外化內(nèi)部行政行為的可訴探尋

宋 垚

（南開大學(xué)，天津 300100）

內(nèi)部行政行為是相對于外部行政行為所提出的學(xué)理概念，傳統(tǒng)的行政訴訟理論與實踐認(rèn)為，內(nèi)部行政行為與外部行政行為的性質(zhì)和行使依據(jù)不同，各自引起的爭議應(yīng)通過不同途徑予以解決，即內(nèi)部行政爭議由行政機關(guān)自身解決，外部行政爭議由法院解決，內(nèi)部行政行為不宜納入行政訴訟受案范圍。2010年，最高人民法院行政庭以“內(nèi)部行政行為在什么情況下可訴”為題，將“延安宏盛建筑工程有限責(zé)任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責(zé)任事故批復(fù)案”編入《中國行政審判指導(dǎo)案例》，認(rèn)可了陜西高院將發(fā)生效力外化的內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的做法，創(chuàng)新地提出“可訴的外化內(nèi)部行政行為”一詞。2012年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例的通知》，將“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”作為指導(dǎo)性案例，再一次肯定了發(fā)生效力外化的內(nèi)部行政行為的可訴性。司法實踐的變化突破了傳統(tǒng)“內(nèi)部行政行為不可訴”的觀念，是人民法院在堅持內(nèi)、外部行政行為區(qū)分理論的前提下，從行政救濟(jì)的立場出發(fā)所作出的一種司法選擇和有益嘗試。作為司法實踐的結(jié)晶，外化內(nèi)部行政行為的可訴還需要探尋法理上的解釋和依托，得到理論的指導(dǎo)和確認(rèn)。

一、外化內(nèi)部行政行為的界定

（一）外化內(nèi)部行政行為的范圍限定——以司法實踐為基礎(chǔ)

關(guān)于內(nèi)、外部行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界一直沒有統(tǒng)一的意見，但筆者傾向于采用行為對象及對象所處的法律地位標(biāo)準(zhǔn)，即如果行為針對的是行政機構(gòu)及其人員，且該機構(gòu)和人員處于執(zhí)行公務(wù)的法律地位，該行為即為內(nèi)部行政行為，反之則為外部行政行為[1]。根據(jù)主體間關(guān)系的不同，內(nèi)部行政行為包括機關(guān)對機關(guān)的行為和機關(guān)對人員的行為，機關(guān)對機關(guān)的行為包括具有上下級隸屬關(guān)系的機關(guān)間行為和具有平級職務(wù)關(guān)系的機關(guān)間行為。根據(jù)工作內(nèi)容的不同，內(nèi)部行政行為包括工作性質(zhì)的行為和人事性質(zhì)的行為。工作性質(zhì)的行為如上級機關(guān)對下級機關(guān)或行政首長對所屬機構(gòu)人員工作上的指示、命令、批準(zhǔn)、批復(fù)等，以及行政機關(guān)的內(nèi)部工作安排、計劃、制度等；人事性質(zhì)的行為如行政機關(guān)對工作人員的獎懲、任免、考核、調(diào)動、工資、福利待遇等[2]。

根據(jù)筆者搜集到的公開案例，近十幾年來人民法院審理的關(guān)于外化內(nèi)部行政行為的行政訴訟案件共12件。其中，人民法院認(rèn)定內(nèi)部行政行為發(fā)生效力的外化并承認(rèn)其可訴性的案件共9件，包括“廣州市海龍王投資發(fā)展有限公司訴廣東省廣州市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會行政處理決定糾紛案”、“吉德仁等訴鹽城市人民政府行政決定案”、“建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案”、“梁愛嬋訴南寧市邕寧區(qū)人民政府會議紀(jì)要案”、“鄭素華等不服成都市武侯區(qū)人民政府國土行政批復(fù)案”、“延安宏盛建筑工程有限責(zé)任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責(zé)任事故批復(fù)案”、“馬應(yīng)堂訴寧夏回族自治區(qū)人力資源和社會保障廳、寧夏回族自治區(qū)教育廳、寧夏回族自治區(qū)同心縣人民政府會議紀(jì)要案”、“王艷芬等訴長垣縣政府土地行政管理糾紛案”、“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”。在以上9件案件中，涉案的內(nèi)部行政行為主要表現(xiàn)為內(nèi)部通知、會議紀(jì)要、內(nèi)部指示、批復(fù)和內(nèi)部批準(zhǔn)，皆屬于第一類的上下級或平級機關(guān)間的工作性質(zhì)的行為。此類行為時常涉及外部相對人權(quán)利義務(wù)的處理和請示，原本作用于行政機關(guān)組織內(nèi)部的行為很有可能經(jīng)過行政機關(guān)的職權(quán)行為被外部相對人知曉，從而發(fā)生效力的外化，直接影響相對人的權(quán)利和義務(wù)。而人事性質(zhì)的行為只發(fā)生于行政機關(guān)與其工作人員之間，一般不涉及外部相對人，難以發(fā)生效力的外化。

