制的界限應(yīng)如何界定，這是我們區(qū)分公司章程自由與限度界限的基本問題。

對強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范進(jìn)行劃分，需要了解不同的公司法規(guī)則，因?yàn)楣痉ㄒ?guī)則類型不同，其強(qiáng)制性與任意性屬性亦各不相同［6］。

美國法學(xué)教授愛森伯格以規(guī)范對象為標(biāo)準(zhǔn)，將公司法規(guī)范分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義規(guī)則①結(jié)構(gòu)性規(guī)則，主要規(guī)范權(quán)力在不同公司機(jī)關(guān)的分配以及各機(jī)關(guān)行使這些權(quán)力的要件，以形成運(yùn)作有序的公司治理架構(gòu)，如我國《公司法》第112條關(guān)于董事會表決規(guī)則的規(guī)定。分配性規(guī)則，規(guī)定了公司財(cái)產(chǎn)在股東間的分配方式。如我國《公司法》第35條關(guān)于有限公司利潤分配的規(guī)定。信義規(guī)則，規(guī)范了董事和控股股東的義務(wù)。如我國《公司法》第148條，第149條規(guī)定公司高管人員須承擔(dān)的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)等。參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第113頁。。就表現(xiàn)形式而言，它又將公司法規(guī)范分為賦權(quán)性規(guī)則、補(bǔ)充性規(guī)則和強(qiáng)制性規(guī)則②賦權(quán)性規(guī)則，這種規(guī)則授權(quán)公司參與各方通過章程約定而自由設(shè)定規(guī)則，這些規(guī)則當(dāng)然地具有法律效力。補(bǔ)充性規(guī)則，即除非公司參與各方另有約定，這些規(guī)則當(dāng)然地具有效力，又稱為“缺省的”或“推定適用”的規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)則，這些規(guī)則不允許公司參與各方以任何方式加以修正。同上注，第113－114頁。。羅培新教授界定公司法強(qiáng)制性與任意性邊界時，采納了愛森伯格的分類方法，并結(jié)合閉鎖公司和公眾公司③這是美國法關(guān)于公司的分類。閉鎖公司是指股東人數(shù)較少，股權(quán)相對集中，所有權(quán)與控制權(quán)主體同一的公司，相當(dāng)于我國的有限責(zé)任公司。公眾公司是指擁有大量股東，而且絕大多數(shù)股東不參與經(jīng)營管理，也不參與日常監(jiān)督的公司，相當(dāng)于我國的股份有限公司。的區(qū)分作了以下總結(jié)［6］：調(diào)整閉鎖公司的分配性規(guī)則和結(jié)構(gòu)性規(guī)則，應(yīng)以賦權(quán)性和補(bǔ)充性為主，即為任意性規(guī)范，而信義義務(wù)規(guī)則，則應(yīng)以強(qiáng)制性規(guī)范為主。調(diào)整公眾公司的分配性規(guī)則和一般的結(jié)構(gòu)性規(guī)則，應(yīng)以賦權(quán)性和補(bǔ)充性為主，即為任意性規(guī)范，而核心的結(jié)構(gòu)性規(guī)則和信義規(guī)則，則應(yīng)以強(qiáng)制性規(guī)范為主。湯欣博士將公司法中的規(guī)則分為普通規(guī)則和基本規(guī)則①普通規(guī)則是指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤分配等普通制度的規(guī)則；基本規(guī)則是指有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系，主要包括管理層和股東，大股東和小股東之間的關(guān)系等基本制度的規(guī)則。參見湯欣：《論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法？》，載《中國法學(xué)》，2001年第1期，第110頁。，其認(rèn)為有限公司中的普通規(guī)則以任意性規(guī)范為原則，以強(qiáng)制性規(guī)范為例外，而其基本規(guī)則正好相反，應(yīng)以強(qiáng)制性為原則，任意性為例外。股份公司中的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則適用于管理層與股東之間利益沖突最激烈的領(lǐng)域，原則上它們應(yīng)該是強(qiáng)制性的；有關(guān)利潤分配的普通規(guī)則則允許有一定的靈活性［7］。

