刑法第63條第二款之“案件的特殊情況”認定

程先權(quán)，阮建華

（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院，北京100089）

刑法第63條第二款之“案件的特殊情況”認定

程先權(quán)，阮建華

（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院，北京100089）

為了實現(xiàn)刑罰的個別化和量刑的輕緩化，我國刑法的酌定減輕處罰情節(jié)規(guī)定具有必要性和合理性。酌定減輕處罰情節(jié)中的“案件的特殊情況”包括“政策性特殊情況”和“情節(jié)性特殊情況”。在認定上，“政策性特殊情況”從打擊犯罪的需要和社會普世價值兩方面考慮；而“情節(jié)性特殊情況”則應(yīng)考慮法益侵害性、非難可能性和預(yù)防必要性三要素。在適用時應(yīng)先考慮“情節(jié)性特殊情況”，再考慮“政策性特殊情況”，以確保案件認定上的準(zhǔn)確性。

案件的特殊情況；政策性特殊情況；情節(jié)性特殊情況

一、問題之提出

我國刑法第63條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”但何為“案件的特殊情況”，相關(guān)法律和司法解釋沒有規(guī)定，導(dǎo)致了理論界對其適用范圍和認定標(biāo)準(zhǔn)爭論不休，讓司法人員無所適從。在司法實踐中，為了避免可能因認識不準(zhǔn)確而導(dǎo)致的司法誤判，很多法官對酌定減輕處罰規(guī)定采取比較消極的態(tài)度，盡可能地少使用甚至不使用此規(guī)定，影響了酌定量刑情節(jié)功能的發(fā)揮。筆者將從一則實際案例出發(fā)，探討“案件的特殊情況”認定問題。

2003年4月，被告人曾某因無力還債而產(chǎn)生保險詐騙的念頭，并于同月18日至22日間，在我國多家保險公司以自己為被保險人，投保了保險金額為41.8萬元的意外傷害保險。為了詐騙上述保險金，曾某勸說被告人黃某砍掉其雙腳，用以向保險公司詐騙，并承諾將騙得的部分保險金還給債權(quán)人黃某。黃某在曾某的多次勸說下答應(yīng)與其一起實施保險詐騙。同年6月，黃某按照曾某的要求將其雙下肢膝蓋以下腳踝以上的部位砍斷。后二被告尚未向保險公司提出理賠申請即先后被公安機關(guān)抓獲。經(jīng)鑒定，曾某屬三級重傷。法院一審判決黃某故意傷害罪，判處有期徒刑6年。黃某不服，提起上訴，二審法院維持原判[1]。

本案中，黃某的行為構(gòu)成故意傷害罪爭議不大，主要的問題是在量刑上。本案中黃某故意砍斷曾某雙足，致其三級重傷，應(yīng)當(dāng)屬于“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”，理當(dāng)在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內(nèi)量刑，但這一刑罰明顯畸重，比較合理的做法是在法定刑以下量刑。在實現(xiàn)法定刑以下量刑的問題上存在爭議：

一種觀點認為黃某如需在法定刑以下量刑，應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。理由是本案中黃某的行為并無法定減輕處罰情節(jié)，如需在十年以下有期徒刑內(nèi)量刑，只能依據(jù)刑法第63條第二款之“案件的特殊情況”規(guī)定履行報請程序。另一種觀點認為審理本案的法院即可徑行在法定刑以下判處刑罰，無須報請最高人民法院核準(zhǔn)。理由是本案中被告人曾某的承諾不屬于刑法第63條第二款中的“案件的特殊情況”范疇，故沒有適用報請核準(zhǔn)程序的余地。因為“案件的特殊情況”是指涉及國家重大利益的案件，本案不涉及國家利益，故不適用。此外，在司法實務(wù)中，被害人承諾事實上已成為一種減輕處罰事由，即只要案件中存在被害人的真實承諾，法院就可以在法定刑以下量刑。

