中、韓共同犯罪比較研究

鄧紅梅

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

中、韓共同犯罪比較研究

鄧紅梅

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

共同犯罪是一種嚴(yán)重危害社會的犯罪形態(tài)，中、韓兩國刑法典在共同犯罪人種類、共同犯罪主體、主觀方面、客觀方面等多方面存在差異，刑法理論和司法實踐對于構(gòu)成要件中的特殊問題如同時犯、片面共犯、共謀共同正犯、承繼的共同正犯等問題的研究立場和結(jié)論也有差異。

共同犯罪；共同犯罪人；種類；共同犯罪構(gòu)成要件；比較研究

中國和韓國僅一壤之隔，兩國具有悠久的歷史文化淵源?？v觀歷史，韓國刑法在1905年之前的古代受中國刑法影響較大，到1910年被日本統(tǒng)治之后，受日本影響逐漸變大。1945年至1948年，美國開始統(tǒng)治韓國后，其刑法思想又受到美國的影響。因此，1953年韓國頒布的刑法典（現(xiàn)今使用的刑法典）受到了當(dāng)時德國刑法、1940年日本刑法修正案以及1925年、1927年和1930年德國刑法草案和部分英美法的影響。[1]所以，韓國和中國雖然同屬于大陸法系，但由于歷史的原因，兩國在刑法理論上存在諸多差異。本文將以共同犯罪理論為視角，以中、韓共同犯罪人種類、共同犯罪的構(gòu)成要件、構(gòu)成要件中的特殊問題為內(nèi)容進(jìn)行比較研究，以資相互借鑒。

一、共同犯罪人種類之比較

共同犯罪是區(qū)別于單獨犯罪的一種特殊形式，刑法理論對于共同實施犯罪的人使用的是“共同犯罪人”的概念。關(guān)于共同犯罪人的種類，大陸法系國家以不同的標(biāo)準(zhǔn)將它分為三類：一類是二分法，即將共犯分為正犯和從犯，正犯是直接實行犯罪構(gòu)成要件的人，從犯是教唆他人犯罪或幫助他人犯罪的人；一類是三分法，即正犯（實行犯）、從犯（幫助犯）、教唆犯；還有一類是四分法，即組織犯、正犯、從犯、教唆犯，大多數(shù)國家采用的是三分法。[2]在上述分類中，二分法是以行為犯在共同犯罪活動中的作用為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類的，三分法和四分法均是以行為犯在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類的。

關(guān)于兩人以上共同實施犯罪的情形，中國在19 97年刑法典第二章第三節(jié)規(guī)定了“共同犯罪”的內(nèi)容，同時規(guī)定了共同犯罪人種類包括主犯（第26條）、從犯（第27條）、脅從犯（第28條）、教唆犯（第29條），這一分類沿襲了1979年刑法典的分類標(biāo)準(zhǔn)。按照通說，中國刑法典對于共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)采取的是作用分類和分工分類同時存在的混合分類法，這一分類標(biāo)準(zhǔn)在刑法理論界產(chǎn)生了“否定說”和“肯定說”之爭。在“否定說”中，有主張只根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪活動中的“作用”進(jìn)行分類的，認(rèn)為共犯人應(yīng)分為主犯、從犯、脅從犯，而教唆犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，將其分別歸入主犯與從犯(一般不會是脅從犯)；[3]也有主張按照“作用”標(biāo)準(zhǔn)把共同犯罪人分為首犯、主犯、從犯的。[4]在“肯定說”中，有學(xué)者在肯定共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)后，又提出在理論上可將我國刑法中的共同犯罪人分為兩類:一類是以分工為標(biāo)準(zhǔn)分為組織犯、實行犯、幫助犯、教唆犯；另一類是以作用為標(biāo)準(zhǔn)分為主犯、從犯、脅從犯。[5]

韓國關(guān)于兩人以上合作實施犯罪的情形規(guī)定在1953年刑法典第二章第三節(jié)“正犯與共犯”之中，具體種類包括共同正犯（第30條）、教唆犯（第31條）、從犯（幫助犯）（第31條）、間接正犯（第34條第1款）?！罢浮卑ü餐负烷g接正犯，“共犯”包括教唆犯、從犯（幫助犯）。這與大陸法系的德國、日本刑法關(guān)于“共犯”的種類劃分有相似之處，德、日刑法將任意的共犯分為廣義和狹義的范圍，廣義的共犯是指共同正犯、教唆犯、幫助犯，狹義的共犯是指教唆犯和幫助犯。韓國刑法中廣義的共犯包括共同正犯、間接正犯、教唆犯、幫助犯，狹義的共犯僅指教唆犯和幫助犯。

