“惡意傳謠”行為入罪的刑事法檢討
——從主觀事實(shí)的證明困難切入

杜治晗，羅艷妮

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

“惡意傳謠”行為入罪的刑事法檢討
——從主觀事實(shí)的證明困難切入

杜治晗，羅艷妮

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、損害商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)罪、誣告陷害罪、誹謗罪等的相似之處在于行為人捏造或傳播了虛假的信息。刑事實(shí)體法對主觀要素規(guī)定的繁簡決定了主觀事實(shí)證明的難易，將誹謗罪等的構(gòu)成要件簡化為“明知是虛假事實(shí)而傳播”將給司法證明帶來極大困難，“明知是虛假事實(shí)而傳播”的行為也缺乏處罰必要性。我國刑法理論及立法對誹謗罪等相似罪名的解釋和規(guī)定選擇“虛假性”或“主觀惡性”兩個標(biāo)準(zhǔn)之一即可。

惡意傳謠；捏造行為；虛假事實(shí)；主觀事實(shí)證明

一、問題的提出

2013年9月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》）第一條第二款將明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的行為以捏造事實(shí)誹謗他人論。我國《刑法》第246條規(guī)定必須是“捏造事實(shí)誹謗他人”的行為方可成立誹謗罪。同時我國理論通說認(rèn)為，已經(jīng)捏造事實(shí)卻沒有加以散布，對誹謗對象的名譽(yù)沒有造成損害的，不能加以處罰。因此，我國理論通說將誹謗罪的犯罪構(gòu)成概括為故意捏造并散布某種虛構(gòu)的事實(shí)，足以損害他人人格、破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。[1][2]有學(xué)者提出與通說不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為即使刑法分則條文在兩個行為動詞之間使用了“并”或“并且”也不一定意味著該罪是復(fù)數(shù)行為，誹謗罪的條文雖然表述為“捏造并散布”，但只要明知是損害他人的虛假事實(shí)而加以散布的，仍然構(gòu)成誹謗罪。[3][4]《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》的規(guī)定與上述學(xué)者的主張相同，卻與第264條的內(nèi)容存在出入，從實(shí)體法上看無疑擴(kuò)大了誹謗罪的適用范圍。

我國刑法還規(guī)定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、損害商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)罪、誣告陷害罪等與誹謗罪相似的罪名，這些罪名的相似之處在于行為人捏造或傳播了虛假的信息，也就是俗稱的“造謠”或“傳謠”。從刑法條文的文意來看，只有第291條編造、故意傳播虛假恐怖信息罪是“造謠”行為與“傳謠”行為都可以構(gòu)成該罪，其余罪名都是“捏造并傳播”。刑法理論通說也認(rèn)為第291條是選擇性罪名，行為人的行為可以是單純編造虛假恐怖信息或明知是虛假恐怖信息仍故意傳播，還可以是編造并傳播虛假恐怖信息。[5][6]最高人民法院2013年頒布的《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》與《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》的內(nèi)容極為相似，都將單純的“明知”是虛假消息仍然散布的行為（也稱“惡意傳謠行為”）作為犯罪處罰。

“明知”屬于犯罪故意的認(rèn)識因素，犯罪故意、過失、目的、傾向、動機(jī)等都屬于犯罪構(gòu)成的“主觀要素”。實(shí)體法上成立犯罪需要具備的“主觀要素”就是證據(jù)法上需要證明的“主觀事實(shí)”或“內(nèi)部事實(shí)”，而“客觀要素”則是證據(jù)法上的“外部事實(shí)”或“外顯事實(shí)”。對主觀事實(shí)的證明，尤其是“明知”的證明，向來是證據(jù)法上的難題，“內(nèi)部事實(shí)，因其證明對象屬于消極性浮動性抽象性，使其證明方法較狹，其真實(shí)性之程度亦較外部事實(shí)為低。”[7]例如，在薄熙來案的審判過程中，被告針對諸多指控都以簡單的“我并不知情”進(jìn)行抗辯，當(dāng)公訴方提出大量直接證據(jù)試圖直接證明被告實(shí)際知情時，被告對這些直接證據(jù)都提出了較有力的反駁和質(zhì)證。因此，上述兩個司法解釋表面上加大了打擊“傳謠”行為的力度，實(shí)際上反而增加了兩罪在訴訟過程中的證明難度。