以上關(guān)于公司法規(guī)則的分類框架，對于公司章程自由與限度的啟示意義在于［5］169：對于賦權(quán)性規(guī)則和補(bǔ)充性規(guī)則，因?yàn)槠浔旧聿痪哂袕?qiáng)制性，公司章程可以自由約定，而一些公司法規(guī)則，如我國有限責(zé)任公司股東會有效決議的表決權(quán)數(shù)，依持股比例分配利潤等規(guī)定，盡管以強(qiáng)制性規(guī)范形式出現(xiàn)，但卻允許公司章程另外約定，因?yàn)樗情]鎖公司的結(jié)構(gòu)性和分配性規(guī)范，相反，一些同樣以強(qiáng)制性規(guī)范形式出現(xiàn)的信義義務(wù)規(guī)則，卻不能由公司章程自由約定。由此，公司法規(guī)則的分類為我們判斷公司章程的自由與限度提供了一個宏觀的標(biāo)準(zhǔn)。但這個標(biāo)準(zhǔn)放到具體個案當(dāng)中是否都有其合理性呢？我們清楚，不同的公司形式，對于規(guī)則的適用是不同的，而且強(qiáng)行法規(guī)則又因所處的不同情況導(dǎo)致其表現(xiàn)不同，另外，作為法律先天存在的一個問題，即立法機(jī)構(gòu)對法律規(guī)則的設(shè)置未必完全合理，即使在設(shè)置當(dāng)時有充分的依據(jù)和合理性，但隨著情勢變化，這一設(shè)置也同樣需要作出調(diào)整。因此，對于公司章程和公司法強(qiáng)制性規(guī)范的關(guān)系，除了要遵循以上標(biāo)準(zhǔn)之外，我們更要做關(guān)涉每一具體法律條文的個案思考。

二、公司章程自由與限度的實(shí)踐判定

上述內(nèi)容從總體上、宏觀上厘清了公司章程自由與限度的邊界，下面，筆者將從個案的角度對公司章程自由與限度做詳細(xì)說明，雖然不能概括全貌，但對我們認(rèn)識這一問題具有深刻的實(shí)踐意義。

（一）在有限責(zé)任公司中，公司章程關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)和利潤分配條款的自由與限度

在引言部分，筆者已對此案例作了說明，下面簡要復(fù)述之。案情如下②案例引自羅培新《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第168-169頁。：

甲、乙、丙、丁4人共同設(shè)立某注冊資本為100萬元的有限責(zé)任公司。公司成立后，甲、乙、丙3人與出資最少的丁訂立承包合同，約定公司由丁承包經(jīng)營，丁每年向三人支付承包金，公司經(jīng)營利潤由丁享有，經(jīng)營期滿時，丁必須保持該公司的股權(quán)資本，若出現(xiàn)虧損則由其彌補(bǔ)損失。該承包合同的主要條款載入了公司章程。該公司經(jīng)營1年后，獲得未分配利潤120萬元。丁認(rèn)為，根據(jù)承包合同的規(guī)定，在其將25萬元交付給三人后，余下利潤應(yīng)由其享有。甲乙丙三人則堅(jiān)持認(rèn)為，該承包合同違反了公司法關(guān)于按出資比例分配利潤的規(guī)定，應(yīng)屬無效，應(yīng)按各方當(dāng)初的出資比例分配利潤。后引發(fā)訴訟。

對于此案，有關(guān)專家、學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者提出了不同的看法［5］192－196：無效說認(rèn)為，公司章程改變了公司法規(guī)定的公司權(quán)力分配結(jié)構(gòu)，而且要求承包的股東承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任實(shí)際上使其承擔(dān)了無限責(zé)任，有違股東有限責(zé)任原則。有效說認(rèn)為，承包合同體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，公司承包實(shí)際上是一種合理的變相年薪制。承包人承包經(jīng)營行為可視為股東會、董事會對承包人的概括性授權(quán)。公司法規(guī)定的按出資比例分配利潤是股東的權(quán)利，其分配方式完全可以通過合同重新加以安排。

本文認(rèn)為，針對此案，需要思考兩個問題：一是公司章程能否改變公司法規(guī)定的有限公司治理結(jié)構(gòu)，即本案公司承包經(jīng)營條款的合法性問題；二是公司章程能否自由約定利潤分配條款。羅培新教授從合同的視角對此案進(jìn)行了分析，筆者認(rèn)為從合同角度解讀公司章程關(guān)于上述內(nèi)容的約定條款具有合理性。