筆者認為，本案的爭議焦點在于曾某承諾重傷這一情節(jié)是否屬于刑法第63條第二款規(guī)定中的“案件的特殊情況”？如果答案是否定的，那么其法理依據(jù)何在？如果持肯定的態(tài)度，其理由又是什么？上述問題的研究直接涉及“案件的特殊情況”解釋和被告人的權(quán)利保障，因此對統(tǒng)一司法適用和實現(xiàn)個案公正均具有重要意義。

二、廢除酌定減輕處罰規(guī)定觀點之檢討

一般認為，我國刑法第63條第一款規(guī)定的是法定減輕處罰情節(jié)，而第二款之規(guī)定稱為酌定減輕處罰情節(jié)。雖然我國現(xiàn)行刑法明文規(guī)定了酌定減輕處罰情節(jié)，但由于立法規(guī)定模糊和司法適用不統(tǒng)一，學(xué)界對其存在的價值提出質(zhì)疑。有學(xué)者認為，此規(guī)定損害了法律的統(tǒng)一性，許多應(yīng)當(dāng)判刑的經(jīng)濟犯罪，因適用此規(guī)定而被免予刑罰或判緩刑，同時也容易滋長審判人員徇私枉法的現(xiàn)象[2]。有學(xué)者認為，此制度犧牲了法的安定性，為司法權(quán)對立法權(quán)的侵犯保留了制度空間，是罪刑法定理念的破壞，應(yīng)當(dāng)廢除[3]。

上述廢除論者的觀點是值得商榷的。

一是現(xiàn)行的酌定減輕處罰規(guī)定有其嚴格的適用條件。即在實體上，酌定減輕處罰情節(jié)要求不具有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)“案件的特殊情況”又需要適用時才能適用；在程序上，地方法院的酌定減輕處罰判決都要報請最高人民法院核準(zhǔn)，而最高人民法院的核準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，一定程度上可保證法制的統(tǒng)一。由于適用條件的嚴格規(guī)定，并不會導(dǎo)致法官的濫權(quán)。

二是根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與行為的法益侵害性和行為人的非難可能性相當(dāng)。根據(jù)案件的具體情況，行為的法益侵害性較小或行為人的可非難性較小時，適用酌定減輕處罰情節(jié)規(guī)定免予刑罰或判處緩刑未嘗不可。否則會導(dǎo)致處罰過重，有將犯罪人當(dāng)作工具之嫌。

三是酌定減輕處罰規(guī)定并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求刑法對犯罪和刑罰的規(guī)定盡可能明確化，但由于文字表述本身的缺陷，無法絕對明確。因此，罪刑法定原則由絕對的罪刑法定主義轉(zhuǎn)向了相對的罪刑法定主義，進而允許法官根據(jù)案件具體情況在一定限度內(nèi)自由裁量，而酌定減輕處罰規(guī)定正是法官行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。

筆者認為，酌定減輕處罰規(guī)定有其存在的必要性和合理性。其一，酌定減輕處罰規(guī)定有利于實現(xiàn)刑罰的個別化。由于立法者無法預(yù)測社會的所有情形，在某些情況下，如果嚴格依照法定減輕處罰情節(jié)進行量刑，那么可能會造成個案的不公正，而酌定減輕處罰規(guī)定正好緩解此矛盾。其二，順應(yīng)刑罰輕緩化的需要。我國歷來有重刑的傾向，伴隨著刑法輕緩化時代的到來，我國也開始積極轉(zhuǎn)變這種重刑主義的做法，如《刑法修正案（八）》廢除了十三個死刑罪名。即便刑法規(guī)定了眾多的法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，但社會的犯罪是復(fù)雜多樣的，刑法不可能完全囊括，酌定減輕處罰規(guī)定仍有其存在的空間，如許霆案。

