論規(guī)制墮胎行為的考量

范曉強(qiáng)

（山東大學(xué) 法學(xué)院，濟(jì)南 250100）

論規(guī)制墮胎行為的考量

范曉強(qiáng)

（山東大學(xué) 法學(xué)院，濟(jì)南 250100）

墮胎的問(wèn)題，無(wú)論是醫(yī)學(xué)倫理學(xué)還是生命倫理學(xué)抑或在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)已早有討論，但對(duì)胎兒是否為“人”或“位格之屬性”尚未有定論。再者，就胎兒和孕婦關(guān)系而言，從“位格”特性之實(shí)體性、關(guān)系性、目的性分析了作為合二為一的“獨(dú)立性實(shí)體”與“關(guān)系性實(shí)體”之間的關(guān)系，作為“關(guān)系實(shí)體”的胎兒應(yīng)受到應(yīng)有的尊重。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院堅(jiān)持國(guó)家利益的立場(chǎng)，限制墮胎行為，對(duì)自由墮胎行為進(jìn)行了規(guī)制，但也存在例外情形；美國(guó)墮胎案中，最高法院在韋德案秉持的是一種自由主義，墮胎是孕婦的一項(xiàng)憲法所保護(hù)的隱私權(quán)，而在凱瑟案中最高法院采取了限制墮胎自由，國(guó)家為了保護(hù)潛在的生命，可以限制墮胎。自此，墮胎自由式微，國(guó)家對(duì)胎兒有保護(hù)義務(wù)。

墮胎；規(guī)制人的尊嚴(yán)；墮胎自由；國(guó)家義務(wù)

2004年人權(quán)入憲，國(guó)家尊重和保障人權(quán)。因此，對(duì)于人權(quán)之保障上升到憲法之層面。但是，如何理解“人權(quán)”之中的“人”，是否包含孕育中的生命。本文從獨(dú)立體與關(guān)系體角度來(lái)審視孕育中的生命與孕婦之間的關(guān)系；亦從作為客觀價(jià)值秩序人的尊嚴(yán)角度考慮，借鑒德國(guó)、美國(guó)對(duì)于墮胎行為的規(guī)定及其限制，進(jìn)而得出了墮胎行為自由之式微與國(guó)家保護(hù)義務(wù)的興起。以期對(duì)我國(guó)當(dāng)前的計(jì)劃生育政策及自由墮胎模式具有啟示意義。