首先，對于本案承包經(jīng)營條款合法性問題。筆者認(rèn)為，第一，承包制可被視為股東之間的一項(xiàng)合同，股東借此合同排除了有關(guān)公司治理的結(jié)構(gòu)性規(guī)范。就本案而言，本案四位股東在公司成立之時，就訂立了承包合同，并將主要條款寫入了公司章程，章程約定公司經(jīng)營由丁一人負(fù)責(zé)，從而排除適用公司法中關(guān)于有限責(zé)任公司三機(jī)構(gòu)分權(quán)制衡的結(jié)構(gòu)性規(guī)范。從上述規(guī)則分類的分析得知，有限責(zé)任公司的結(jié)構(gòu)性規(guī)范主要為賦權(quán)性和補(bǔ)充性，為任意性規(guī)范，對此規(guī)范公司章程可以自由約定從而排除公司法的適用。另外，本案中所有的經(jīng)營事項(xiàng)由丁負(fù)責(zé)，所有的盈虧都由丁一人享有和承擔(dān)的約定，實(shí)際上說明了這是一個風(fēng)險經(jīng)營的合約，由于該合約不損及第三人利益，沒有外部效應(yīng)，因而沒有任何違法性。

其次，對于本案公司章程能否約定利潤分配條款問題。筆者認(rèn)為，有限責(zé)任公司人數(shù)較少，信息相對周全，他們有能力就公司利潤分配事宜，事先達(dá)成充分合意。對于有限責(zé)任公司而言，公司法中的分配性規(guī)則應(yīng)主要為補(bǔ)充性，也就是說，在股東未在章程中約定利潤分配比例時，該公司法分配性規(guī)則才能適用。在本案中，甲乙丙丁四個股東正是經(jīng)過了充分的協(xié)商，作出了利潤分配的真實(shí)意思表示，采取了各方都自愿認(rèn)可的利潤分配方式，而且這種分配方式并沒有與股東加入公司之時的合理預(yù)期相悖，因此此種約定也是合法有效的。公司章程可以就此事項(xiàng)自由約定。

（二）在股份有限公司中，公司章程關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)條款的自由與限度

在這里，我們以申華章程案來進(jìn)行說明。案情如下③案例引自羅培新《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第191-192頁。：

上海申華實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡稱申華公司）《公司章程》第18條規(guī)定：“股東大會閉會期間，董事會人選有必要變動時，由董事會決定，但所增補(bǔ)的董事人數(shù)不得超過董事總數(shù)的三分之一”。1995年，申華公司召開三屆二次董事會，根據(jù)公司章程的規(guī)定，通過了第5號、第6號決議，增補(bǔ)馬俊、莫全富為公司董事。同年8月，申華公司召開了三屆三次董事會，會議通過第7號決議，增補(bǔ)李偉榮為董事。原告為申華公司股東，其認(rèn)為公司章程第18條違反了《公司法》，侵害股東合法權(quán)益，訴請法院確認(rèn)以上增補(bǔ)決議無效。一審法院判決支持原告的訴訟請求，被告不服，提起上訴，二審法院維持原判。

對此案例，蔣大興教授認(rèn)為，股東的董事選任權(quán)可以授予他人行使，董事會具有選任經(jīng)營方面人才的能力，而且《上市公司章程指引》第94條第一款第16項(xiàng)規(guī)定，董事會行使股東大會授予的其他職權(quán)［8］。而羅培新教授認(rèn)為，股東選舉董事的權(quán)利，既不可被剝奪，也不能授予董事會行使［5］192－196。對于此案觀點(diǎn)，姑且不論誰對誰錯，值得我們思考的是為什么對于同一案件，同一公司法條文卻能產(chǎn)生不同的解釋呢？下面，筆者將從合同視角，結(jié)合上述關(guān)于公司法規(guī)則的分類來予以說明。

筆者認(rèn)為，本案需要解決的問題是，股東選舉董事的權(quán)利能否由公司章程約定授予董事會行使？即公司章程可否自由創(chuàng)設(shè)公司治理結(jié)構(gòu)？

