論我國刑法解釋中的類型思維與形式立場
——以虐童事件的入罪問題為視角

周慧

（中國政法大學(xué)，北京100088）

論我國刑法解釋中的類型思維與形式立場
——以虐童事件的入罪問題為視角

周慧

（中國政法大學(xué)，北京100088）

對于虐童行為是否定罪、應(yīng)定何罪的爭論，反映了不同的刑法解釋立場。在當前法制轉(zhuǎn)型期和四要件的犯罪論體系下，用類型思維解釋刑法更具合理性，且應(yīng)堅持形式解釋的優(yōu)先性，不輕易突破文義的本來含義。這既是嚴密法網(wǎng)、貫徹罪刑法定的需要，也是保障人權(quán)的應(yīng)有之義。

刑法解釋；類型思維；形式解釋論

一、背景：虐童行為的定罪困境

2012年10月24日，一張幼兒園女教師顏某將幼兒拎耳離地的照片在網(wǎng)上迅速流傳，隨后幾百張虐童照被網(wǎng)友人肉后火速流傳。11月16日，溫嶺警方深入偵查后認為幼兒園女教師顏艷紅不構(gòu)成犯罪（尋釁滋事罪），對其作出行政拘留十五日的處罰。

幼師虐童行為為何難以入罪？略作考察，其入罪障礙主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，主觀要素和后果缺失否定故意傷害罪適用之可能。在多次虐童事件中，施暴者的施暴動機多為懲罰，也存在取樂、追求精神刺激的情況，但通常不具有傷害故意，且侵害結(jié)果并未達到輕傷的程度。

其二，行為內(nèi)容阻礙了侮辱罪適用之可能。侮辱罪是指適用暴力或者其他方法，公然敗壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為。顏某雖然有一系列使用暴力毆打、侮辱幼童等情節(jié)嚴重的行為，但并未損毀幼童名譽，導(dǎo)致受害人個人聲譽的受損和社會評價的降低，因此，顏某的行為不符合該罪本質(zhì)。

其三，適用尋釁滋事罪背離立法意圖。該罪“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣；辱罵他人，情節(jié)惡劣”的罪狀似乎最為吻合，然而，綜觀法典體系，該罪歸于擾亂公共秩序罪類罪名下，旨在保護公共秩序。幼兒園的教學(xué)秩序能夠被包容進公共秩序中嗎？很顯然，教室既不是“公共場所”，虐待對象又是其班上學(xué)生，也沒有任意性，以涉嫌尋釁滋事罪對顏某刑事拘留，實在有些找法上的無奈。

其四，虐待罪的行為對象無法涵蓋虐童行為。虐待罪的立法宗旨有二：一是維護社會倫理秩序，明確家庭生活中的權(quán)利責(zé)任；二是保障弱勢群體的人身權(quán)利和自由，使其免受虐待侵害。幼師虐待行為入虐待罪的難點在于，如果將虐童行為歸入虐待罪，將具有緊密監(jiān)護關(guān)系的幼兒師生關(guān)系納入“家庭成員”的范疇，那么是否超出“文義的射程”或者“國民預(yù)測的范圍”之內(nèi)而有類推之嫌。

二、焦點：刑法解釋的思維與立場

（一）思維方式：“家庭成員”界定中的類型思維

教師虐童行為的定罪難題不禁讓民眾感到困惑：同樣的行為，父母對待孩子是犯罪，怎么老師對待學(xué)生反而無罪？比起前身是流氓罪的尋釁滋事罪，納入虐待罪懲罰范圍似乎更加符合公眾的司法期待，只是從刑法條文看，虐待罪對“家庭成員”一詞的界定使得虐童行為能否入此罪爭議頗大。