二、主觀事實(shí)證明困難的規(guī)范成因

主觀事實(shí)的證明任務(wù)經(jīng)常難以順利完成，我國學(xué)者一般將其歸咎于人類認(rèn)識能力的局限性。[8]刑事訴訟涉及對已然事實(shí)的事后證明，個案并不能完全復(fù)原，證明活動存在天然的困難，是以主觀事實(shí)或客觀事實(shí)都可能無法準(zhǔn)確認(rèn)定。只不過深藏于內(nèi)心的故意過失等內(nèi)心事實(shí)，不像外部的行為事實(shí)可為他人見到并表述于審理者面前，以供審理者直接知悉，只能從其他情況間接推論故意過失事實(shí)的有無。[9]應(yīng)該說，導(dǎo)致主觀事實(shí)證明難的成因是復(fù)合的而非單一的。證明活動歸根到底是規(guī)范框架內(nèi)的認(rèn)識活動，因此證明活動還受到法律規(guī)范的極大影響。[10]

（一）主觀事實(shí)證明困難的程序法規(guī)范成因

刑事訴訟證明責(zé)任分配的一般原則是由控方證明被告人有罪，被告人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但若極端地單方面強(qiáng)調(diào)指控方的證明責(zé)任，將時常導(dǎo)致主觀事實(shí)難以證明甚至無法證明。主觀事實(shí)的真相僅為被告人“獨(dú)知”，且無法從客觀事實(shí)的證明中獲得指示，強(qiáng)行要求指控方對一切主觀事實(shí)均予以積極證明，會給其施加過度沉重的證明負(fù)擔(dān)。[11]

我國刑法理論一般將《刑法》第十四條的“明知”區(qū)分為知道和應(yīng)當(dāng)知道。知道是訴訟證明中的“確知”，指根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠確切判定被告知情；應(yīng)當(dāng)知道是一種“應(yīng)知”，通常是被告人不承認(rèn)知情，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被告人應(yīng)當(dāng)知情。①周光權(quán)：《明知與刑事推定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期。需要補(bǔ)充說明的是，周光權(quán)教授在該文中提出明知在“確實(shí)知道”與“確實(shí)不知道”之間還可以分為“實(shí)知”、“或知”等很多等級，并不是只有本文提及的“確知”和“應(yīng)知”兩種情況?！懊髦笨梢酝ㄟ^直接證明和間接證明這兩種方式加以證明。直接證明即運(yùn)用直接證據(jù)證明，這是證明被告人主觀事實(shí)最有效、最便捷的途徑。間接證明方式就是運(yùn)用推論進(jìn)行認(rèn)定。推論的證明要求低于直接證明，只需要推導(dǎo)出的結(jié)論符合經(jīng)驗(yàn)和邏輯，符合經(jīng)驗(yàn)法則中的情理，具有證據(jù)學(xué)上的“合理的可接受性”即可。[12]我國1996年《刑事訴訟法》規(guī)定，作出有罪判決的條件是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪。事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，是指定罪的所有事實(shí)都必須根據(jù)證據(jù)得出唯一確定的結(jié)論。正是由于1996年刑訴法對包括主觀事實(shí)在內(nèi)的犯罪事實(shí)規(guī)定了較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此司法實(shí)務(wù)部門不得不盡力搜集直接證據(jù)證明被告人的意圖。這種證明方式過于依賴口供，容易導(dǎo)致刑訊逼供的泛濫。因此，運(yùn)用間接證據(jù)通過客觀行為證明主觀事實(shí)的間接證明方式成為主觀事實(shí)證明的主要途徑。[13]從客觀行為推斷主觀事實(shí)，必然要求行為能夠直觀、明確地顯示行為人的主觀面。值得注意的是，2012年《刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定“證據(jù)確實(shí)充分”的程度是對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。這是我國首次將“排除合理懷疑”明確規(guī)定于法律中，將其作為對“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的一種解釋和界定。這一轉(zhuǎn)變有利于運(yùn)用間接證明方式證明主觀事實(shí)。

（二）主觀事實(shí)證明困難的實(shí)體法規(guī)范成因

主觀事實(shí)的證明困難不僅與程序法相關(guān)，更是直接受到實(shí)體刑法規(guī)范和指導(dǎo)審判實(shí)踐的刑法解釋論的強(qiáng)烈影響?！白C據(jù)的關(guān)聯(lián)性應(yīng)當(dāng)具備兩個構(gòu)成要素，實(shí)質(zhì)性和證明價值。實(shí)質(zhì)性涉及的是證據(jù)與案件之間的關(guān)系。它注重的是被提供的證據(jù)欲證明的主張和案件中的爭議事實(shí)的關(guān)系。如果該被提供的證據(jù)欲證明的主張不是爭議中的事項(xiàng)，那么，該證據(jù)就沒有實(shí)質(zhì)性?！盵14]而案件中的爭議事實(shí)來源于實(shí)體法上的規(guī)定。質(zhì)言之，實(shí)體刑法及其解釋論決定了需要加以證明的對象范圍，從而決定了證據(jù)的實(shí)質(zhì)性和相關(guān)性。[15]因此，刑事實(shí)體法對主觀要素規(guī)定的繁簡決定了主觀事實(shí)證明的難易。