（二）外化內(nèi)部行政行為的性質(zhì)厘定

對于司法實踐中提出的“外化內(nèi)部行政行為”的含義，學(xué)界主要有兩種觀點。一種觀點以涉案行為屬于內(nèi)部行政行為為前提，認(rèn)為該內(nèi)部行政行為經(jīng)外化已經(jīng)轉(zhuǎn)化為外部行政行為。如章劍生教授認(rèn)為內(nèi)部行政行為外部化是指雖然行政機關(guān)作出的行政行為具有內(nèi)部性，但是它的效力卻反射到外部的行政相對人，從而對外部行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生了實際影響。在這種情況下，內(nèi)部行政行為實際上已經(jīng)質(zhì)變?yōu)橥獠啃姓袨椋缧姓C關(guān)的會議紀(jì)要、抄告單、內(nèi)部指示等，應(yīng)受行政法的規(guī)范[3]。另一種觀點認(rèn)為涉案行為是內(nèi)部行政行為的假象，即實質(zhì)是外部行政行為。如孔祥俊法官認(rèn)為“內(nèi)部行為并非因被相對人或者關(guān)系人知悉而發(fā)生性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變，成為外部行為，而只是對那些貌似內(nèi)部行為而實為外部行為的假象內(nèi)部行為進(jìn)行甄別的一種形象說法”[4]。

兩種觀點皆認(rèn)為外化內(nèi)部行政行為是外部行政行為，只是在是否發(fā)生內(nèi)部向外部的轉(zhuǎn)化上認(rèn)識不同。對于孔祥俊法官的觀點，筆者認(rèn)為是有失妥當(dāng)?shù)?。外化?nèi)部行政行為最初的作出旨在對內(nèi)發(fā)生效力，后因某些特殊情況對外部相對人也發(fā)生了法律效果，如果單純將其認(rèn)定為外部行政行為便否定了其原始的內(nèi)部性，是不夠確切的。對于章劍生教授的觀點，筆者認(rèn)為其混淆了外部性法律關(guān)系與外部性法律效力的概念。外部行政行為中的“外”是指法律關(guān)系的外部性，依據(jù)行為對象及對象所處的法律地位來判斷，而“外化內(nèi)部行政行為”中的“外”是指法律效力的外部化，即直接對無隸屬關(guān)系和職務(wù)關(guān)系的外部相對人發(fā)生法律效果。筆者認(rèn)為，“外化內(nèi)部行政行為”仍具有內(nèi)部行政行為的屬性，外化并未改變其本身的性質(zhì)，只是因效力外化而具有了可訴性。如同開除公職行為具有可訴性，但并不改變其內(nèi)部處分行為的屬性。最高人民法院行政庭在刊登“延安宏盛建筑工程有限責(zé)任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責(zé)任事故批復(fù)案”時，以“內(nèi)部行政行為在什么條件下可訴”為題，也認(rèn)為此類行為的性質(zhì)仍屬于內(nèi)部行政行為，區(qū)分為可訴和不可訴兩種情況，只是發(fā)生法律效力的外化后具有了可訴性，納入行政訴訟受案范圍。

二、“效力外化”的途徑

（一）外化的表現(xiàn)形式

外化內(nèi)部行政行為中的“外化”是內(nèi)部行政行為擴張納入行政訴訟受案范圍的依據(jù)，是指法律效力延至外部相對人，對外部相對人產(chǎn)生實際影響。胡建淼教授在闡述行政行為的成立要件時，將“外化”看作是行政行為成立的必備要素之一，認(rèn)為“外化”是指行政行為對外已發(fā)生影響，其表現(xiàn)為已通知相對人，或雖未通知但已對相對人實際發(fā)生作用[5]。從司法實踐來看，“外化”的表現(xiàn)形式主要有三種：