一、獨(dú)立體與關(guān)系體：審視胎兒與孕婦之間的關(guān)系

誠(chéng)如康德所云，人不能作為手段而存在，人本身只為目的而存在。那么，胎兒能否作為“人”而有目的性的存在呢？對(duì)此生命倫理學(xué)從形而上學(xué)的角度，分析了“位格”①“位格”是西方語(yǔ)境下中處于非常特殊的地位，其最初源于“三位一體”的教義，作為圣父、圣子、圣靈的位格術(shù)語(yǔ)，三者同一神性為基質(zhì)，正此所形成的“三位一體”。從形而上學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，位格具有三個(gè)特征：實(shí)體性、關(guān)系性、目的性。參見(jiàn)徐瑾：《從“位格”看墮胎倫理困境的解決》，載《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2012年第8期。這一術(shù)語(yǔ)，并進(jìn)一步闡明了胎兒是否享有道德上的權(quán)利。生命倫理學(xué)上的“位格”具有三方面特征：“實(shí)體性”、“關(guān)系性”，這包括即存在即關(guān)系的內(nèi)涵，以及位格在關(guān)系中呈現(xiàn)；“目的性”，即神圣性，位格必然指向一個(gè)完善的目的。在奧古斯汀看來(lái)“三位一體”所爭(zhēng)論的核心在于強(qiáng)調(diào)“一本質(zhì)”之于“三位格”的優(yōu)先性。在他看來(lái)有兩種實(shí)體，一種是與自身關(guān)聯(lián)而稱(chēng)謂的本體，這是一階本體；另一種是相互關(guān)系的相對(duì)性本體，這是二階本體。進(jìn)而，從這三性關(guān)系與本體論上來(lái)說(shuō)，認(rèn)為胎兒是次于“獨(dú)立性實(shí)體”（作為母親的孕婦）的“關(guān)系性實(shí)體”（作為孕育中的生命）。也就是說(shuō)，懷孕期間的胎兒不能離開(kāi)母體而獨(dú)自存活下來(lái)，胎兒必須借助母體的這一關(guān)聯(lián)性而存在，即母體供給以及溫和的環(huán)境中成長(zhǎng)。因此胎兒不具有獨(dú)立的實(shí)體,胎兒的生存與發(fā)育不能離開(kāi)與孕婦的“關(guān)系”，所以稱(chēng)之為“關(guān)系性實(shí)體”[1]。從這一意義出發(fā)，胎兒作為“人”這一屬性，當(dāng)然享有道德性權(quán)利，但這一道德性權(quán)利有其自身之限制性?？陀^上說(shuō)，因?yàn)樘翰⒉皇且粋€(gè)完整意義的獨(dú)立實(shí)體，其權(quán)利保護(hù)之優(yōu)先性次于作為獨(dú)立實(shí)體的孕婦。但是，作為二階本體的胎兒，也應(yīng)有其保護(hù)之必要，其道德權(quán)利應(yīng)受到應(yīng)有的尊重，即婦女不得以任意理由自我決定墮胎行為，只有在“非常境遇”的情形下，如不實(shí)行墮胎行為孕婦的生命、健康將受到重大的威脅，孕婦則有決定是否墮胎的權(quán)利；例如，一青年少婦被強(qiáng)奸而被迫懷孕，此少婦又不想成為一名單親母親，在這種情形下，可以自我決定墮胎等諸如此情形。因此在此意義上說(shuō)，承認(rèn)作為孕育中的生命享有道德屬性這一權(quán)利，其本身之存在應(yīng)受到應(yīng)有之尊重。正如萊特所言：“只有如果我們相信人是被一個(gè)善的神所創(chuàng)造這一信念成為宗教的一部分，那么，它就與這一信仰更為一致，即神賦予所有人以某些才能，人類(lèi)也許可以培養(yǎng)和挖掘這些才能，而不是抑制或摧殘它們，當(dāng)人類(lèi)正在一步步地趨近于他體內(nèi)的理想概念，當(dāng)人類(lèi)在理解力、行動(dòng)能力和欣賞能力上日趨增長(zhǎng)時(shí)，神為此而感到欣喜?！盵2]

由此可見(jiàn)，從生命倫理學(xué)這一位格屬性來(lái)審視母親與胎兒之間的關(guān)系，其獨(dú)立性與關(guān)系性可謂是一階本體與二階本體，二階本體依附于一階本體而存在，即胎兒之存在亦或其成長(zhǎng)須依附于作為獨(dú)立實(shí)體的母親的營(yíng)養(yǎng)供給，否則胎兒之生命將不復(fù)存在。職是之故，胎兒作為孕育中的生命并不能作為獨(dú)立意義上的人而存在，其只能作為關(guān)系實(shí)體而存在。但作為二階實(shí)體其享有的道德性權(quán)利應(yīng)得到應(yīng)有之尊重。

二、人的尊嚴(yán)：作為客觀價(jià)值秩序的核心

我國(guó)憲法規(guī)定，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。德國(guó)基本法第1條第一款規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不受侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國(guó)家權(quán)力的義務(wù)”。那么，從憲法文本出發(fā)，我們?nèi)绾卫斫狻叭藱?quán)”、“人的尊嚴(yán)”呢。受孕中的生命是否在“人”的這一基本含義之中？即胎兒是人嗎？肯定的是，胎兒是一個(gè)潛在的生命，然而這一潛在生命，憲法怎樣對(duì)待，如何對(duì)待才能更好，是對(duì)之棄之不顧還是沉默不語(yǔ)？