本案實(shí)際上涉及公司治理結(jié)構(gòu)問題。眾所周知，股份有限公司中股東眾多且分散，股東在出資后往往不參加公司的管理而成為理性的冷漠者，而公司的日常經(jīng)營都由管理層來操作。但管理層和所有權(quán)人利益取向并不總是統(tǒng)一，管理層為了自己的利益會使得股東利益日益受到威脅。由此，股東作為所有權(quán)人，為了維護(hù)自己的利益，其采取的監(jiān)督管理層、參與公司治理的一條重要通道就是享有選擇管理者的權(quán)利，對董事的選任權(quán)是股東選擇管理者權(quán)利的內(nèi)容之一。從這一角度來看，股東選任董事的權(quán)利應(yīng)是其固有的權(quán)利，其作為公司剩余利益索取者和風(fēng)險最終承擔(dān)者，選任管理者的權(quán)利不應(yīng)被限制或剝奪。另外，我們從上述關(guān)于公司規(guī)則分類角度出發(fā)，來看一下公司章程對股東選舉董事的權(quán)利能否做另外規(guī)定。股份有限公司屬于公眾公司，而在公眾公司中，核心的結(jié)構(gòu)性規(guī)則和信義規(guī)則，以強(qiáng)制性規(guī)范為主，公司章程不得自由約定排除其適用。本案中，股東選任董事的權(quán)利屬于公司機(jī)關(guān)之間權(quán)力分配的結(jié)構(gòu)性規(guī)則，其是維護(hù)股東尤其是中小股東利益的關(guān)鍵，因此，公司章程對此不能排除適用?；谏鲜鲈颍瑢τ凇肮痉P(guān)于股東選任董事的規(guī)定，從合同的視角可以解釋為，該規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于股東各方在信息充分、而且具有足夠遠(yuǎn)見的情況下，必然會做出的選擇，不允許公司章程將其排除適用，這是符合股東合理預(yù)期的”［5］192－196。

三、結(jié)論

接受公司章程的契約性，并不意味著承認(rèn)公司章程完全的合同自由，亦如合同法在宣揚(yáng)契約自由的同時，也接受了來自國家力量強(qiáng)制的介入一樣，因此，公司章程也要受到公司法中強(qiáng)制性規(guī)則的限制。而判斷哪些規(guī)則屬于任意性規(guī)范或者屬于強(qiáng)制性規(guī)范，就成了劃分公司章程自由與限度的基本問題。對于此，筆者結(jié)合學(xué)者已有的分類規(guī)則，為這個界限的劃定提供了一個宏觀的標(biāo)準(zhǔn)。但是由于現(xiàn)實(shí)世界的情勢變化、人類的有限理性以及法律的滯后性，這個宏觀的標(biāo)準(zhǔn)不可能永遠(yuǎn)具有合理性。由此，對于公司章程的自由與限度的判定，還需要我們結(jié)合個案在實(shí)踐中考察。

［1］朱慈蘊(yùn).公司章程兩分法論——公司章程自治與他治理念的融合［J］.當(dāng)代法學(xué)，2006，（5）.

［2］［美］理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析（下冊）［M］.蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：519.

［3］宋從文.公司章程的合同解讀［J］.法律適用，2007，（2）.

［4］趙旭東.新公司法制度設(shè)計(jì)［M］.北京：法律出版社，2006：349.

［5］羅培新.公司法的合同解釋［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

［6］羅培新.公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架［J］.中國法學(xué)，2007，（4）.

［7］湯欣.論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法？［J］.中國法學(xué)，2001，（1）.

［8］蔣大興.公司法的展開和評判［M］.北京：法律出版社，2001：297－303.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

The Freedom and Limitation of Articles of Corporation

TIAN Jin-hua

Articles of corporation as contract，not completely unrestricted;while fully embodied the freedom of contract,it must be bound by aperem ptorynorm of the company law.This paperpr of its from the Chinese and foreign scholars view,provide sa macroscopic standard to decide freedom and limitation of articles of corporation,but for the specific case, we need to distinguish carefully.

The autonomy of articles of corporation;company law enforcement;Mandatory rules;Enabling rules

DF411.91

：A

：1008-7966（2014）04-0065-03

2014－04－06

2014年度黑龍江省教育廳人文社科研究項(xiàng)目“公司章程契約性研究”；2013年度佳木斯大學(xué)人文社科研究項(xiàng)目（WQ 2013－05）

田金花（1979－），女，黑龍江依蘭人，講師，碩士，主要從事民商法教學(xué)與研究工作。