面對變化了的情況，運用傳統(tǒng)的概念思維非此即彼的思維方式來解釋刑法，就會使案件事實與法規(guī)范之間的矛盾難以調(diào)和，于是，類型思維作為一種新的思維方式在大陸法系國家被廣泛應(yīng)用。與概念思維封閉性、穩(wěn)定性、“是”與“不是”的模式相比，類型思維注重對刑法價值、目的、利益等因素的考量，是一種實質(zhì)的、規(guī)范的、價值的思維模式。正如德國學(xué)者考夫曼所指出的，類型是建立在一般與特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種事物中的普遍性。[1]立法者的任務(wù)是對類型用概念加以描述，立法就是類型概念化，但立法時將類型完全概念化是不可能的，因而在司法適用時，又要到類型中去發(fā)現(xiàn)法律。一方面，必須針對生活事實來認識類型；另一方面，必須針對類型來認識生活事實，上述“詮釋學(xué)循環(huán)”是一個“目光不斷往返于規(guī)范與事實之間”的過程。[2]由此可見，類型思維能夠從整體上認識案件事實與刑法規(guī)范的關(guān)系，關(guān)注生活事實與法律概念之間的本質(zhì)共性，正確處理不同法律規(guī)范之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，從而實現(xiàn)法網(wǎng)嚴密。

回到虐待罪，立法者無法對“家庭成員”進行完全的概念化，只能運用類型思維在司法適用之中到類型中去發(fā)現(xiàn)法律。探究本質(zhì)，“家庭成員”的一般意義，是指由婚姻、血緣或收養(yǎng)關(guān)系所組成的長期居住在一起的共同群體的組成人員。家庭成員的本質(zhì)特征可以歸納為：（1）因婚姻、血緣或收養(yǎng)等關(guān)系負有法律義務(wù)；（2）長期共同居住的生活形態(tài)，以之向外擴散，通過判斷生活事實與典型事例本質(zhì)的偏離程度，便可判斷當前一些非典型的家庭樣態(tài)成員是否可以歸入虐待罪的主體。隨著社會發(fā)展，全托制托兒所老師、養(yǎng)老院看護、學(xué)生公寓宿管、校園助教是與被害人具有緊密的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的非家庭人員，其虐待行為與家庭成員的侵害行為具有等價性，同樣可以對被害人的生命、身體造成危險，而這些不典型的形態(tài)應(yīng)當通過判斷其能否因為符合本質(zhì)特征可以被歸入“事實上的家庭成員”，從而將其歸入虐待罪的主體類型之中。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的解構(gòu)，為了工作、生活、學(xué)習(xí)等，人們的流動性加強，有些離中心較遠的非“家庭成員”，也可能因為某種原因而與某個人密切生活在一起并相互負有一定的扶養(yǎng)義務(wù)。[3]實踐中出現(xiàn)了雇主虐待家庭成員（如保姆）、雇員虐待雇主（如身患疾病的老人），情節(jié)惡劣但又不構(gòu)成傷害罪的案件，如果能夠?qū)⒐蛦T評價為事實上的家庭成員，就可以本罪（虐待罪）論處。[4]概念思維與類型思維之間的分野在于，關(guān)注的是概念的含義，還是概念背后的行為類型。[5]盡管幼師與兒童之間的監(jiān)護關(guān)系與家庭成員之間的扶養(yǎng)監(jiān)護義務(wù)內(nèi)容和生活狀態(tài)具有高度重合性，但其并未共同生活居住形成穩(wěn)定的存在結(jié)構(gòu)，尚不能被涵蓋在“事實上的家庭成員”范圍內(nèi)，因此，無論是從概念思維還是從類型思維判斷，都不能認定全日制幼師顏某與幼兒具有家庭成員性質(zhì)的親密關(guān)系。