就人之生命與尊嚴(yán)而言，在德國(guó)的司法實(shí)踐之中，聯(lián)邦憲法法院終將認(rèn)定，在德國(guó)基本法的保護(hù)中既不限于已經(jīng)完全出生的人，也不限于受孕中的生命，任何生存著的人的生命都要受到保障，不得將孕育中的生命的各個(gè)階段或者將未出生和已出生生命之間作差別對(duì)待。任何人指的是任何生存著的人，包括未出生的具有人本質(zhì)特征的生命。因此孕育中的生命是憲法所承認(rèn)的獨(dú)立法益[3]148。此為德國(guó)基本法中對(duì)潛在生命之保護(hù)的原則，亦有其例外之處即在發(fā)生特殊情形時(shí)，優(yōu)先保護(hù)孕育生命的母親。若完全無(wú)視人性尊嚴(yán)的思想，僅僅將人格概念作為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的、外在的智能作用來(lái)理解，則不僅僅是胚胎、胎兒，而且新生兒和重度精神病者等都不具有人性，不要說(shuō)中止妊娠，就是殺嬰兒在道德上也是允許的。生殖行為是形成新人類(lèi)生命的自然基礎(chǔ)。胚胎的人性尊嚴(yán)基礎(chǔ)在于，胚胎有發(fā)展人類(lèi)腦神經(jīng)及自我意識(shí)的能力[4]。在人格主義視角下的“人的尊嚴(yán)”觀念，乃是在將人作為人格的存在之前提下，強(qiáng)調(diào)“人格”的尊嚴(yán)，而這種“人格”則被認(rèn)為是在社會(huì)關(guān)系中形成與發(fā)展的，就其胎兒的人格尊嚴(yán)而言，我們可以從胎兒與孕婦之間的關(guān)系可窺見(jiàn)其本質(zhì)。孕婦作為獨(dú)立主體而存在，胎兒需要依附于母親而存在，也就是說(shuō)胎兒只是一個(gè)關(guān)系體而存在。胎兒人格的發(fā)展須獨(dú)立體的持續(xù)給予。因此，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院就在判例中指出：基本法中人之形象，并非一個(gè)孤立的絕對(duì)化的個(gè)人，而是在“共同社會(huì)”中受到社會(huì)關(guān)系約束的人。其中的人是那種在道德上自治并負(fù)有倫理責(zé)任的人。易言之，這種人，一方面并非國(guó)家作用的客體，其擁有“人格的自主性”，并“以其自身為目的”，“作為不會(huì)喪失人格的人的尊嚴(yán)”，正是存在于“人”作為“承擔(dān)自我責(zé)任的人格”而得以獲取的承認(rèn)之中[5]?？档抡J(rèn)為：超越于一切價(jià)值之上，沒(méi)有等價(jià)物可代替，才是尊嚴(yán)；只有道德以及與道德相適應(yīng)的人性，才是具有尊嚴(yán)的東西[6]。尊嚴(yán)存在于一切之上，胎兒作為孕育中的生命，生命超越任何價(jià)值之上無(wú)可取代性，在人格尊嚴(yán)之內(nèi)。從德國(guó)憲法法院對(duì)一次墮胎案與第二次墮胎案來(lái)省察，德國(guó)依此作為基本法之思想禁止在人的生命和尊嚴(yán)上有任何的妥協(xié)和權(quán)衡，而只有明確的加以保護(hù)。從德國(guó)基本法精神可以窺見(jiàn)，孕育中的生命是國(guó)家保護(hù)的對(duì)象，孕育中的生命享有人格尊嚴(yán)。法律制度必須為未出生者獨(dú)立的生命意義上的發(fā)展確立法律上的前提，該生命權(quán)的認(rèn)可不取決于母親的認(rèn)可[3]163。故而，對(duì)墮胎行為予以規(guī)制。