比較中、韓兩國刑法關(guān)于共犯種類的規(guī)定，兩國的劃分標(biāo)準(zhǔn)迥然有異，追根溯源，源自韓國刑法以德國、日本刑法為典范，采用的是與他們相同的“正犯·狹義共犯分離體系”立法模式，而中國刑法受前社會主義國家蘇聯(lián)的政治經(jīng)濟諸因素影響，采取的是與他們類似的“單一正犯體系”立法模式，這一模式可以從兩國的法律規(guī)定中洞悉。1960年《蘇俄刑法典》第17條第1款規(guī)定：“兩人以上故意共同參與實施故意犯罪，是共同犯罪。”第17條第2款規(guī)定：“共同犯罪人，除了實行犯以外，還指組織犯、教唆犯和幫助犯。”前蘇聯(lián)解體之后，1996年修改制定的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第32條關(guān)于“共同犯罪的概念”與1960年《蘇俄刑法典》相同，第33條第1款關(guān)于“共同犯罪人的種類”與1960年《蘇俄刑法典》基本相同，原文是：“組織犯、教唆犯和幫助犯與實行犯一樣，都是共同犯罪人?！备鶕?jù)日本學(xué)者大冢仁“正犯就是實施了實行行為的人”的觀點，《蘇俄刑法典》和《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中的“實行犯”稱謂實質(zhì)上是和“正犯”具有相同意思的概念。因此，把前蘇聯(lián)關(guān)于共同犯罪人種類的立法模式稱之為“單一正犯體系”立法模式不足為怪。同時，中國刑法典第25條也規(guī)定：“兩人以上共同故意犯罪的是共同犯罪”，共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。在我國，實施實行行為者，既可以是主犯，也可以是從犯，還可以是脅從犯，因此，中國刑法關(guān)于共同犯罪人分類的立法模式也可以稱為“單一正犯體系”。

二、共同犯罪構(gòu)成要件之比較

中國刑法典第25條規(guī)定：“兩人以上共同故意犯罪的是共同犯罪。”圍繞著這一刑事立法，中國刑法理論對共同犯罪構(gòu)成要件的研究已達(dá)到了詳盡、成熟的地步。由于韓國刑法共同犯罪理論是以正犯為中心展開的，所以對共同犯罪構(gòu)成要件的研究也落腳于共同正犯的構(gòu)成要件研究基礎(chǔ)之上，韓國刑法典第30條規(guī)定：“二人以上共同犯罪的，各自以其犯罪的正犯論處?！惫餐傅臉?gòu)成要件有三：一是主體要件，二是主觀要件，三是客觀要件。這與中國刑法共同犯罪的構(gòu)成要件要素相同，但韓國刑法理論對共同正犯構(gòu)成要件的研究范圍顯然小于中國刑法共同犯罪構(gòu)成要件的研究范圍。

（一）主體要件之比較

中國刑法典規(guī)定共同犯罪的主體必須是兩人以上，刑法理論認(rèn)為兩人以上是兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位。對于自然人而言，如果一個有刑事責(zé)任能力者教唆或幫助一個幼年人或精神病人實施危害行為，不構(gòu)成共同犯罪，有刑事責(zé)任能力的教唆者或幫助者作為實行犯單獨處理，被教唆者或被幫助者不構(gòu)成犯罪。這種情況在大陸法系刑法理論中稱為“間接正犯”，但我國刑法典中無明文規(guī)定。另外，對于已滿14周歲不滿16周歲的人共同實施或者已滿14周歲不滿16周歲的人與已滿16周歲的人共同實施刑法第17條規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)的，都構(gòu)成共同犯罪。中國刑法總則規(guī)定了單位可以成為犯罪主體（法人犯罪），刑法分則具體規(guī)定了法人犯罪的類型，因而兩個以上單位實施了法律明文規(guī)定為單位犯罪的行為則構(gòu)成共同犯罪。