（二）解釋立場：形式解釋論的堅守

刑法解釋的立場，就是刑法解釋中應(yīng)當抱有怎樣的態(tài)度、在何種程度上揭示刑法條文中的內(nèi)在意義。形式解釋論主張，法官在判斷行為是否入罪時不能脫離法律的文字進行判斷，對符合刑法規(guī)定但不具有處罰必要性的行為可以依據(jù)刑法第十三條但書的規(guī)定給予出罪，對于實質(zhì)上具有社會危害性但形式上不符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為不得給予處罰。實質(zhì)解釋論主張，應(yīng)保護法益，從處罰的必要性與合理性的實質(zhì)出發(fā)考察行為是否構(gòu)成犯罪。雙面的實質(zhì)解釋論主張，一方面，在出罪時將單純符合形式規(guī)定但不具有處罰必要性的行為排除在犯罪之外；另一方面，在入罪時將缺乏形式規(guī)定但實質(zhì)上值得科處的行為在遵循罪刑法定的原則下做不利于被告人的擴張解釋以入罪處理。那么，能否將虐童行為依據(jù)實質(zhì)解釋納入刑法之中呢？筆者認為，在虐童行為的評價上，仍應(yīng)堅持形式解釋論的立場，堅守罪刑法定原則，不可將幼師虐童行為評價為虐待罪。

1.實質(zhì)解釋入罪有違罪刑法定原則

罪刑法定原則經(jīng)歷了絕對罪刑法定主義階段和相對罪刑法定主義階段，在內(nèi)容不斷發(fā)展的過程中逐漸有形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面之說，并成為形式解釋論與實質(zhì)解釋論者爭論的焦點。在筆者看來，罪刑法定原則只有一個，自始至終包含了形式與實質(zhì)的全部內(nèi)容。法治的發(fā)展使得實質(zhì)正義和處罰正當性逐漸得到更多關(guān)注，但當代的罪刑法定原則并未突破堅守形式合理性的底線，而是在形式和理性的基礎(chǔ)上對實質(zhì)判斷加以關(guān)注，在這一邏輯位階之中，罪刑法定原則在當代仍然是以限制國家刑罰權(quán)和保障人權(quán)為基本價值，對于法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，即使實質(zhì)上具有可罰性也不得以追求實質(zhì)的罪刑法定主義為理由加以入罪。盡管幼師虐童行為與虐待罪具有一致的主觀故意和客觀行為，但其主體便首先不符合罪刑法定形式合理性要求，無法納入“家庭成員”的類型射程，即使由此得出的結(jié)論不合理、不妥當，也應(yīng)當允許，這是立法缺陷，不能被歸入形式解釋論的缺點，不能期待通過實質(zhì)解釋做出不利類推而彌補漏洞。

2.實質(zhì)解釋論尚無法植入我國當前的法治土壤

曾有學(xué)者這樣評價我國當前的法治建設(shè)現(xiàn)狀：“被人為幼兒化的立法機構(gòu)、永遠飛揚跋扈的公共行政機構(gòu)、唯唯諾諾毫無權(quán)威的司法機構(gòu)，我們看到法律形同虛設(shè)……”[6]自古以來，形式理性在我國法治實踐中一直是匱乏的，依據(jù)處罰必要性與合理性的確更有利于平復(fù)民憤、實現(xiàn)個案正義，只是在法律權(quán)威尚未樹立、法官素質(zhì)參差不齊、民眾法信仰尚未確立的背景下，跳開形式解釋倡導(dǎo)以實質(zhì)解釋之名入罪，無疑是給司法擅斷、民意暴力提供了借口，在刑法明確且有效的情況下，不能利用大部分人的認可為法律添加新意。法制發(fā)展的歷史證明，當下國情需要罪刑法定、形式先行，基于利益衡量做出一定的犧牲是成文法國家實現(xiàn)法治維護正義所必須付出的代價。把一些具有嚴重的社會危害性行為因為不符合形式要件作無罪化處理，在客觀上是一種實質(zhì)合理性的喪失，但這是必要的代價。