然而，從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，羅伊案到凱瑟案法院對(duì)墮胎行為的立場(chǎng)發(fā)生了變化。在羅伊案中法院判決宣告婦女墮胎合法化，個(gè)人具有憲法保護(hù)的隱私權(quán)，隱私權(quán)的的廣泛性足以涵蓋婦女自行決定是否終止妊娠的權(quán)利，墮胎是憲法保護(hù)的隱私權(quán)。盡管聯(lián)邦憲法沒(méi)有關(guān)于“人”的解釋性定義，但是，每一條款的前后文都清楚地顯示：“人”一詞僅僅指已出生的人，而不包括胎兒。普通法也只是在侵權(quán)和繼承的狹窄范圍內(nèi)，例外地將胎兒視為“人”[7]。胎兒是否為美國(guó)憲法修正案第14條中的“人”？美國(guó)憲法自身未作出解釋。盡管有人認(rèn)為，人的生命是從母親懷孕的那一瞬間開(kāi)始的，但同樣也有人持生命始于出生之后的觀點(diǎn)。因此胎兒的法律地位并不確定，最高法院也沒(méi)有必要糾纏于這一難題。憲法中沒(méi)有對(duì)人這一概念進(jìn)行厘定，但從一切情形來(lái)看，聯(lián)邦憲法中的“人”都是特指出生后的人，沒(méi)有確切的證據(jù)證明，該字具有“出生前的嬰兒”這一含義[8]。對(duì)于人的尊嚴(yán)的討論，美國(guó)生命倫理學(xué)的代表人物恩格爾哈特的觀點(diǎn)立足于人與人類(lèi)的區(qū)分。依他之見(jiàn)，人是一種道德意義上的主體，他們有自我意識(shí)的、理性的、可以自由選擇和具有一種道德關(guān)懷感，因而并非所有的人類(lèi)都是人①對(duì)此生命倫理學(xué)家辛格在其《實(shí)踐倫理學(xué)》中拋棄了傳統(tǒng)的劃分方法，其三分法是自我意識(shí)的生命、有意識(shí)的生命、無(wú)意識(shí)的生命，將胎兒視為有意識(shí)的生命或無(wú)意識(shí)的生命。參見(jiàn)甘紹平：《辛格是怎樣將人消解的——兼論墮胎與安樂(lè)死》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第6期。，其根源于并非所有的人類(lèi)都有自我意識(shí)、理性、并有能力構(gòu)想進(jìn)行責(zé)備和稱(chēng)贊的可能性。從人認(rèn)為這些非人的人類(lèi)包括胎兒、嬰兒、嚴(yán)重智力障礙者和沒(méi)有希望恢復(fù)的昏迷者。但是他們的權(quán)益保護(hù)依賴(lài)于社會(huì)承認(rèn)的保護(hù)，因而他們是國(guó)家、社會(huì)所保護(hù)的對(duì)象?？傊?、嬰兒、嚴(yán)重智力障礙者和沒(méi)希望恢復(fù)的昏迷者可以擁有一種地位，甚至是一種權(quán)利，但他們并不具備只有理性人才擁有的人的尊嚴(yán)[9]。美國(guó)著名學(xué)者德沃金認(rèn)為，按照哲學(xué)家和神學(xué)家的順理成章的思維，胚胎與成年人一樣是人，抑或說(shuō)胚胎從一受孕起就賦有靈魂；但從對(duì)憲法的最佳解釋來(lái)看，憲法卻未賦予胚胎與他人同樣的權(quán)利。任何一個(gè)人都在他的生命中表現(xiàn)出其自身特質(zhì)的能力，每一個(gè)生命的歷程也都是由當(dāng)事人自己所創(chuàng)造，即使是胎兒、癡呆患者，也是在其日常生活中展示他的自我。在別人看來(lái)，那些病人的選擇可能是不明智的，但是，明智與否本身并不是是否具有尊嚴(yán)的標(biāo)志。正常的人也常常作出不明智的選擇，所以，只要當(dāng)事人在行為中展示了其真正的愛(ài)好、性格、信念，或是自我的能力，即意味著他的關(guān)鍵權(quán)益已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義說(shuō)，人生是個(gè)連續(xù)的過(guò)程，生命是個(gè)完整的存在，即使是孕育中的生命或癡呆患者，還是保留了他們的關(guān)鍵權(quán)益，因?yàn)槿蘸蟀l(fā)生在他們身上的事情，還是會(huì)影響到他們的人生的價(jià)值或成就。就此而言，我們不能武斷地為他們做主，也并不能主觀地強(qiáng)迫他們適應(yīng)某種生活方式，從而抹殺他們應(yīng)有的尊嚴(yán)[9]。然而在凱瑟案中最高法院一方面重申羅伊判決主文的正當(dāng)性和有效性；另一方面，又通過(guò)界定羅伊判決主文而限縮羅伊規(guī)則。在胎兒具有存活性之前，婦女有選擇墮胎的自由，但是，國(guó)家為了保護(hù)潛在的生命，可以限制墮胎，只是不能以禁止墮胎的方法進(jìn)行限制；胎兒具有存活性之后，除了繼續(xù)妊娠危及母親生命和健康的例外情況下，國(guó)家可以采用包括禁止在內(nèi)的方法限制墮胎[8]。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，早期采取的是對(duì)胎兒之否定的態(tài)度，胎兒不具有主體性利益，法律無(wú)從進(jìn)行保障，但是司法理念之轉(zhuǎn)變，各州之司法實(shí)踐又尊重胎兒之潛在利益，以確立了保護(hù)先期生命法益的制度[10]。從以上德國(guó)、美國(guó)之司法判決的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變不難看出，墮胎行為并非只是婦女的隱私權(quán)的一部分；從國(guó)家之立場(chǎng)考量，“人”這一特殊實(shí)體存在于國(guó)度之中，是國(guó)家的目的而不是國(guó)家進(jìn)行治理之手段，孕育中的生命有其生命權(quán)，因此墮胎自由日趨受到規(guī)制，相應(yīng)的國(guó)家保護(hù)義務(wù)也隨之興起。

