論犯罪與民事侵權行為的差異
——以違法性為切入點

蘭 迪

(中國人民大學 法學院，北京100872)

在人類歷史初期，犯罪與侵權行為并無太大區(qū)分。在中國原始公社和奴隸制國家時期，因饑餓和復仇而吃人、殺人的行為都不被視為犯罪，只由一些自我約束的紀律加以調(diào)整。隨著生產(chǎn)力的提高、社會關系的復雜化和國家機器的成熟，以刑罰為主的法律制裁得以產(chǎn)生。真正意義上的民事侵權法肇始于近代，以1804年《法國民法典》頒行為代表。侵權法的獨立標志著民事侵權法與刑法真正的區(qū)隔，民事侵權行為與犯罪正式分離。當代犯罪與民事侵權行為的關系表現(xiàn)出新的動向，即刑法的“私法化”和民事侵權法的“公法化”。犯罪與民事侵權行為重新出現(xiàn)融合的趨勢。一方面，大量強行性、制裁性法律規(guī)范滲透到民事侵權法中，當事人的意思自治受到限制，民事侵權法也具備了一定的懲罰功能。另一方面，刑法的進化亦受到私法的影響，出現(xiàn)了強行法“軟化”，修復性司法模式、刑事和解與調(diào)解制度是代表。將當事人置于公權力關注焦點，提出以恢復、賠償或者和諧為刑法運行的最高目標，這是刑法向民事侵權行為法借鑒和吸收的結果。因此，犯罪與民事侵權行為之間的關系，需要作重新檢視。

違法性既是犯罪與民事侵權行為的本質(zhì)屬性，也是二者共同的成立條件。以違法性為切入點，有助于徹底厘清犯罪與民事侵權行為之間的界限與關聯(lián)。本文語境下的違法，是指行為違反了法律，從法秩序上看是不被允許的，或者說這樣的行為被法律評價為無價值。

一、違法性的差別

刑事法的違法性與其他法領域的違法性(在本文語境下指民事侵權法的違法性)存在區(qū)別嗎?為了解答該問題而展開的對立被稱為違法性相對論與違法性一元論之爭。違法性相對論(或違法性多元論)認為，各種法律都有其固有的目的，因而能夠產(chǎn)生不同的法律效果。違法性作為成立條件，在不同的法領域就有所區(qū)別。在刑法上認為是違法的行為，在民法及其他法領域都應被認定為違法的行為;反之，在民法及其他法領域被認定為違法的行為，在刑法上并不一定會被認定為是違法的?？傊?，在違法性判斷上，應當以各個法領域所固有的目的、政策考慮為基礎，針對各個不同法領域，分別進行?！?〕在日本，違法性相對論居于通說地位。

在德國，違法性統(tǒng)一論(違法性一元論)屬主流理論。違法性一元論認為，違法是指針對整體法秩序、法規(guī)范的違反。整體法秩序宛如一條帆船，民法一部分破壞也好，刑法一部分破壞也好，都會使整個帆船破裂。因此，在一個法領域中被認為是違法的行為，絕不可能在其他法領域被認定為合法行為。民法及其他法律中的違法行為，符合刑法構成要件的，在刑法上就必然是違法的。違法性一元論為德國刑法理論通說?！?〕

我們認為，違法性相對論是妥當?shù)?。犯罪與民事侵權行為的違法性是有差異的，這是調(diào)整二者的法律規(guī)范目的不同造成的。民事侵權法的主要任務是填補損害和預防，懲罰只是輔助性，方法以金錢賠償為主;刑法的目的在于保護法益和保障人權，手段是刑罰措施。民事侵權法重視恢復，輕懲罰;刑法則以懲罰為主。正是由于民事侵權法與刑法的目的、手段和理念的差異，導致各自對違法性的評價重點不同。對犯罪的違法性認定，不僅僅要在一般法規(guī)范領域中評價為違法，同時還要考慮刑罰的效果，從謙抑主義刑罰觀出發(fā)分析對違法行為處罰的必要性，從而在一般違法行為中進一步篩選出真正值得處罰的行為。因此犯罪與民事侵權行為的違法性存在差異，但這種差異的具體內(nèi)容還需要對二者的違法性實質(zhì)進行考察。