在分則的罪名中，基于客觀構(gòu)成要件具有的故意規(guī)制機(jī)能，要求行為人在行為時認(rèn)識到符合客觀構(gòu)成要件的事實(shí)。[16]因此，行為人的“明知”在認(rèn)定罪名時的重要性不言而喻。我國《刑法》還規(guī)定了部分目的犯，目的犯中的目的還多是主觀的超過要素，只需要存在于行為人的內(nèi)心即可，不需要有對應(yīng)的客觀事實(shí)。[17]上述犯罪并不都是難以證明，但是當(dāng)“明知”或“以……為目的”難以直觀地與客觀行為產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，或構(gòu)成要件行為本身可以有多種解釋時，若“明知”、“目的”成為具體罪名成立與否及區(qū)分此罪彼罪的關(guān)鍵，那么該罪名在證明過程中就會比較困難。

我國刑法及司法解釋規(guī)定的推定可以證明上述觀點(diǎn)。推定的一大作用在于減輕控方的證明負(fù)擔(dān)。②推定的概念仍有爭論，筆者傾向于認(rèn)為推定是法律規(guī)定基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，通過基礎(chǔ)事實(shí)的證明來認(rèn)定推定事實(shí)的存在。推定與推論的區(qū)別在于：推定轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任并降低了證明要求，推論并不轉(zhuǎn)移證明責(zé)任也不降低證明要求；推定省略了從基礎(chǔ)事實(shí)到推定事實(shí)的推理環(huán)節(jié)，因而不可避免地帶有或然性特征，推論是完整的推理過程，從推理的前提事實(shí)到結(jié)論都有證據(jù)加以證實(shí)；推定是法律問題，由法律強(qiáng)制規(guī)定，推論是事實(shí)問題，由裁判者自由心證。詳見龍宗智.推定的界限及適用[J].法學(xué)研究，2008(1)；張?jiān)迄i.刑事推定論[M].北京:法律出版社，2011:26.有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了我國刑法及其司法解釋所規(guī)定的44個推定，涉及主觀要素的推定約占總數(shù)的52.3%。筆者以上述統(tǒng)計(jì)為基礎(chǔ)，復(fù)查晚近以來的刑法修正案及司法解釋的增減狀況，發(fā)現(xiàn)這一比例維持在52%左右，涉及“明知”的推定有11個，涉及“以……目的”等特定目的的推定有12個，二者平分秋色。此外，所有涉及客觀事實(shí)的推定都是《刑法》規(guī)定的立法型推定，且多為人身危險性、行為危險性的推定；司法解釋規(guī)定的司法型推定中只有主觀事實(shí)的推定。[18]下面試舉部分條文說明本文觀點(diǎn)。在立法型推定的條文中，第128、172、182、348、352條都是持有型犯罪，分別是持有槍支彈藥、假幣、絕密機(jī)密文件、毒品、毒品種子幼苗等物品，行為人持有這些物品有多種解釋可能，因此難以證明主觀上的明知。在司法型推定中，對合同詐騙罪、集資詐騙罪、走私罪、強(qiáng)奸罪（奸淫幼女型）、挪用公款罪、貪污罪等罪名的明知、非法占有目的進(jìn)行推定。合同詐騙、集資詐騙與正當(dāng)商業(yè)行為密不可分，奸淫幼女易誤認(rèn)，挪用公款可能隨時歸還，這些罪名的構(gòu)成要件行為本身都具有多種解釋可能，需要運(yùn)用推定也在情理之中。

三、“捏造”行為對于主觀事實(shí)證明的意義

前文已述，主觀事實(shí)的證明困難直接受到實(shí)體刑法規(guī)范和指導(dǎo)審判實(shí)踐的刑法解釋論的強(qiáng)烈影響，刑事實(shí)體法對主觀要素規(guī)定的繁簡決定了主觀事實(shí)證明的難易?！澳笤臁毙袨樵诘?21、243、246、291條等條文中的地位，不能局限在實(shí)行行為的范疇內(nèi)考慮，更要重視其對主觀事實(shí)證明的意義。