三、價(jià)值轉(zhuǎn)變：墮胎自由式微與國(guó)家積極保護(hù)義務(wù)興起

在美國(guó)個(gè)人主義盛行，自由精神高漲。美國(guó)憲法中，人的形象是一個(gè)自治的道德主體的形象，與更大范圍的共同體是不相干的。個(gè)體主義是自由主義的基礎(chǔ)。個(gè)體主義尊重個(gè)人的自尊、獨(dú)立、自主選擇、自我完善和自我發(fā)展的追求，其核心在于個(gè)體價(jià)值。但是他也不排斥家庭和小的共同體。國(guó)家的強(qiáng)制一般被個(gè)體主義拒之門(mén)外[4]。同時(shí)在美國(guó)婦女作為個(gè)體主義的一員，有其自由之權(quán)利，對(duì)自身的利益有處分權(quán)。胎盤(pán)基本上屬于女性自身的事情，由自己作出適當(dāng)權(quán)衡與選擇，因此國(guó)家不予干涉。在羅伊訴韋德案件中德州政府主張：生命始于受孕而存在于整個(gè)妊娠時(shí)期，因此，在婦女妊娠的全過(guò)程，都存在保護(hù)生命這一不可抗拒的國(guó)家利益；憲法所稱(chēng)之為“人”包含胎兒，非經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪胎兒的生命為第14條修正案所禁止之行為。然而，案件上訴到最高法院，最該法院認(rèn)為德州的刑法的規(guī)定過(guò)于寬泛地限制了婦女的自主選擇權(quán)，侵犯了第14條修正案的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的個(gè)人自由[7]。從案件來(lái)看，法律若過(guò)多的限制自由，則該法律違反憲法，使之無(wú)效。相反，在德國(guó)憲法上有一種強(qiáng)烈的社會(huì)共同體傾向。個(gè)人之發(fā)展離不開(kāi)共同體，個(gè)人依賴(lài)于共同體并向共同體履行其義務(wù)，基本上贊同個(gè)體與共同體之間的關(guān)系，但又不妨礙個(gè)體自由的發(fā)展。國(guó)家保護(hù)義務(wù)與社會(huì)正義原則是相一致的，國(guó)家對(duì)孕育中的生命的保護(hù)是通過(guò)憲法之委任以立法的形式加以表現(xiàn)以其維護(hù)社會(huì)正義原則，將胎兒置于社會(huì)共同體價(jià)值秩序之中對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