二、侵害法益的類型

法益就是法律所保護的公眾的生活利益。犯罪與民事侵權行為都是對法益造成損害的行為，法益是判斷違法性的重要標尺。

依照我國《刑法》規(guī)定，犯罪可能侵害的法益類型可分為三種:(1)國家法益，即國家所擁有的為法律保護的利益，具體包括國家安全、國防利益、軍事利益以及國家機關的正?；顒蛹袄妗１Ｗo國家法益的條款主要存在于我國《刑法》第一章危害國家安全罪、第七章危害國防利益罪、第八章貪污賄賂罪、第九章瀆職罪及第十章軍人違反職責罪中。(2)社會法益，具體包含了公共安全和經(jīng)濟、文化、衛(wèi)生等社會秩序。社會法益是個人法益之集合，在我國《刑法》中主要依存于第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、第六章妨害社會管理秩序罪等。(3)個人法益，是最重要的法益，國家法益與社會法益都必須建立在個人法益的基礎上。我國《刑法》通過第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪和第五章侵犯財產(chǎn)罪加以保護。

根據(jù)我國《侵權責任法》，民事侵權行為可能侵犯的法益類型，具體包括以下內(nèi)容:(1)人身權。其中包括生命權、健康權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權和監(jiān)護權等等。(2)物權。主要包括所有權、用益物權、擔保物權。用益物權包括土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權，擔保物權包括抵押權、質(zhì)權和留置權。(3)股權。(4)知識產(chǎn)權，具體包括著作權、專利權和商標專用權等等。(5)繼承權。

犯罪與民事侵權行為侵害法益的差異性表現(xiàn)在以下幾點:首先，犯罪行為可能侵害的法益范圍遠遠超過民事侵權行為。犯罪不僅可能侵害個人法益，還有可能侵犯社會法益與國家法益，民事侵權行為則僅局限于個人法益。如果某一行為只侵害了公法益而與個人法益無涉，那么這個行為有可能構成犯罪但不可能成立民事侵權行為，比如組織賣淫或引誘、容留、介紹賣淫行為。其次，犯罪與民事侵權行為在個人法益領域重合。如侵害了生命、健康或財產(chǎn)法益的行為可能同時構成民事侵權行為和犯罪行為，或者只構成前者而非后者。當行為侵害的屬個人法益時，犯罪與民事侵權行為的違法性需要進一步甄別。最后，刑法中有處罰未遂犯、預備犯和危險犯的規(guī)定，因此即使沒有給法益造成實際損害而僅僅構成法益的威脅，也可能成立犯罪。這種情況在民事侵權法中是不存在的。

三、實質(zhì)違法性的差異

關于犯罪的違法性本質(zhì)，大陸法系刑法理論界存在結果無價值與行為無價值的論爭。結果無價值以法益侵害說為基礎，違法性實質(zhì)是法益侵害及其危險。該說主張應當客觀考察違法性，原則上不承認主觀的違法要素如故意、過失、目的和動機，違法性評價對象僅限于事后查明的客觀事實。如果行為沒有造成法益侵害或危險，即使違反社會倫理秩序、缺乏社會相當性，都不是刑法處罰的對象?！?〕

行為無價值論包括一元論和二元論。行為無價值一元論以規(guī)范違反說為基礎，主張違法性的實質(zhì)在于違反社會倫理規(guī)范。該說過分重視行為人的主觀，有陷入心態(tài)刑法之虞，故采此說者極為罕見。結果不法與行為不法的對立主要在結果無價值論與二元的行為無價值論之間展開。二元的行為無價值論認為，應當同時考慮行為無價值與結果無價值，二者皆為不法奠定根據(jù)。不僅影響法益侵害的結果這樣的客觀要素，而且對法益侵害有影響的人的主觀要素，皆屬于違法要素。

本文認同二元行為無價值論，犯罪的違法實質(zhì)由結果無價值與行為無價值組成。第一，結果無價值機械地割裂了刑法與道德的關系，否定了刑法的倫理根基與道德使命。結果無價值論認為，刑罰不是維持社會倫理的適當手段，否則容易以刑法的名義強迫他人服從自己的倫理觀念。該觀點實際過分夸大了刑法與道德、價值觀的對立。在任何社會，道德或價值觀都具有層次性，存在重要和次要、根本與非根本的道德。作為維系社會之根本的倫理與重要道德觀，刑法必須保護，如“不得殺人”、“不得沒有正當理由獲取他人財產(chǎn)”。對于那些“不要闖紅燈”、“要助人為樂”等次要的價值，刑法的介入必須審慎。