(一)“捏造行為”的實(shí)行行為性質(zhì)弱化

雖然刑法第221條、第243條、第246條的文意中包含了“捏造事實(shí)”的明確表述，但綜觀近年來對三個條文的學(xué)理解釋，“捏造行為”的實(shí)行行為屬性正在逐漸模糊。以下對此趨勢加以介紹、分析。

1.目前存在否認(rèn)“捏造行為”的實(shí)行行為屬性的觀點(diǎn)，且屬于理論上的有力說，其內(nèi)部又有兩種論證路徑。有學(xué)者主張，損害商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)罪和誹謗罪，乃至誣告陷害罪，都屬于單行為犯而不是復(fù)行為犯；單純地捏造虛假事實(shí)而不加以傳播，并不能對他人造成損害，只有傳播行為才能真正對他人造成損害；并且認(rèn)為所謂“捏造并散布”這種復(fù)數(shù)行為與“散布虛偽事實(shí)”這一單一行為之間沒有任何區(qū)別，行為人的散布虛假事實(shí)的同時就是在捏造。[19][20]另外有學(xué)者從刑法條文的本身解釋入手，論證捏造行為并非獨(dú)立的實(shí)行行為。例如，《刑法》第246條最前面的“以”字不僅規(guī)制“暴力或者其他方法公然侮辱他人”，而且規(guī)制“捏造事實(shí)誹謗他人”，即該條文可以解釋為“以捏造的事實(shí)誹謗他人”，由此否定“捏造行為”的實(shí)行行為性質(zhì)。①該觀點(diǎn)由劉明祥教授2011年8月27日在北京召開的“名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)與刑事司法適用”研討會上提出，轉(zhuǎn)引自付立慶.惡意散布他人捏造事實(shí)行為之法律定性[J].法學(xué),2012(6).

2.認(rèn)為捏造行為雖然是實(shí)行行為，但是惡意散布者的行為實(shí)際上等同于“捏造”。這一觀點(diǎn)是實(shí)質(zhì)地解釋“捏造”一詞。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在A捏造了事實(shí)但是并未打算散布的場合，B得知了A所捏造的事實(shí)并且明知該事實(shí)系憑空捏造，仍然予以散布，實(shí)際上就等于B捏造并散布。②該觀點(diǎn)由清華大學(xué)法學(xué)院博士后錢葉六先生提出，轉(zhuǎn)引自付立慶.惡意散布他人捏造事實(shí)行為之法律定性[J].法學(xué),2012（6）.仔細(xì)分析，該觀點(diǎn)對“捏造”一詞進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的同時，不能將捏造的事實(shí)告知特定少數(shù)人的行為解釋為“散布”。[21]

3.認(rèn)為第221條、第264條的構(gòu)成要件規(guī)定是單獨(dú)正犯的成立條件，明知是他人捏造的事實(shí)而予以散布、傳播的行為并不符合該立法的規(guī)定，那也僅僅是不符合誹謗罪單獨(dú)正犯的規(guī)定而已，但該行為卻可能按照誹謗罪的共犯處罰。這一觀點(diǎn)需要在理論上認(rèn)可正犯的故意之中包含著共犯的故意，而后將惡意傳謠的行為作為片面共犯來處罰。