其一，行政機關(guān)行使職權(quán)過程中的通知行為，行政機關(guān)包括作出行政行為的機關(guān)或隸屬于作出行政行為的機關(guān)的下級機關(guān)。如“吉德仁等訴鹽城市人民政府行政決定案”的書面告知、“廣州市海龍王投資發(fā)展有限公司訴廣東省廣州市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會行政處理決定糾紛案”中的郵件抄送、“延安宏盛建筑工程有限責(zé)任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責(zé)任事故批復(fù)案”的口頭告知和復(fù)件送達(dá)，以及傳真、網(wǎng)絡(luò)公示、通告等其他方式。

其二，通過行政機關(guān)的執(zhí)行行為知曉，行政機關(guān)包括作出行政行為的機關(guān)，或隸屬于作出行政行為的機關(guān)的下級機關(guān)，或無隸屬關(guān)系但有工作聯(lián)系的其他機關(guān)。如“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”、“梁愛嬋訴南寧市邕寧區(qū)人民政府會議紀(jì)要案”、“建明食品有限責(zé)任公司訴泗洪縣人民政府電話指示案”，均屬于通過直接的執(zhí)行行為發(fā)生法律效力的外化。

其三，相對人通過其他正當(dāng)途徑獲知行為內(nèi)容。如“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”的依申請的信息公開。

（二）“效力外化”的判斷

1.非正當(dāng)途徑不發(fā)生效力外化

在“延安宏盛建筑工程有限責(zé)任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責(zé)任事故批復(fù)案”中，人民法院強調(diào)外化內(nèi)部行政行為中效力外化的途徑應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)正式作出的職權(quán)行為，只限于正當(dāng)?shù)耐緩?。如果行政相對人通過私下打聽、索取甚至竊取一些內(nèi)部文件等不正當(dāng)手段，發(fā)現(xiàn)其中對己不利，即行起訴，是不能發(fā)生法律效力的外化的，因為無法證明這些內(nèi)部行政行為必將對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，因此不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍①參見最高人民法院行政審判庭編，《中國行政審判指導(dǎo)案例（2010年第1卷）》第1，17頁。。在我國臺灣地區(qū)行政法中也有類似要求，行政處分的發(fā)布必須由主管機關(guān)作出。如果相對人通過其他途徑知悉行政決定的內(nèi)容，不論該途徑是行政機關(guān)的內(nèi)部公務(wù)員私下的告知，還是如刺探等不正當(dāng)?shù)姆椒?，或純粹的偶然，只要不是官方以正式途徑對外作出的告知，均不?gòu)成發(fā)布，行政處分不能稱為已對外生效[6]。

2.非最終性行為不發(fā)生效力外化

通常情況下，按照正式的行政程序，組織內(nèi)部工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為只是一個程序性行為，只在行政機關(guān)組織內(nèi)部運行，之后行政機關(guān)會對外部相對人正式作出一個外部行政行為，如行政決定或行政處理。此外部行政行為對外部相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，是最終的行政行為，之前的內(nèi)部行政行為被最終的外部行政行為所吸收。這種情況下的內(nèi)部行政行為并未發(fā)生法律效力的外化，不受人民法院的司法審查。如“佛山市永發(fā)貿(mào)易有限公司訴佛山市人民政府、佛山市國土資源局收回國有土地使用權(quán)案”，廣東省高級人民法院否定了《關(guān)于同意收回五鋒四路21號土地并劃撥給佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院的批復(fù)》的可訴性，認(rèn)為永發(fā)公司不能直接對佛山市人民政府的批復(fù)提起訴訟，只能對佛山市國土資源局依據(jù)該批復(fù)作出的收回土地使用權(quán)決定提起訴訟，因為對永發(fā)公司土地使用權(quán)發(fā)生實際影響的不是佛山市人民政府的批復(fù)，而是佛山市國土資源局依據(jù)該批復(fù)作出的收回土地使用權(quán)決定②佛山市永發(fā)貿(mào)易有限公司訴佛山市人民政府、佛山市國土資源局收回國有土地使用權(quán)案，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=payz&Gid=117621548&keyword=鄭素華等不服成都市武侯區(qū)人民政府國土行政批復(fù)案佛山市永發(fā)貿(mào)易有限公司訴佛山市人民政府、佛山市國土資源局收回國有土地使用權(quán)案&EncodingName=&Search_Mode=like。訪問日期：2013年12月20日。。