韓國刑法對于共同正犯的構(gòu)成要件的主體規(guī)定為“兩人以上”，即兩個以上具有責(zé)任能力的人，它排除未滿14周歲的未成年人（刑法典第9條）和因精神障礙、沒有辨別事物的能力或者沒有決定自己意思的能力者（刑法典第10條第1款），一個具有責(zé)任能力的人和一個不具有責(zé)任能力的人共同實施實行行為的，構(gòu)成正犯中的“間接正犯”。此處的“人”僅指自然人，排除法人（單位）。

據(jù)此可知，韓國刑法與中國刑法關(guān)于共同犯罪主體條件中有相同之處，也有不同之處。相同之處是自然人完全無刑事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)相同，均為未滿14周歲的人和行為時因精神障礙不能控制或辨別自己行為的人。不同之處有二：一是自然人刑事責(zé)任年齡的劃分階段不同。中國刑法采用三分法，即完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡（未滿14周歲）、相對負(fù)刑事責(zé)任年齡（已滿14周歲未滿16周歲）和完全負(fù)刑事責(zé)任年齡（已滿16周歲）三個階段。韓國刑法則采用兩分法,即完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡（不滿14周歲）和完全負(fù)刑事責(zé)任年齡（已滿14周歲）兩個階段。二是單位能否成為犯罪主體的規(guī)定不同。中國1997年刑法典在刑法總則第二章第四節(jié)專門規(guī)定了單位犯罪,并且在刑法分則中大量具體規(guī)定了單位可以構(gòu)成犯罪的罪名。韓國理論上對于法人是否成為犯罪主體存在“肯定說”和“否定說”，“否定說”是多數(shù)說，并且判例也支持“否定說”，因此，法人不能成為共同犯罪的主體。但是，考慮到現(xiàn)今法人導(dǎo)致的犯罪現(xiàn)象的變化以及對作為法人構(gòu)成成員的處罰已經(jīng)不能有效遏制法人犯罪活動的情況，韓國在各種經(jīng)濟刑法和行政刑法中規(guī)定了兩罰制，不僅處罰直接實施行為的自然人，還處罰單位（法人），例如稅收犯處罰法第3條、對外貿(mào)易法第58條、麻藥法第71條、水道法第64條等?？梢姡n國關(guān)于法人犯罪的立法模式與我國1979年刑法典的立法規(guī)定是相同的。顯然，我國1997年刑法典規(guī)定了單位可以成為犯罪主體是優(yōu)于韓國刑法的，是符合經(jīng)濟發(fā)展趨勢和世界立法潮流的。

（二）主觀要件之比較

中國刑法典第25條第1款規(guī)定共同犯罪的主觀要件必須是共同的犯罪故意，它是共同犯罪得以成立的主觀基礎(chǔ)?！八^共同的犯罪故意，指各共同犯罪人認(rèn)識到他們的共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！盵6]從認(rèn)識因素上說，共同犯罪人認(rèn)識到自己行為的社會危害性，也認(rèn)識到自己是在和他人一起共同配合實施犯罪行為；從意志因素上說，共同犯罪人在認(rèn)識到自己和他人一起共同實施犯罪行為的基礎(chǔ)上，積極追求、希望或放任危害結(jié)果的產(chǎn)生。中國刑法典第25條第2款明文規(guī)定：“兩人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！睋?jù)此，中國刑法典明確排除過失屬于共同犯罪主觀要件的情況。因此，關(guān)于共同犯罪主觀上是共同故意的問題，中國在解釋論上沒有異議，盡管在立法論上也存在過失是否可以成立共同犯罪主觀方面的不同觀點。①刑法理論上存在3種觀點：（1）否認(rèn)過失的共同犯罪，具體參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第519頁；（2）僅承認(rèn)結(jié)果加重犯的共犯，具體參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學(xué)出版社1992年版，第69頁；（3）認(rèn)為存在過失的共同正犯、過失的教唆犯與過失的幫助犯，對共同過失犯罪的各行為人只能分別處罰，參見侯國云、苗杰：《論共同過失犯罪》，載《刑法問題與爭鳴》第三輯，中國方正出版社，第310頁以下。