三、“案件的特殊情況”之解釋

何為“案件的特殊情況”？這涉及酌定減輕處罰情節(jié)的適用范圍，必須予以厘清。對此，學(xué)界有不同看法：一種觀點認為，此“案件的特殊情況”是指案件涉及國家重大利益的情形（后文稱“狹義說”）。根據(jù)立法者的解釋，該“特殊情況”指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情況[4]。又如《人民法院報》指出“所謂‘特殊情況’，主要是對一些案件的判決關(guān)系到國家的重大利益，如國防、外交、民族、宗教、統(tǒng)戰(zhàn)以及重大經(jīng)濟利益”[5]。另一種觀點認為，刑法第63條第二款依然是考慮到根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的情形而設(shè)定，而不是為了政治、國防與外交的需要（后文稱“廣義說”）[6]。換言之，只要判處法定刑的最低刑仍然過重，就可援引“案件的特殊情況”規(guī)定減輕處罰。

筆者以為，“廣義說”相對更為可取。理由如下：

其一，立法原意是否存在值得質(zhì)疑?！蔼M義說”基于對立法原意的考察，將“案件的特殊情況”限制在事關(guān)國家利益的范圍之內(nèi)，但立法原意來自哪里？是立法者中某個人的意見，還是所有立法者的意見？若是所有立法者的意見，那么又如何獲得？若只是某個人的意見，將其稱為立法原意并不合適。事實上，獲得立法原意是很困難，甚至是不可能的。即便我們承認立法原意是存在的，“狹義說”也是當(dāng)時的立法原意，當(dāng)立法原意規(guī)范化后，就具有相對獨立性，為了使刑法規(guī)范適應(yīng)不同的案件，應(yīng)在堅持罪刑法定原則前提下作客觀解釋。此外，將“案件的特殊情況”解釋為對案件量刑產(chǎn)生重大影響的情況，在文義解釋的角度上看并無不妥。

其二，從司法實務(wù)的判決看，有將“案件的特殊情況”解釋為不限于國家利益的情形。有些案件雖然不涉及國家利益，但最高人民法院依然適用了酌定減輕處罰規(guī)定來量刑，如許善新等走私普通貨物案、程乃偉綁架案和洪志寧故意傷害案等。如果嚴格采取“狹義說”，上述案件是不可能適用酌定減輕處罰規(guī)定的。

其三，從體系解釋的角度看，采“廣義說”是可行的。我國刑法第37條規(guī)定，在“犯罪情節(jié)輕微”的情況下可適用免予刑事處罰，此處對“犯罪情節(jié)”無限定，應(yīng)將其解釋為“可能影響定罪量刑的所有情節(jié)”，并非僅是涉及國家重大利益的情形。換言之，處罰較輕的免予刑事處罰都不以“特殊因素”為要件，而處罰較重的酌定減輕處罰卻要求具備，從體系解釋上看是不合理的。

四、“案件的特殊情況”之認定

明確“案件的特殊情況”內(nèi)涵后，有必要對其認定標(biāo)準(zhǔn)進行探討。波斯納指出：規(guī)則會要求有特例處理，而標(biāo)準(zhǔn)可以說就是要將這種特例處理制度化[7]。故明晰“案件的特殊情況”標(biāo)準(zhǔn)對其認定尤為重要?！鞍讣奶厥馇闆r”認定所考慮的因素，學(xué)界有不同見解：

第一種觀點認為，“案件的特殊情況”認定需考慮以下因素：（1）犯罪的常發(fā)性影響行為的社會危害性。（2）被害人的過錯影響行為的社會危害性。（3）行為人意志自由的程度影響行為的社會危害性。（4）民眾的法感情影響行為的可罰性及其程度[8]。

第二種觀點認為，量刑時應(yīng)否減輕處罰，主要依據(jù)：一是客觀違法性的大小，二是主觀有責(zé)性的大小，三是預(yù)防必要性的大小[9]。

第三種觀點認為，在判斷案件是否具有特殊情況時，還應(yīng)堅持綜合判斷的原則，既要考慮犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，還要根據(jù)人民群眾的反映及當(dāng)時的時空環(huán)境，考慮刑罰預(yù)防的必要性和適度性等問題[10]。