但是，外化內(nèi)部行政行為的情形具有特殊性，行政機關(guān)并未遵循正式的行政程序，內(nèi)部行政行為作出后是沒有一個外部行政行為相銜接的，沒有其他后續(xù)的行政決定作出。因此，該內(nèi)部行政行為直接通過行政機關(guān)的職權(quán)行為為外部相對人知悉，直接對外部相對人產(chǎn)生實際影響，是最終產(chǎn)生法律效果的唯一依據(jù)，發(fā)生了法律效力的外化。如“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”，來安縣人民政府作出批復(fù)后，來安縣國土資源行政主管部門沒有制作并送達(dá)對外發(fā)生效力的法律文書，即直接交來安縣土地儲備中心根據(jù)該批復(fù)實施拆遷補償安置行為，對原土地使用權(quán)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響，該批復(fù)已實際執(zhí)行并發(fā)生了法律效力的外化。①指導(dǎo)案例22號：魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案，最高人民法院關(guān)于發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例的通知。

三、內(nèi)部行政行為因效力外化而可訴的可能解釋路徑

（一）傳統(tǒng)“內(nèi)部行政行為不可訴”的禁錮

從立法規(guī)定來看，《行政訴訟法》第12條將組織內(nèi)部人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為明確排除于行政訴訟受案范圍，但對于組織內(nèi)部工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為行政訴訟法并無明確規(guī)定，大多依據(jù)最高人民法院《若干問題解釋》第1條第2款的規(guī)定“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”作出不可訴的解釋，認(rèn)為“不產(chǎn)生實際影響的行為”包括“還沒有成立的行政行為以及還在行政機關(guān)內(nèi)部運作的行為等”，此類行為屬于尚在行政機關(guān)內(nèi)部運作的行為，對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響是不確定的，無法亦無必要對其提起訴訟[7]。

從學(xué)理解釋來看，受德、日特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，對組織內(nèi)部人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為不可提起行政訴訟。而對于工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為，部分學(xué)者提出以下理由認(rèn)為也應(yīng)排除于行政訴訟受案范圍：（1）我國行政訴訟經(jīng)驗不足，重點應(yīng)放在外部行政法律關(guān)系方面的爭議，行政訴訟不以內(nèi)部行政訴訟為內(nèi)容，體現(xiàn)了行政機關(guān)和人民法院之間的職能分工[8]。（2）此類爭議涉及政府的政治決策或行政決策，有些屬于行政主體高度人性化判斷的結(jié)論或者具有很強的技術(shù)性，不宜由法院進(jìn)行判斷，而應(yīng)交由行政機關(guān)自行處理[9]。（3）機關(guān)對機關(guān)所作出的內(nèi)部行政行為，多屬行政權(quán)力的制約與調(diào)整，主要涉及的是國家利益、部門利益和機關(guān)利益，其中不包括私人利益的成分，不具有可訴性[10]。

以上的不可訴理由具有一定的合理性，但是我國行政訴訟經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，人民法院在對內(nèi)部行政行為的審查方面已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗，奠定了一定的實踐基礎(chǔ)，而且內(nèi)部行政行為并非完全不涉及私人利益，將對外部相對人產(chǎn)生實際影響的內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍具有可行性和必要性。

（二）效力外化而可訴的解釋路徑

1.外化內(nèi)部行政行為具備可訴行政行為的構(gòu)成要件

判斷行政行為是否納入行政訴訟受案范圍的關(guān)鍵在于是否具有可訴性，是否具備可訴行政行為的構(gòu)成要件。根據(jù)《若干解釋》規(guī)定的精神，擁有行政管理職權(quán)的機關(guān)、組織和個人在行使行政管理職權(quán)的過程中所實施的行為，除法律有特別規(guī)定和《若干解釋》特別排除的以外，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?？稍V行政行為是為確保當(dāng)事人訴權(quán)，充分救濟(jì)相對人而提出的程序法概念，包括三個構(gòu)成要素：第一，主體要素，主體為擁有行政管理職權(quán)的機關(guān)、機構(gòu)或者組織。第二，內(nèi)容要件，可訴性行政行為必須是與行使職權(quán)有關(guān)的行為。第三，后果要件，行政行為必須是對公民、法人其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的行為[11]。此為關(guān)鍵要件。此處的“實際”是為了排除假想的、不確定的影響，主要針對行政行為還沒成立、還在內(nèi)部運作尚未最終作出決定的情形。