韓國刑法典第30條規(guī)定：“二人以上共同犯罪的，各自以其犯罪的正犯論處?！睂Α岸艘陨瞎餐缸锏摹敝饔^要件，有學(xué)者表述為“共同參與的意思”，[7]也有學(xué)者表述為“共同的犯行決意（犯行計劃）”。[8]無論如何表述，韓國刑法理論均承認(rèn)共同犯罪的主觀方面必須具有共同犯罪故意，均認(rèn)為這種主觀要件是基于功能性犯行支配而成立的共同正犯的本質(zhì)要件，它使得每個人基于分工而實行的行為結(jié)合成一個整體，每個人均要對整體犯罪行為承擔(dān)全部責(zé)任。

韓國刑法理論對于主觀方面須具有共同故意的情況是給予肯定的，對于主觀方面存在過失能否構(gòu)成共同正犯，能否適用刑法典第30條之規(guī)定存在較大的爭議，有“肯定說”和“否定說”。“肯定說”的理論根據(jù)主要基于行為共同說、共同行為主體說、注意義務(wù)的共同·功能性行為支配說、過失共同·行為共同說展開論述的。例如，注意義務(wù)的共同·功能性行為支配說認(rèn)為成立過失的共同正犯，不需要必須具備意思聯(lián)絡(luò)，而必須具備共同違反注意義務(wù)和功能性行為支配。[9]“否定說”的理論根據(jù)主要基于犯罪共同說、目的性犯行支配說、功能性犯行支配說。例如，功能性犯行支配說認(rèn)為共同正犯的本質(zhì)在于功能性行為支配，它意味著以“共同的犯行決意”為基礎(chǔ)進(jìn)行功能性作用分擔(dān)時才成立，然而，過失犯原本就不可能存在共同的犯行決意，所以無法成立功能性犯行支配。[10]韓國判例最初是否認(rèn)過失犯的共同正犯的，②韓國大法院判決1956年12月12日，4289刑上276。但1962年韓國判例第一次立足于行為共同說的立場認(rèn)定了過失犯的共同正犯，此觀點一直堅持至今。③韓國大法院判決1962年3月29日，4294刑上598。韓國司法判例的認(rèn)定解決了理論上的紛爭，因此，韓國刑法對于共同犯罪主觀要件的內(nèi)容可以歸納為：既包括共同犯罪故意，也包括共同犯罪過失。

綜上，中國刑法與韓國刑法在共同犯罪主觀要件的內(nèi)容上是截然不同的，中國刑法關(guān)于共同犯罪的主觀要件只包括共同犯罪故意，韓國刑法關(guān)于共同犯罪的主觀要件包括共同犯罪故意和共同犯罪過失。中國刑法通過法典明文規(guī)定不存在共同過失犯罪，而韓國刑法典由于立法沒有規(guī)定共同犯罪只能以共同故意為要件，這就在解釋論上為共同過失也成立共同犯罪騰出了解釋空間。

（三）客觀要件之比較

中國刑法典第25條第1款規(guī)定共同犯罪的客觀要件是共同故意犯罪，即共同犯罪行為，指各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實，彼此聯(lián)系，互相配合，都對犯罪結(jié)果具有因果關(guān)系。共同犯罪行為根據(jù)分工情況可以分為四種情況：一是正犯行為（實行行為），二是組織行為，三是教唆行為，四是幫助行為。

韓國刑法典第30條規(guī)定共同犯罪的客觀要件是共同犯罪，即共同的犯罪行為，對于共同正犯而言為共同的實行行為。韓國刑法理論認(rèn)為共同的實行行為是指為實現(xiàn)整體性的共同的犯行計劃，共同參與者依據(jù)分工的共同作業(yè)原理分擔(dān)相互間的作業(yè)并在各自的實行階段發(fā)揮本質(zhì)性機能。[11]它包括三個部分：一是共同的實行行為必須發(fā)生在犯罪的實行階段上，二是各共同犯罪人必須有各自作業(yè)的分工，三是各自的分工作業(yè)必須對犯罪實施具有本質(zhì)性功能（或功能性行為支配）。