第四種觀點認為，這里的“案件特殊情況”包括“政策性特殊情況”和“情節(jié)性特殊情況”。“政策性特殊情況”即事關(guān)國家重大利益的政策性因素，應(yīng)遵循補充性原則指導(dǎo)對其理解和適用?！扒楣?jié)性特殊情況”指非法定的，反映社會危害性或犯罪人人身危險性較小，應(yīng)當(dāng)據(jù)以減輕處罰的事實情況，又包括“單一的情節(jié)性特殊情況”和“綜合的情節(jié)性特殊情況”。前者的適用原則應(yīng)當(dāng)是“相似情節(jié)等價比較原則”，后者則應(yīng)當(dāng)根據(jù)“服判效果最大化原則”加以理解和適用[11]。

第一種觀點將社會危害性納入“案件的特殊情況”的認定之中，具有合理性，但亦存在問題。社會危害性是客觀要素還是主觀要素不明確。如果此處的社會危害性包括主客觀因素，那么與通常將社會危害性作為客觀要素對待不同，且將主客觀要素混同不利于對犯罪的認定。如果此處的社會危害性是指純客觀的要素，那么其標(biāo)準(zhǔn)中又無主觀方面的內(nèi)容，存在欠妥之處。此外，論者雖將民眾的法感情作為“案件的特殊情況”認定中的一個因素，但民眾的法感情本身無具體的量化標(biāo)準(zhǔn)。

正如提出第二種觀點的學(xué)者自己所言：基于政策理由而減輕處罰的情形，并不適用于這一標(biāo)準(zhǔn)。換言之，論者的認定標(biāo)準(zhǔn)只能解決情節(jié)性特殊情況，并不能解決政策性特殊情況問題。而“案件的特殊情況”中正好包括“政策性特殊情況”，將第二種觀點所倡導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)作為“案件的特殊情況”認定標(biāo)準(zhǔn)并不全面。

第三種觀點將行為的社會危害性、人身危險性及刑罰預(yù)防的必要性和適度性納入“案件的特殊情況”的認定中，有其優(yōu)勢，但亦并非無疑問。首先，“案件的特殊情況”包含人民群眾的反映存在不確定性，不易把握。其次，將當(dāng)時時空條件作為考慮因素不合適。因為當(dāng)時時空條件可能會影響犯罪行為的社會危害性和行為人的人身危險性，將其納入社會危害性和人身危險性之中即可，無須另外作為一個獨立的要素考察。最后，該標(biāo)準(zhǔn)以“等”為結(jié)束語，未窮盡其內(nèi)容，難以統(tǒng)一適用。

第四種觀點將“案件的特殊情況”區(qū)分為“政策性特殊情況”和“情節(jié)性特殊情況”，并區(qū)分情況進行處理這一見解非常具有見地，筆者原則上贊同此觀點。理由如下：

首先，將“案件的特殊情況”區(qū)分為“政策性特殊情況”和“情節(jié)性特殊情況”，可以最大限度地保證認定的準(zhǔn)確性。“政策性特殊情況”和“情節(jié)性特殊情況”存在差異，一個是在刑事政策的角度，一個是在規(guī)范法學(xué)的角度，理當(dāng)分類討論。將二者適用同一標(biāo)準(zhǔn)，雖可簡化問題，但由于二者在法律性質(zhì)上不同，適用同一標(biāo)準(zhǔn)不妥。因此，只有區(qū)分情況探討，才能保證標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和合理性，進而解決其認定問題。

其次，對于“政策性特殊情況”的判斷，由于其是在極其例外的場合適用，所以以置后適用為原則。因為“政策性特殊情況”主觀性大，需要嚴格限制，否則容易濫用。由于“政策性特殊情況”不可能從規(guī)范法學(xué)上追尋減輕處罰的根據(jù)，所以只能從刑事政策上尋找。其主要考慮兩個因素：打擊犯罪的需要和社會普世價值。為了打擊犯罪，有時必須在政策上對犯罪人予以從寬處罰，如為了引渡犯罪人而對其作出減輕處罰的承諾。社會普世價值較抽象，但還是能夠把握，如基于“親屬間和睦”而減輕處罰就屬于此情況。通過上述要素的限制，在一定程度上可防止恣意認定“政策性特殊情況”，進而準(zhǔn)確量刑。