上述三種觀點(diǎn)都有一定的道理。誹謗罪、誣告陷害罪、損害商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等罪名在形式上沒有區(qū)別，都屬于將虛假的事實(shí)告知他人（公眾或特定機(jī)關(guān)）?！缎谭ā返?91條之一顯示立法者意識到在上述犯罪中，“編造”與“明知是編造的信息而傳播”是不同的行為，而且兩種都可能達(dá)到需要刑罰處罰的程度。從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)來看，區(qū)分捏造行為與傳播行為也沒有特別的價值。在某些場合，在傳播虛假信息的同時就在捏造虛假信息，如陳某編造、故意傳播虛假恐怖信息案③2008年5月陳某登錄廣西防震減災(zāi)網(wǎng)查看防震減災(zāi)信息后發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站的網(wǎng)頁設(shè)計(jì)存在漏洞，隨后陳某使用自己的電腦獲取了廣西防震減災(zāi)網(wǎng)系統(tǒng)的控制權(quán)和管理權(quán)限，并將網(wǎng)頁上的內(nèi)容篡改為“近期將發(fā)生9級以上大地震”等內(nèi)容，之后，陳某又將被篡改網(wǎng)頁的截屏圖片上傳至其他網(wǎng)站加以散布，造成公眾極大恐慌。參見黃建波主編：《刑事典型疑難案例精選精析》，中國檢察出版社2012年，第189頁。；在有些場合，行為人只是捏造了虛假信息卻仍然引起嚴(yán)重后果，如衛(wèi)學(xué)臣編造虛假恐怖信息案（該案表明，單純地捏造虛假事實(shí)而不加以傳播的行為仍然可能會造成嚴(yán)重后果）。①2010年6月13日14時46分，被告人衛(wèi)學(xué)臣帶領(lǐng)四川來大連的旅游團(tuán)用完午餐后，對四川導(dǎo)游李忠鍵說自己可以讓飛機(jī)停留半小時，遂用手機(jī)撥打大連周水子國際機(jī)場問詢處電話，詢問3U8814航班起飛時間后，告訴接電話的機(jī)場工作人員說“飛機(jī)上有兩名恐怖分子，注意安全”。大連周水子國際機(jī)場接到電話后，立即啟動防恐預(yù)案，將飛機(jī)安排到隔離機(jī)位，組織公安、安檢對飛機(jī)客、貨艙清倉，對每位出港旅客資料核對確認(rèn)排查，查看安檢現(xiàn)場錄像，確認(rèn)沒有可疑問題后，當(dāng)日19時33分，3U8814航班飛機(jī)起飛，晚點(diǎn)33分鐘。

（二）捏造行為的證據(jù)法意義

總結(jié)上述三種觀點(diǎn)的核心，無非是強(qiáng)調(diào)“捏造”行為對法益不會產(chǎn)生危害，而“明知是虛假事實(shí)而傳播”的行為與“捏造并傳播”的行為沒有區(qū)別，即“捏造”行為是上述罪名的“闌尾”。然而，這些觀點(diǎn)顯然忽略了捏造行為在訴訟證明中的價值和作用。捏造行為在實(shí)體法上將上述三個罪名的犯罪主體限制為虛假信息的制造者，在證據(jù)法上提示了證明行為人主觀上的“明知”最直接最有效最關(guān)鍵的證據(jù)！

如果否認(rèn)捏造行為是實(shí)行行為，而將第221、243、246、291條等條文的構(gòu)成要件簡化為“明知是虛假事實(shí)而傳播”，就可以看到該構(gòu)成要件中主觀要素和客觀要素明顯失衡。“明知是虛假事實(shí)”是行為人犯罪故意的認(rèn)識因素，構(gòu)成要件行為只剩下“傳播”一個行為。只有“傳播”而沒有“明知是虛假事實(shí)”根本無法定罪；而且行為人是否“明知”是需要嚴(yán)格證明的，相反在確認(rèn)行為人“明知是虛假事實(shí)”的情況下，“傳播”的解釋尺度則可以伸縮。由此可見，當(dāng)構(gòu)成要件簡化為“明知是虛假事實(shí)而傳播”之后，誹謗等罪名成立與否幾乎全賴于“明知”的證明。根據(jù)上文的分析，直接證明是主觀事實(shí)最便捷的證明途徑；在缺乏直接證據(jù)證明的條件下，“明知”的證明仰賴于間接證明方式，需要從客觀行為推斷主觀事實(shí)，而客觀行為應(yīng)當(dāng)直觀、明確地顯示行為人的主觀面。

信息傳播過程中傳播受眾對于信息真實(shí)度的認(rèn)識情況是極為復(fù)雜的，這是證明散布者是否明知的天然障礙。從證據(jù)法的角度來看，當(dāng)然存在可以證明散布者主觀上明知的直接證據(jù)，但這些直接證據(jù)基本上要靠被告人、捏造者或同案人的供述。被告人出于自利意識很難作出清楚的供述，捏造者如果承認(rèn)自己告知散布者虛假事實(shí)是由自己偽造，那么就等于承認(rèn)自己的罪行。由于禁止刑訊逼供和不得強(qiáng)迫自證其罪原則的存在，這類直接證據(jù)的獲取也存在著法律上的障礙。[22]如果以其他直接證據(jù)、間接證據(jù)相互印證的方式來證明，那么“傳播”行為尚有許多解釋可能性。“明知”只是主觀上的認(rèn)識狀態(tài)，而人類的認(rèn)識受到知識、經(jīng)驗(yàn)、感官機(jī)能、精神狀態(tài)乃至自然條件等諸多復(fù)雜、不確定因素的影響，這為傳播虛假信息的人提供了諸多有力的辯護(hù)理由。傳播者可以用來證明自己并不知情的辯護(hù)理由實(shí)在不勝枚舉，這將給控訴方增加沉重的舉重負(fù)擔(dān)。