從以上規(guī)定和刑法理論來看，中、韓兩國在共同犯罪的客觀要件上都要求有共同的犯罪行為，這一點是相同的，但對于共同犯罪行為的理解不完全相同。中國刑法理論認(rèn)為共同犯罪行為指把整個犯罪行為作為整體，只要參與其中，不管是教唆行為還是幫助行為，均為共同行為，而韓國刑法對于共同犯罪行為是有限制的，只指共同實行行為（正犯行為），狹義共犯者教唆行為、幫助行為是與正犯者實行行為嚴(yán)格區(qū)分的，不能混同。究其根源，在于韓國刑法對多數(shù)人參加犯罪的立法模式采取的是“正犯·狹義共犯分離體系”。

三、構(gòu)成要件中的特殊問題之比較

（一）同時犯問題

根據(jù)中國刑法理論，“同時犯是指二人以上的行為者沒有共同實行犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，同時或在近乎同時的前后對同一目標(biāo)實行同一犯罪的情況。”[12]從這個概念可以看出，中國的同時犯是針對共同實行犯（共同正犯）而言的。同時犯由于行為人缺乏共同的意思聯(lián)絡(luò)，因而不是共同犯罪，而是同時實行的單獨犯，各人只對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。[13]

在韓國，同時犯指二人以上在無意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時或先后對同一客體實施構(gòu)成要件結(jié)果的情況，它分為原因行為明確的同時犯和原因行為不明確的同時犯。韓國刑法典第19條規(guī)定了獨立行為的競合：“同時或者先后的獨立行為競合，無法判明孰為結(jié)果發(fā)生之原因行為的，各行為均以未遂犯處罰?！彼褪侵冈蛐袨椴幻鞔_的同時犯。由于同時犯的共同行為人之間缺乏共同的意思聯(lián)絡(luò)，所以不屬于共同正犯，只屬于單獨正犯。

雖然兩國在同時犯的界定上都是針對共同正犯而言，都承認(rèn)同時犯不是共同犯罪，但在同時犯成立的范圍上存在差異。中國刑法理論認(rèn)為只有沒有意思聯(lián)絡(luò)的兩個故意犯之間才能成立同時犯，韓國刑法理論認(rèn)為同時犯（獨立行為的競合）的范圍既包括兩個沒有意思聯(lián)絡(luò)的故意犯，也包括一個故意犯與一個過失犯，還包括兩個過失犯。因此，在適用刑法第19條時對它們進(jìn)行了區(qū)分對待：（1）兩個故意犯作為獨立行為競合時，以各自故意犯的未遂處罰；（2）一個故意犯與一個過失犯行為競合時，以未遂處罰故意犯，過失犯不可罰；（3）兩個過失犯行為競合時，由于不存在過失犯的未遂，所以各自將不可罰。刑法在這種情況中為了填補形勢政策上的空白在第263條中認(rèn)定了傷害罪同時犯的特例，進(jìn)而針對傷害結(jié)果各自依照共同正犯之例處罰。[14]

（二）片面共犯問題

中韓兩國都對片面共犯有一定的研究，但研究結(jié)論截然不同。中國刑法學(xué)者馬克昌教授認(rèn)為，所謂片面共犯，就是指行為人單方面有與他人共同實施犯罪的故意，并與之共同實施犯罪，但是他人并不知情的情況。[15]中國刑法理論對片面共犯存在全面否定說、全面肯定說和部分肯定說的觀點。例如，部分肯定說認(rèn)為教唆犯、幫助犯存在片面共犯，該說從實行犯中共同犯罪人之間具有全面與互相的主觀聯(lián)系，組織犯和實行犯之間存在互相的犯意聯(lián)系，認(rèn)為不存在片面的實行犯和組織犯。[16]也有學(xué)者只承認(rèn)幫助犯存在片面共犯，[17]到底是肯定還是否定片面的共犯，其肯定或否定的范圍如何，各種學(xué)說仍在不斷的探討并延伸，但沒有一種學(xué)說能最終說服另外一種學(xué)說并在中國刑法理論界占據(jù)統(tǒng)治地位成為理論通說。