第二，我國的刑事立法標明立法者支持二元論的觀點。構成要件是犯罪的違法性的類型化，立法者在“刻畫”構成要件時，必須盡量充分地表達該犯罪的本質(zhì)屬性。根據(jù)構成要件的描述，就可以發(fā)現(xiàn)立法者對違法性的理解。比如同為侵害財產(chǎn)的犯罪，立法者根據(jù)侵害行為樣態(tài)的不同區(qū)分為盜竊罪、詐騙罪、侵占罪和敲詐勒索罪。比如立法者根據(jù)行為主體身份的不同而設定不同的犯罪與法定刑。再如我國《刑法》中很多罪名都特別強調(diào)“非法占有為目的”、“以行使為目的”、“以營利為目的”等主觀要件:集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的主要不同點在于是否具有“非法占有為目的”。行為人的行為方式、身份、目的、動機都是行為無價值論者所強調(diào)的，這些都是違法性中重要的一面。

第三，刑法將犯罪區(qū)分為故意犯和過失犯，以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，故意犯的法定刑一般都高于過失犯，這表明立法者考慮了行為無價值。故意犯表明了行為人想犯罪、趨向于犯罪的積極的人格態(tài)度;過失犯則是以行為人不注意而陷入犯罪這種消極人格態(tài)度為基礎的。故意犯具有明顯的法敵對意志，其違法性遠高于過失犯，應當受到更重的處罰。例如，同樣造成人的死亡的結果，不同的罪過形式影響刑罰的輕重。行為人過失致人死亡的，可能判處的最高刑為7年有期徒刑;若故意殺人的，可能判處的最高刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

與犯罪行為相比較，民事侵權行為更側重結果無價值。首先，由于民事侵權法以填補損害為主要任務，損害后果是民事侵權行為特有的構成要件。這種損害僅限于實害。無論行為具有多大的危險性，主觀上具有多大的惡性，只要沒有造成實際損害，就不需要承擔賠償責任，也就不構成侵權行為。危險行為、預備行為以及未遂行為都不構成侵權行為，除非它們造成了實際損害。

其次，根據(jù)《侵權責任法》對侵權行為的構成要件描述，可以看出侵權行為的違法實質(zhì)更偏重結果無價值。我國《侵權責任法》對侵權行為的規(guī)定采用“一般加特殊”的形式，除規(guī)定普通侵權行為的構成要件外，還另外規(guī)定了數(shù)種特殊侵權行為構成要件以及歸責原則。根據(jù)《侵權責任法》第6條規(guī)定，民事侵權行為是指行為人因過錯侵害他人民事權益，并應當承擔侵權責任的行為。顯然在普通民事侵權行為構成要件中，缺乏對行為手段、方式的要求。在特殊民事侵權行為中也是如此。例如第41條生產(chǎn)者的產(chǎn)品責任中，只要因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害，生產(chǎn)者就應當承擔侵權責任。又如第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責任。當然《侵權責任法》中也存在不少對侵權行為樣態(tài)的描述，例如第36條網(wǎng)絡侵權責任中規(guī)定:“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！钡@種對行為的描述實際是要求網(wǎng)絡服務者承擔替代責任是必須有主觀過錯。如果網(wǎng)絡服務者知道或應知道網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為，并采取必要措施，也就不存在過錯，不承擔民事責任。類似這樣的條款還有第39條、第40條、第46條等?？傊欠癯袚袷仑熑我约柏熑蔚姆秶鷥H與侵權行為造成的損害范圍大小以及侵權人的主觀過錯有關，與侵權行為本身的樣態(tài)無關。

最后，在侵權行為法上，故意與過失的區(qū)分一般僅有相對意義。只要侵權行為人對損害有過錯，即可成立侵權行為。具體過錯形式是故意或過失對侵權損害賠償責任的范圍影響不大。由此可以看出侵權行為法更重視實害結果而非行為人的主觀惡性。