在行為人捏造并傳播虛假信息的場合，行為人是虛假信息的制造者，因此不可能不知道自己傳播的信息是虛假的。虛假信息的制造者在人數(shù)上沒有限制，但只限于參與捏造共謀、共同捏造虛假信息的人。當(dāng)散布者即捏造者時，上述證明上的困難就迎刃而解，只需要證明虛假信息是出自捏造者即可。編造、故意傳播虛假恐怖信息罪自《刑法修正案（三）》頒行以來就一直被視為選擇性罪名，但迄今司法實(shí)踐中還是編造虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的案例最為多見，單獨(dú)適用故意傳播虛假恐怖信息罪的案例極為少見。因此，用“捏造并散布虛假事實(shí)”來溝通實(shí)體與程序，即使不是立法者有意為之，也是立法者遵從生活經(jīng)驗(yàn)的無心插柳。

四、“惡意傳謠”處罰必要性的多角度檢視

上文分析了誹謗罪、編造、故意傳播虛假信息罪、損害商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)罪等罪名可能面臨主觀“明知”的證明困難，本文意在說明將明知是虛假信息而傳播的惡意傳謠行為納入刑法處罰范圍存在可行性的難題。有刑法學(xué)者主張，訴訟上的證明困難不能夠影響實(shí)體法上的判斷。[23]不可否認(rèn)，單純從刑法理論上來講，明知是捏造的謠言而傳播與捏造謠言并傳播這兩種行為對個人名譽(yù)、商品聲譽(yù)或社會秩序等法益的危害程度沒有區(qū)別，行為人的主觀惡性也難分軒輊。尤其是在信息時代，普通個人掌握的信息資源和傳播能量遠(yuǎn)邁前代，而個人之間所具有的信息資源和傳播能量也是差若天淵，因此傳播者完全可能比捏造者造成更大更廣泛的影響，不少學(xué)者正是以此為由主張將明知是虛假信息而傳播與捏造并傳播同等處罰。不過，本文認(rèn)為，惡意傳謠行為的社會危害性只是處罰的充分條件之一，還有多重理由可以檢視惡意傳謠行為的入罪必要性。

（一）基于司法認(rèn)定上特殊性的憂慮

刑法規(guī)定誹謗罪是親告罪，在嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的場合轉(zhuǎn)為公訴罪，誣告陷害罪、編造、故意傳播虛假信息罪和損害商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)罪都是公訴罪。這只是訴訟模式上的區(qū)別，誹謗與損害商品聲譽(yù)商業(yè)信譽(yù)都是保護(hù)社會評價這類法益，誹謗與編造、故意傳播虛假信息都是保護(hù)社會秩序等法益。社會評價是否降低、降低的程度如何、社會秩序是否被擾亂、什么程度的社會秩序波動是“擾亂”，雖然在理論上來說仍不外是客觀事實(shí)，然而對其判斷永遠(yuǎn)離不開社會觀念乃至人的感受等一系列主觀要素。[24]前蘇聯(lián)學(xué)者切里佐夫一針見血地指出這類犯罪的社會危害性“要看被害人對于這種違法行為的看法如何才能決定”。[25]想必這也是主張將明知是虛假信息而傳播的行為入罪的理由之一。這里潛藏著一個風(fēng)險：謠言的傳播是一個大眾參與的行為過程，受害人卻可能依照自己的喜惡來選擇處罰對象。對受害人來說，與自己素昧平生的人造謠、傳謠遠(yuǎn)沒有宿敵或競爭對手傳謠可恨；對于社會管理者來說，一般社會公眾傳播謠言的危害總是沒有“不穩(wěn)定因素”傳播謠言的危害大。在本文看來，將單純的惡意傳謠入刑，會導(dǎo)致受害人或司法者在“打擊非法傳謠”時選擇打擊對象，以法律之名行報(bào)復(fù)之實(shí)。也就是說，“明知是虛假事實(shí)而傳播”在立法技術(shù)、訴訟證明上可以設(shè)法做到完善，但是會留下引誘司法者假公濟(jì)私的道德禁果，必須予以規(guī)避！