韓國刑法理論在對待片面共犯的立場上采取的是“否定說”，即不承認(rèn)片面的共同正犯。其理由是：共同正犯成立的主觀要件是共同的意思，因此，共同正犯的所有人必須對角色分配與共同作用具有相互理解、相互聯(lián)絡(luò)，因此，只有一人具有這種意思的情況是不被承認(rèn)的。[18]這一理由是從犯罪共同說的立場上進(jìn)行論述的，犯罪共同說要求客觀方面各個共同人的行為必須觸犯了特定的犯罪，屬于特定的一個犯罪構(gòu)成要件，主觀方面各個共同人必須是共同具有對待特定犯罪的故意。否定片面共犯成為韓國刑法理論通說，韓國司法判例也支持理論通說，韓國大法院在1985年的“傷害致死案”判決中有這樣的理由描述：“共同正犯成立于行為人相互間基于共同實施犯罪行為的共同參加的意思共同實施犯罪的情況。在這里，共同參加的意思必須存在于共同行為者相互之間，僅以行為人單方面的參與意思是不能夠成立傷害致死罪的共同正犯關(guān)系的?！雹夙n國大法院判決1985年5月14日，84DO2118。

無論肯定還是否定，片面共犯的情形確實客觀存在。韓國刑法在理論上形成了通說，尤其是司法判例否定了片面共犯成為共同犯罪的可能，既避免了刑法理論上的爭論，又能很好地指導(dǎo)司法實踐，而中國刑法理論還沒有形成通說，又無法律依據(jù)，造成司法實踐中對片面共犯如何處理陷入困境，較之韓國刑法，存在不足之處。

（三）共謀共同正犯問題

對于是否存在共謀共同正犯問題，早期的中國刑法理論界存在爭議，但后來的理論通說肯定了共謀的共同正犯理論，“所謂共謀是指兩人以上為了實施特定的犯罪而進(jìn)行的謀議，可能是策劃實施犯罪，也可能是商討如何實施犯罪，或者二者兼而有之，可見共謀本身就是共同犯罪行為?！盵19]

韓國刑法理論界對是否存在共謀共同正犯問題存在“肯定說”和“否定說”?！翱隙ㄕf”又分為共同意思主體說、間接正犯類似說和積極利用說。共同意思主體說和間接正犯類似說分別是由日本學(xué)者草野和藤木提出的，在韓國得以發(fā)展。積極利用說認(rèn)為盡管沒有直接參與實行但在實現(xiàn)犯罪上處于主動地位的行為，有必要以正犯論處，在全面、實際考察實行行為的同時，將共犯人的利用行為視為與實行行為具有同等價值的地位，對于積極利用行為承認(rèn)實行形態(tài)具有一定的價值。[20]“否定說”主張，依據(jù)功能性犯行支配說，單純共謀者沒有根據(jù)一定犯罪的作用分擔(dān)作出本質(zhì)性犯行貢獻(xiàn)，因此不能作為共同正犯處理。如把它作為共同正犯處理將與個別責(zé)任原則相沖突。[21]“否定說”成為韓國刑法理論的通說。

盡管“否定說”成為韓國的理論通說，但奇怪的是，在刑事司法實踐領(lǐng)域，韓國大法院判決卻是支持“肯定說”。②韓國大法院1983年3月8日82DO3248(公報703-695），大法院1988年3月22日87DO2539（公報823-729），大法院2002年7月26日2001DO4947，都是支持肯定說中的”共同意思主體說“。大法院1989年6月27日88DO2381（公報854-1192），大法院1994年10月11日94DO1832（公報94,3031），均是支持肯定說中的”間接正犯類似說“。這一理論和實踐不相一致的奇怪現(xiàn)象與我國不大相同，我國刑法理論對共謀共同正犯的肯定始于1982年，后逐漸成為理論通說，并成為指導(dǎo)刑法司法實踐判案的依據(jù)。資料顯示，我國刑事司法實踐對“共謀共同犯罪”案件的判決早在1986年即已有之，判決立場是承認(rèn)“共謀共同犯罪”。例如，“王某參與預(yù)謀未到搶劫現(xiàn)場，事后分贓的行為，是否構(gòu)成搶劫罪?”[22]雖然韓國在關(guān)于是否承認(rèn)共謀共同正犯中理論和實踐不相統(tǒng)一的做法與我國截然不同，但兩國在司法實踐中的做法卻是相同的，即都肯定、承認(rèn)共謀的共同正犯。

（四）承繼的共同正犯的成立范圍問題

承繼的共同正犯是指先行行為人已經(jīng)實施了一部分實行行為后,后行為人以共同實行的意思參與實行犯罪的情況。[23]承繼的共同正犯討論的焦點在于對于后行為人是否應(yīng)當(dāng)與先行為人就全部行為成立共同正犯的問題。