從司法實踐來看，發(fā)生效力外化的內(nèi)部行政行為屬于已經(jīng)成立的行政行為，并且具有最終性和成熟性，對外部相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生了實際影響，是可訴的行政行為。一方面，外化的內(nèi)部行政行為是已經(jīng)成立的對外發(fā)生效力的行政行為。除附條件生效的行政行為外，當(dāng)行政行為為行政相對人知悉時，行政行為即告成立，并對相對人發(fā)生效力。在內(nèi)部行政行為效力外化的情形中，行政機關(guān)已經(jīng)依職權(quán)通過告知、直接執(zhí)行或其他的正當(dāng)途徑將內(nèi)部行政行為的內(nèi)容為相對人所知悉，完成了送達(dá)，因此行政行為已經(jīng)成立并對相對人產(chǎn)生了拘束力。臺灣行政法也認(rèn)為此種情況下，行政機關(guān)的行為除向本機關(guān)為之外，另發(fā)副本送達(dá)給相對人，該內(nèi)部行為具備行政處分的要件，可以作為行政相對人不服的訴訟對象。另一方面，外化的內(nèi)部行政行為是具有成熟性，適于司法審查的行政行為。成熟性原則要求行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程度，才允許司法審查。判斷行政行為是否具備成熟性的標(biāo)準(zhǔn)在于行政行為對當(dāng)事人是否造成了實際影響，包括相對人權(quán)利、利益、名譽、地位上的限制和剝奪，或義務(wù)上的承擔(dān)或加重等。在內(nèi)部行政行為效力外化的情形中，內(nèi)部行政行為作出后沒有后續(xù)的外部行政行為，該內(nèi)部行政行為是最終的結(jié)論性行為，是產(chǎn)生拘束力和執(zhí)行力的唯一依據(jù)，直接影響了相對人的權(quán)利義務(wù)，對相對人造成了實際影響，故具有成熟性。

2.外化內(nèi)部行政行為符合行政救濟(jì)的目的

有權(quán)利必有救濟(jì)，在不存在其他確切的救濟(jì)途徑時，外化內(nèi)部行政行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。一方面，行政訴訟法沒有明確將工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為排除于行政訴訟受案范圍，內(nèi)部行政行為不可訴只是部分學(xué)者的推論。如楊解君就認(rèn)為，對于《行政訴訟法》第12條應(yīng)當(dāng)作等內(nèi)理解，即《行政訴訟法》的排除事項限定在獎懲和任免兩種內(nèi)部行為，其他內(nèi)部行為或人事管理行為，是可以提起訴訟的[12]。另一方面，行政訴訟的目的在于充分實現(xiàn)對相對人權(quán)利義務(wù)的救濟(jì)，不能禁錮于行為的屬性而遠(yuǎn)離救濟(jì)的初衷。如日本1971年的函數(shù)尺訴訟案判決如果內(nèi)部行為事實上對相對人造成了重大影響，并且不存在其他確切的救濟(jì)方式時，則承認(rèn)該內(nèi)部行為的處分性，屬于行政訴訟的受案范圍[13]。英美法更是從實用主義的立場出發(fā)，不對行政行為作具體性質(zhì)的區(qū)分，將行政行為最初的狀態(tài)認(rèn)定為可接受司法審查。因此，工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為是否可訴不應(yīng)僅從組織的隸屬關(guān)系等形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，應(yīng)當(dāng)以是否對相對人的權(quán)利義務(wù)造成實質(zhì)影響來判斷，以達(dá)成對相對人全面充分的救濟(jì)。

四、結(jié)語

外化內(nèi)部行政行為存在于指示、批復(fù)、批準(zhǔn)、會議紀(jì)要等組織內(nèi)部工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為，經(jīng)行政機關(guān)行使職權(quán)過程中的通知、執(zhí)行或其他正當(dāng)途徑而使外部相對人獲悉，發(fā)生法律效力的外化，對外部相對人產(chǎn)生實際影響。外化內(nèi)部行政行為具備行政行為的成立要件并具有成熟性，屬于可訴的行政行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。外化內(nèi)部行政行為的提出突破了傳統(tǒng)“內(nèi)部行政行為不可訴”的觀念，是人民法院從行政救濟(jì)的立場出發(fā)，堅持行政行為內(nèi)部屬性的前提下，對現(xiàn)實問題所作出的司法回應(yīng)，是對內(nèi)部行政行為理論的進(jìn)一步深化和完善。

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