3.堅持形式解釋論符合我國的犯罪論體系

與我國四要件平面耦合式的犯罪體系不同，以德日為代表的大陸法系國家采用“構(gòu)成要件符合性—違法性—有責(zé)性”的犯罪論體系，我國實質(zhì)解釋論的代表人物張明楷亦是德日刑法學(xué)派的推崇者。在階層式的犯罪論體系下，實質(zhì)解釋論的確占據(jù)著理論的上風(fēng)，因為只有在構(gòu)成要件中進行實質(zhì)判斷，才能為違法性階層的消極判斷提供實質(zhì)判斷的材料，從而維持三階層的遞進結(jié)構(gòu)。

反觀四要件的犯罪論體系下，形式解釋論更加符合這一平面體系。在評價一行為是否入罪時，首先運用四要件從主客觀方面判斷犯罪類型，再運用第13條但書的規(guī)定做出罪處理，這一過程其實就是先形式解釋后實質(zhì)解釋的把握，并非缺乏出罪機制。一方面，對四要件的把握中既包含形式內(nèi)容又包含實質(zhì)內(nèi)容；另一方面，反過來講，如果將刑法實質(zhì)解釋的立場貫徹始終，則法無明文規(guī)定行為入罪的概率將大大增加，而法外入罪禁止和法內(nèi)出罪正當化正是現(xiàn)今罪刑法定原則的最大含義。

4.堅持形式解釋論有利于保障人權(quán)

實質(zhì)解釋論與形式解釋論的另一爭論就是刑法解釋是否認可解釋應(yīng)有利于被告人的標準？陳興良教授曾明確表示：“擴大解釋的限度必須有利于被告人。”[7]實質(zhì)解釋論者多認為有利于被告人原則并不是刑法解釋原則，只是刑事訴訟法中的證據(jù)規(guī)則。筆者堅持刑法解釋中應(yīng)認可有利于被告人的標準：一是刑法作為公法調(diào)整著國家和個人的關(guān)系，刑法缺乏明確性產(chǎn)生了解釋的需要，將缺乏形式要件的危害行為入罪可能有損公民的人身權(quán)利和行動自由；二是將有利于被告人原則在實體和程序之中保持一致并無掣肘因素，相反，將有利于被告人原則貫徹始終有利于堅持刑罰謙抑理念，保障人權(quán)。

三、結(jié)論：虐童事件的刑事出路

綜上，對于頻發(fā)的幼兒園虐童案件，運用類型思維的刑法解釋方法亦不能將幼師評價為“家庭成員”，只能做無罪化處理。這一漏洞的產(chǎn)生不能歸于形式解釋論的缺陷，而是成文法滯后性的無奈。為彌補漏洞，可將《刑法》第260條修改為：

“虐待家庭成員，或虐待因教育、培養(yǎng)、治療、監(jiān)督、看管、行使職業(yè)或技藝等原因而被監(jiān)護的人，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致使被害人死亡的，處10年以上有期徒刑。犯前款罪，使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。

第一款罪，告訴的才處理。但是家庭關(guān)系以外的或者被害人為無行為能力或者由于年老無法告訴的除外?！?/p>

堅持刑法解釋的形式立場、審慎地行使國家刑罰權(quán)，符合罪刑法定原則的要求，有利于實現(xiàn)保障人權(quán)，符合當前樹立法律規(guī)范明確性、權(quán)威性的需要，是我國刑事法治最終得以建立的必由之路。

[1][德]阿圖爾,考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義等譯.北京:法律出版社, 2004.

[2][德]拉倫茲.法學(xué)方法論[M].臺北:五南圖書出版公司,1996.

[3]劉文文,趙秉志.關(guān)于虐待罪立法完善問題的研討——兼論虐童行為的犯罪化[J].法治研究,2013(3).

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007.

[5]陳坤.刑法解釋中的類型思維與立法意圖[J].環(huán)球法律評論,2012 (5).

[6]蕭瀚.法的信仰基礎(chǔ)芻議——兼談中國制度轉(zhuǎn)型的深層憂慮[A].法大評論(第2卷)[C].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[7]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,2001.

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A

1673―2391(2014)12―0089―03

2014-06-05責(zé)任編校：陶范