本文認為，與同時內(nèi)涵行為無價值與結果無價值的犯罪行為相比，民事侵權行為的違法實質(zhì)更側重結果無價值。這種差異是由刑法與民事侵權法的規(guī)范目的決定的。民事侵權法的首要任務是填補損害，預防和懲罰是次要的，故而侵權行為成立要求存在一定損害結果。由于懲罰性賠償制度在民事侵權法中所占的比例很小，所以民事侵權法較少關注行為人具體的過錯形式。民事侵權行為的違法實質(zhì)側重于結果無價值。刑法則肩負著保護法益和保障人權的雙重任務。為了實現(xiàn)保護法益的目的，刑法更重視事前預防而非事后的恢復。一方面，刑法通過對犯罪人和危險的違法行為人科處刑罰或保安處分來矯治其惡習。另一方面，刑法通過一般預防來威嚇潛在犯罪者。此外，還設置持有犯、行為犯、危險犯、預備犯和未遂犯使防衛(wèi)線前置化，通過法益保護“早期化”徹底實現(xiàn)法益損害的預防。故而刑法重視行為無價值。但是如果拋棄結果無價值，刑法將淪為過度重視行為人主觀惡性的心情刑法、主觀刑法。以保障人權為基點，刑法就必須同時兼顧結果無價值并以其為犯罪成立的限制條件。因此犯罪的違法實質(zhì)必須包含行為無價值和結果無價值。

違法性實質(zhì)的差別在我國的立法中有較多體現(xiàn)。例如，我國《刑法》第276條之一“拒不支付勞動報酬罪”，行為人惟有在有能力支付勞動報酬并經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付的情形下，才可能成立本罪。如果行為人非自愿性喪失了支付能力，如經(jīng)營不善、金融危機導致企業(yè)虧損破產(chǎn)等，即使存在逃匿行為也不能認定為本罪。有能力支付而拒不支付，表明行為人主觀上存在不法占有勞動者應得的勞動報酬的惡意，這是界分該罪與普通民事糾紛的關鍵。

四、違法性的程度

在我國，犯罪的成立是質(zhì)與量的統(tǒng)一。《刑法》第13條“但書”規(guī)定:情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。即使行為符合刑法分則性條文所明示的類型輪廓，但是如果行為本身的社會危害性小，符合“但書”的要求，也不認為是犯罪，從而有可能成立民事侵權行為或行政不法行為。我國的刑法分則亦貫徹了第13條的旨意，對犯罪的成立多要求“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“造成嚴重后果”、“造成重大安全事故”、“造成人員傷亡或重大財產(chǎn)損失”或者“非法所得數(shù)額較大”等。因此，犯罪與民事侵權行為還存在違法性的程度差異。

例如，刑法與民事侵權法都對侵犯他人名譽權的行為作了規(guī)定?！缎谭ā返?46條規(guī)定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的……”《民法通則》第120條第1款規(guī)定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權受到侵害，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，還可以要求賠償損失?！薄肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定:“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任?！薄氨痉ㄋQ民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權……繼承權等人身、財產(chǎn)權益?！币虼恕扒楣?jié)是否嚴重”是判斷侵犯他人名譽權的行為成立犯罪還是民事侵權的重點。在區(qū)分侮辱罪與侵犯名譽權的民事侵權行為時，情節(jié)是否嚴重應綜合以下情況判斷:(1)是否采用暴力等強制手段，手段是否惡劣。(2)行為人主觀動機，是否出于報復等不正當動機。如果出于開玩笑或惡作劇造成他人難堪，或非故意地造成他人人格名譽受損，給對方造成損害的，一般不宜以侮辱罪論處，應認定為民事侵權行為。(3)侮辱行為是否造成嚴重后果，如被害人不堪侮辱自殺，因受侮辱導致精神失常、家庭破裂或導致極為惡劣的社會影響、被害人名譽減損等。(4)實施侮辱行為的次數(shù)。如果行為人實施的侮辱行為符合侮辱罪的構成要件，并且具備上述情形之一或多個情節(jié)，綜合判斷達到情節(jié)嚴重的程度，即應以刑法繩之，成立侮辱罪。反之，則以民事侵權行為處理。同理，在處理涉及知識產(chǎn)權、環(huán)境污染、人身權、財產(chǎn)權領域中的犯罪與民事侵權行為的界分時，也應當綜合考察各種情節(jié)來把握違法性的程度。

〔1〕松宮孝明.刑法總論講義〔M〕.錢葉六譯.北京:中國人民大學出版社，2013.81.

〔2〕羅克辛.德國刑法學總論〔M〕.王世洲譯.北京:法律出版社，2005.397.

〔3〕大塚仁.刑法概說〔M〕.馮軍譯.北京:中國人民大學出版社，2003.348.