再次，對于“情節(jié)性特殊情況”，筆者不贊同“情節(jié)性特殊情況”按照“服判效果最大化原則”來適用?！胺行Ч畲蠡瓌t”太抽象，不易操作。對于“情節(jié)性特殊情況”的認定，筆者認為應(yīng)該從法益侵害性、非難可能性、預(yù)防必要性來考慮。犯罪是違法且有責(zé)的行為。因此，“情節(jié)性特殊情況”的認定當(dāng)然需要考慮行為的法益侵害性和行為人的非難可能性。首先，犯罪是侵害法益的行為。因此，是否屬于“情節(jié)性特殊情況”，當(dāng)然需要考慮行為人行為的法益侵害性。如果行為人的法益侵害性較小，依照法律規(guī)定量刑明顯過重時，可認定為具有“情節(jié)性特殊情況”。其次，非難可能性作為犯罪的必備要件，在認定“情節(jié)性特殊情況”時也應(yīng)考慮。如果行為人的非難可能性小，那么其被認定為“情節(jié)性特殊情況”的可能性就越大。如果行為人主觀上不具備有責(zé)性，根本無須承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然也無須考慮是否具有“情節(jié)性特殊情況”。如果行為人主觀上并無期待可能性，當(dāng)然不應(yīng)處罰。期待可能性比較小時，亦可將其認定為“情節(jié)性特殊情況”，進而減輕處罰。許霆案即可根據(jù)“情節(jié)性特殊情況”而減輕處罰，因為在那種情況下期待許霆不取錢的可能性比較小。最后，刑罰的目的是預(yù)防犯罪，“情節(jié)性特殊情況”的認定要考慮預(yù)防犯罪的需要?！扒楣?jié)性特殊情況”的認定需要考慮行為人的再犯可能性以及減輕處罰是否可以足以預(yù)防一般人犯罪，從而充分實現(xiàn)刑罰保護法益的目的。

最后，在考慮案件是否具有特殊情況時，應(yīng)以“情節(jié)性特殊情況”為原則，以“政策性特殊情況”為例外。因為“情節(jié)性特殊情況”規(guī)范性強，認定標(biāo)準(zhǔn)較明確，不易發(fā)生偏差；而“政策性特殊情況”政策性較強，標(biāo)準(zhǔn)相對模糊，主觀性強。因此，在適用時應(yīng)該優(yōu)先考慮“情節(jié)性特殊情況”，再考慮“政策性特殊情況”，才能盡可能地保證案件適用的準(zhǔn)確性。

五、“案件的特殊情況”認定之具體分析

在明確“案件的特殊情況”認定標(biāo)準(zhǔn)后，需要結(jié)合具體案例檢驗上述標(biāo)準(zhǔn)。分析如下：

首先，判斷案件有無“情節(jié)性特殊情況”。針對文章開頭所述案例，被告人黃某是基于被告人曾某的承諾而實施的傷害行為，與一般的傷害行為存在區(qū)別。若仍按一般的傷害行為處理，對黃某顯然過于嚴苛。鑒于此，可以考慮適用刑法第63條第二款之“案件的特殊情況”。其一，從法益侵害性的角度看，黃某的行為造成了被害人曾某重傷的嚴重后果，其法益侵害嚴重，但基于被害人的承諾，其違法性又有所降低。其二，從有責(zé)性的角度看，黃某基于實現(xiàn)債權(quán)目的而實施的行為，期待可能性較小。其三，從預(yù)防必要性看，黃某并非累犯，特殊預(yù)防的必要性小。從一般預(yù)防的角度看，這種情況下對其減輕處罰亦足以防止一般人犯罪。綜上，黃某案具有“情節(jié)性特殊情況”，屬于“案件的特殊情況”范疇。