中國刑法理論的觀點歸納起來有“肯定說”“否定說”“限定的肯定說”?！翱隙ㄕf”從主客觀相統(tǒng)一原則出發(fā)，認(rèn)為主觀上先、后行為人既有共同的犯罪目的又有意思聯(lián)絡(luò)，同時還實施了整體行為中的一部分，并且后行為人在主觀上對先行行為容忍，客觀上加以利用，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪。[24]“否定說”從共同正犯的成立條件出發(fā),認(rèn)為必須存在客觀上的共同實行行為和主觀上的共同實行犯罪的意思聯(lián)絡(luò),而且,根據(jù)責(zé)任主義的要求，共同犯罪的成立必須要求行為和意思同時存在。[25]“限定的肯定說”認(rèn)為，在一般情況下后行為者不能對先行為者的行為承擔(dān)責(zé)任，只有在特殊情況下才對全部事實成立共同正犯。繼續(xù)犯和包括的一罪、搶劫罪等結(jié)合犯是特殊，搶劫殺人罪、結(jié)果加重犯（如搶劫致死傷罪、強奸致死傷罪等）、牽連犯是一般。[26]

從以上觀點看，“限定的肯定說”具有折中的立場，更具優(yōu)勢，但并未成為我國刑法理論的通說，我國刑事立法和司法解釋在此方面也是空白，凸顯了我國刑法理論和實踐在此問題上研究的薄弱。其實，我國也有與“承繼的共同正犯”概念相類似的概念——“事中通謀的共同犯罪”。我國刑法理論認(rèn)為“事前通謀的共同犯罪”成立共同犯罪，但對于“事中通謀的共同犯罪”并無論述。可見，我國刑法學(xué)界在“承繼的共同正犯”（或“事中通謀的共同犯罪”）理論研究上有待加強。

韓國刑法理論關(guān)于承繼的共同正犯的成立范圍問題存在“積極說”和“消極說”。“積極說”認(rèn)為，承認(rèn)后行為者介入之前先行為者行為在內(nèi)的整體行為成立共同正犯，其理由是后行為者理解了先行為人的意思之后而參與實行，在共同正犯成立要件上已經(jīng)齊備，構(gòu)成要件中對于何時具有共同的意思并不具有實質(zhì)意義。[27]“消極說”不承認(rèn)后行為人對于介入之前的結(jié)果成立共同正犯，其理由是從功能性犯行支配的觀點來看，共同正犯的構(gòu)成要件必須具備共同的犯行決意與相當(dāng)于功能性作用分擔(dān)的共同的實行行為，在承繼的共同正犯之中，后行為者不能被認(rèn)為對整體行為具有共同的犯行決意，并且它也不能基于功能性作用分擔(dān)來支配介入之前的行為，先行行為與后行為者的行為間無任何因果關(guān)系。[28]“消極說”是當(dāng)今韓國刑法理論的多數(shù)說，韓國判例也采取“消極說”。

韓國刑法理論中的“積極說”相當(dāng)于我國刑法理論中的“肯定說”，其“消極說”相當(dāng)于我國的“否定說”。“積極說”從共同正犯成立要件上來論證其理由，即主觀上有共同的意思，客觀上有共同的實行行為，這與我國“肯定說”的論述理由相同?！跋麡O說”從韓國刑法共同犯罪中占有支配性地位的行為支配理論入手進(jìn)行論述，我國“否定說”從共同犯罪的成立要件著手進(jìn)行論述，其論述立場截然不同。雖然韓國刑法理論中關(guān)于“承繼的共同正犯”論爭只有兩種學(xué)說，但已經(jīng)形成了理論通說——“消極說”，且司法實踐中韓國判例也支持“消極說”，這對于解決刑法理論界的論爭和司法實踐中的疑難問題都具有強有力的指導(dǎo)作用。由此可見，韓國在該理論上的研究要較我國理論成熟，與我國相關(guān)理論相比，顯然是藝高一籌。

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1673―2391(2014)06―0078―06

2014-03-25 責(zé)任編校：陶 范

中南財經(jīng)政法大學(xué)2013年度“研究生創(chuàng)新教育計劃”研究生實踐與科研創(chuàng)新課題，項目編號：2013B1801。