（二）基于刑法謙抑性的目的性論證

“刑法實(shí)施的過程應(yīng)表現(xiàn)為富有目的性的法律論證。法律論證的目的性表現(xiàn)在，追求法律活動的正當(dāng)性和可接受性是法律論證的出發(fā)點(diǎn)和歸宿?！盵26]將故意傳播虛假事實(shí)的行為入罪，目的顯然是為了擴(kuò)大相關(guān)罪名的打擊面。那么，本文要設(shè)問：究竟誹謗罪等罪名的目的和作用是什么？難道是為了處罰“謠言惑眾”的妄人嗎？顯然只是為了還受害人清白，穩(wěn)定社會秩序！一定要對故意傳播虛假信息的人施加刑罰是一種典型的報(bào)應(yīng)刑觀念，直白地說就是對傳謠者的報(bào)復(fù)和懲罰。在謠言傳播時，打擊傳播謠言的人以防眾人悠悠之口是不起作用的，只有打擊造謠者才能澄清謠言。誹謗、損害商業(yè)信譽(yù)商品聲譽(yù)都是對名譽(yù)的犯罪，懲罰這類犯罪只要對造謠者施以刑罰，就能夠挽回名譽(yù)上的損失；虛假恐怖信息一旦被證實(shí)為虛假那么就不再能產(chǎn)生危害社會的危險，此時對于編造虛假恐怖信息的人施加刑罰就已經(jīng)可以兼收一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果；如果一定要處罰故意傳播虛假信息的人，就會溢出刑罰的必要限度，是刑罰權(quán)的濫用。[27]謙抑性是刑法和刑法學(xué)極為可貴的價值，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出獲取最大的社會效益，有效地控制犯罪。處罰明知是虛假信息而傳播的行為，直欲以司法之有限力量窮究微毫過失，顯然背棄了謙抑性價值。

（三）基于行為人故意的實(shí)然內(nèi)容的反問

對誹謗他人、損害商品聲譽(yù)、傳播虛假恐怖信息的行為人來說，其主觀故意究竟是什么內(nèi)容值得探討。一般的教科書及課堂案例演練，均是在行為人“預(yù)見到”或“知道”某行為將會導(dǎo)致某事實(shí)的前提下圍繞行為人的意志層面展開討論。但是，在討論誹謗等罪名的主觀面時不能當(dāng)然遵循這一順序。首先，無論誹謗信息真假，行為人都可以認(rèn)識到自己所傳播的信息可能會降低他人的名譽(yù)，損害他人商品聲譽(yù)商業(yè)信譽(yù)，或者會擾亂社會秩序，這是可以根據(jù)社會一般人的認(rèn)識和情感進(jìn)行判斷的。如果行為人認(rèn)識到自己傳播的信息會造成上述惡果，仍然傳播該信息，就證明行為人希望或者放任損害他人的名譽(yù)和商品聲譽(yù)。其次，行為人既然希望或者放任上述惡果的發(fā)生，那么無論信息是真是假都會加以傳播。質(zhì)言之，對于誹謗等罪名而言，重要的認(rèn)識內(nèi)容不是信息的真假，而是信息可能會產(chǎn)生不良后果。①例如，某人發(fā)布疑似一名演藝女星的不雅視頻，配以“某女星可能會有麻煩了，趕緊危機(jī)公關(guān)”的文字，一時網(wǎng)絡(luò)上猜測紛紛，該女星堅(jiān)稱自己與視頻無關(guān)并報(bào)案，事后查明該視頻中的女性另有其人。對此，視頻發(fā)布者可以辯稱，此視頻乃是真實(shí)事實(shí)；二人外貌神似，自己并不知道視頻與該女星無關(guān)；即使自己知道視頻與該女星無關(guān)，該女星也需要危機(jī)公關(guān)以證清白，所以自己也并沒有傳播虛假事實(shí)。

總而言之，“明知是虛假的信息而傳播”的行為，即使可以克服主觀事實(shí)的證明困難，也缺乏與“捏造事實(shí)并傳播”同等處罰的必要性！

五、余論與私見

最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，有設(shè)置法律擬制違反罪刑法定原則的嫌疑，在刑事訴訟證明過程中給控訴方增加了負(fù)擔(dān)。在此重申本文的立場：將某一罪名成立與否完全系于“明知”這一主觀認(rèn)識狀態(tài)，會增加刑事訴訟的證明難度和司法成本。雖然這一困難并不是無法克服，但是需要詳細(xì)的完善方案。如何加強(qiáng)對傳播虛假信息行為的打擊，又平衡好司法成本、言論自由等利益，也是世界難題。