從基本權(quán)利的功能來(lái)談，在美國(guó)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為憲法權(quán)利僅僅具有消極性，然而，在德國(guó)基本權(quán)利具有雙重屬性，一方面，基本權(quán)利具有防御性功能，國(guó)家對(duì)基本權(quán)利之行使采取消極的態(tài)度，即采取不干預(yù)的立場(chǎng)。另一方面，基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序，國(guó)家對(duì)基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)有一種積極的義務(wù)。生命權(quán)也作為一種客觀價(jià)值秩序，國(guó)家對(duì)其負(fù)有保護(hù)義務(wù)，因此孕育中的生命也受到基本法第1條第一款人格尊嚴(yán)的保護(hù)。進(jìn)一步認(rèn)為所保護(hù)的法益在德國(guó)基本法價(jià)值秩序中的等級(jí)越高，國(guó)家就越須認(rèn)真履行保護(hù)義務(wù)。毋庸多言，人的生命在德國(guó)基本法秩序中具有最高價(jià)值，是人至尊嚴(yán)的生命基礎(chǔ)和其他全部基本權(quán)利的前提[3]150-151。因此，國(guó)家對(duì)墮胎行為的限制具有正當(dāng)性。

從德國(guó)墮胎案件來(lái)看，德國(guó)所秉承的理念是人的尊嚴(yán)作為客觀價(jià)值秩序，對(duì)于胎兒這一潛在的生命納入到這一核心理念之中，也即對(duì)孕婦之自主墮胎權(quán)進(jìn)行了限制。美國(guó)從羅伊案到凱瑟案對(duì)墮胎行為的立場(chǎng)變化，也不難看出，在自由主義高漲的國(guó)度，對(duì)墮胎行為也進(jìn)行了規(guī)制，而非是絕對(duì)的自由。

［1］徐瑾.從“位格”看墮胎倫理困境的解決［J］.哲學(xué)動(dòng)態(tài)，2012，（8）.

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［8］任東來(lái).美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2005:290.

［9］胡玉鴻.人的尊嚴(yán)的法理疏釋?zhuān)跩］.法學(xué)論壇，2007，（6）.

［10］楊詠婕，李建華.對(duì)美國(guó)墮胎的理論反思——兼析胎兒人身權(quán)利［J］.求索，2011，（9）.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

Considerations on Regulatory of Abortion

FAN Xiao-qiang

About the issue of abortion,whether medical ethics or bioethics or the field of law have already discussed.But the fetus is"people"or"person of the property"has not yet been finalized.Furthermore,the fetus and pregnant women should be duly respected.In Germany,the Federal Constitutional Court in the case of abortion insist that the freedom of abortion should be restricted,but there are exceptions;In USA,the Supreme Court in Wade Case upholds a liberal abortion,it is a constitutional right to be protected,but in the Cather Case the Supreme Court restricts the freedom of abortion in order to protect potential life.Since then,due to the decline of freedom of abortion,the state has the obligation to protect the fetus.

Abortion;Regulation;Human Dignity;the Freedom of Abortion;the Obligation of the State

DF2

：A

：1008-7966（2014）03-0019-03

2014-02-03

范曉強(qiáng)（1987-），男，山東濰坊人，2012級(jí)憲法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生。