其次，判斷案件有無“政策性特殊情況”。在某些案件中基于“情節(jié)性特殊情況”考慮所獲得的減刑幅度可能還不能滿足政策上的需要，這時就需要進一步考量“政策性特殊情況”。如果沒有“情節(jié)性特殊情況”，當(dāng)然更需要考慮有無“政策性特殊情況”。如某國家機關(guān)工作人員，貪污巨資后潛逃國外，由于被請求國要求我國作出刑罰量刑的承諾。鑒于本案中的被告人無“情節(jié)性特殊情況”，可以考慮適用“政策性特殊情況”而減輕刑罰，實現(xiàn)打擊犯罪的目的。由于文章開頭所述案例并不涉及國家重大利益，故不存在“政策性特殊情況”。

最后，確定是否具有“案件的特殊情況”。如果案件具有“情節(jié)性特殊情況”和“政策性特殊情況”之一，即可適用酌定減輕處罰規(guī)定。文章開頭所述案例雖無“政策性特殊情況”，但由于有“情節(jié)性特殊情況”存在，同樣屬于“案件的特殊情況”范圍。

六、結(jié)語

綜上，筆者認為黃某案中被告人曾某的承諾屬于刑法第63條第二款規(guī)定中“案件的特殊情況”范圍，在報請最高人民法院核準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，當(dāng)然可以對被告人黃某減輕處罰，即在十年以下有期徒刑幅度內(nèi)裁量刑罰。此外，被害人承諾事實上已成為一種減輕處罰事由并不能成為酌定減輕處罰不報請最高人民法院核準(zhǔn)的理由。因此，文章開頭所述案例中的法院未經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)就徑行在法定刑以下量刑的做法，筆者認為是違反現(xiàn)行法律的，應(yīng)予以糾正。

［1］最高人民法院刑事審判一庭，等.中國刑事審判指導(dǎo)案例［M］.北京：法律出版社，2009：310-315.

［2］高銘暄，趙秉志.新中國刑法立法文獻資料總覽（下）［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998：2207-2208.

［3］蔣熙輝.論特別減輕制度［C］//陳興良.刑事法判解（第3卷）.北京：法律出版社，2001：97.

［4］胡康生，郎勝.中華人民共和國刑法釋義（第3版）［M］.北京：法律出版社，2006：61.

［5］顏茂昆.關(guān)于在法定刑以下判處刑罰［N］.人民法院報，1997-04-22.

［6］張明楷.“許霆案”的刑法學(xué)分析［J］.中外法學(xué)，2009，（1）.

［7］［美］波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：57.

［8］徐立，胡劍波.“許霆案”減輕處罰的根據(jù)與幅度分析［J］.法商研究，2009，（5）。

［9］張明楷.許霆案減輕處罰的思考［J］.法律適用，2008，（9）.

［10］仇曉敏.法定刑以下判處刑罰的幾個問題［J］.人民司法，2009，（21）.

［11］金福，王志遠.刑法第63條第2款之“案件的特殊情況”解析［J］.中國刑事法雜志，2009，（2）.

［責(zé)任編輯：李洪杰］

Identification of"The Special Circumstances of The Case"in The Second Paragraph of Article63 of The Criminal Law

CHENG Xian-quan,RUAN Jian-hua

In order to realize the individualization of penalty and the mitigation of sentencing,it is necessary and reasonable to stipulate discretionary mitigated punishment circumstances in our criminal law.The special circumstances of the discretionary mitigating punishment include"the special circumstances in policy"and"the special circumstances of the case plot".While being recognized,the special circumstances in policy need to be considered on the following two aspects:the necessity to fight crimes and the common social values;as to the special circumstances of the case plot,the infringement of legal interests,th e possibility to be blamed and the necessity of prevention are to be taken into account.For the sake of the accuracy in recognizing the cases,we should first consider the"special circumstances of the case plot",and then consider special circumstances in policy.

The special circumstances of the case；The special circumstances in policy；The special circumstances of the case plot

DF521

：A

：1008-7966（2014）03-0055-04

2014-03-27

程先權(quán)（1989-），男，貴州遵義人，2012級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生；阮建華（1988-），男，陜西商洛人，2012級碩士研究生。