以美國為例，傳統(tǒng)的誹謗法包括損害他人名譽(yù)及商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)，都是嚴(yán)格侵權(quán)責(zé)任，如果被告故意散布具有誹謗性的信息，且這一信息被證明為虛假，那么即便被告之前曾采取所有常規(guī)的預(yù)防手段來確保該信息的準(zhǔn)確性，原告依然可以勝訴。這一法則對公民的名譽(yù)保護(hù)極為有力，卻被認(rèn)為限制了言論自由。美國最高法院在1964年通過“紐約時報(bào)訴沙利文案”，確立了“實(shí)際惡意”規(guī)則。“實(shí)際惡意”即明知某陳述虛假或漠然不顧事實(shí)真相，相當(dāng)于我國“明知是他人捏造的虛假事實(shí)”。[28]同時，“實(shí)際惡意”只適用于公共官員、完全公眾人物、有限公眾人物、非自愿公眾人物作為原告等有限情形。[29]在“實(shí)際惡意”規(guī)則確立之后，“證明被告確實(shí)對后來發(fā)表或播送的材料的真?zhèn)萎a(chǎn)生過強(qiáng)烈懷疑是項(xiàng)艱苦的工作”。[30]美國最高法院1974年的一個判例中要求原告必須以“清晰明確且有說服力”的證據(jù)證明實(shí)際惡意。[31]這一要求高于一般民事訴訟中的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，要求原告的證據(jù)幾乎不能有任何爭議。

日本也規(guī)定了毀損名譽(yù)的犯罪。日本刑法的“毀損名譽(yù)罪”規(guī)定，公然指摘事實(shí)，毀損他人名譽(yù)的，不問有無該事實(shí)，處3年以下懲役、禁錮或者50萬日元以下罰金。毀損死者名譽(yù)的，如果不是通過指摘虛偽事實(shí)進(jìn)行毀損的，不處罰。[32]在日本刑法中，即使是傳播真實(shí)的信息，只要對他人名譽(yù)造成毀損也應(yīng)當(dāng)處罰，只有毀損死者名譽(yù)才以捏造事實(shí)為必要。同時，當(dāng)所傳播的是與公共利益有關(guān)的事實(shí)，行為人完全是為謀求公益而傳播的，則應(yīng)該判斷事實(shí)的真?zhèn)?，證明其事實(shí)為真時不處罰。只要行為人認(rèn)識到所披露的事實(shí)與公共利益相關(guān)，就可以說行為人存在謀求公益的目的。[33]可見，日本刑法對保護(hù)個人名譽(yù)法益的態(tài)度非常堅(jiān)決，首先在構(gòu)成要件上就不要求行為人披露的是虛假事實(shí)，只要是損害他人名譽(yù)的事實(shí)即可，只將行為人主觀上的動機(jī)作為免除刑罰的事由；其次，對于行為人主觀動機(jī)的判斷也是盡量采取客觀化的方式進(jìn)行判斷，力求清晰。這樣既起到最大限度保護(hù)個人法益的效果，又沒有過多增加司法訴訟的壓力，在處罰力度上也留有余地。

總而言之，司法解釋和部分學(xué)者提出的“明知是虛假事實(shí)而傳播”與“捏造虛假事實(shí)并傳播”同等處罰的方案，只是強(qiáng)調(diào)了二種情形在因果流程和行為的原因力上相似的一面。這一方案在刑法理論上盡可解釋得通，但是在司法實(shí)踐中就可能會遭遇證明難度、刑罰必要性等問題的困擾。然而在信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅猛的今天，社會生活也確實(shí)飽受虛假信息的騷擾，刑事法又存在擴(kuò)張誹謗等罪名處罰范圍的需要。造成上述兩難局面的原因，竊以為是我國刑法立法、理論及司法過于執(zhí)著于事實(shí)的虛假性以及行為人的主觀惡性所致。美國堅(jiān)持誹謗必須是作出了“虛假陳述”，但對行為人的主觀惡意幾乎不作要求；日本則認(rèn)為只要披露足以損害名譽(yù)的事實(shí)就構(gòu)成犯罪，行為人只能以沒有主觀惡意來免除處罰。因此，本文認(rèn)為，我國刑法理論及刑事立法對誹謗罪等相似罪名的解釋和規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從虛假性與主觀惡性的雙重標(biāo)準(zhǔn)中解脫出來，舍棄二者之一。

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1673―2391(2014)12―0075―06

2014-07-19責(zé)任編校：陶范