中國(guó)特色公職律師制度運(yùn)行的合法性考辨

廖 原

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州215006）

一、問題的源起：公職律師制度運(yùn)行的合法性質(zhì)疑

律師這一概念有兩層含義：其一是作為一種專門從事法律服務(wù)的職業(yè)的名稱；其二，也是對(duì)具有從事法律服務(wù)職業(yè)法定資格與資質(zhì)的人員的一種稱謂。從法治發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)看，具有普遍效力的法律規(guī)則，以及具有分工明確細(xì)致、以專業(yè)化與專門化為特點(diǎn)的法律職業(yè)群體是形成法治國(guó)家的必然要求。盡管我國(guó)的法制史與文明史一樣歷經(jīng)久遠(yuǎn)，有著不少流傳于世的著名法典如《唐律疏議》、《大清律例》等，而且我國(guó)古代也有著從事法律服務(wù)的人員，他們替人打官司、撰寫訴狀，但他們的社會(huì)地位并不高，一般被稱之為師爺或訟師甚至訟棍。然而有法不代表著就有法治，法規(guī)范編撰成法典也不意味著法就能從文字變?yōu)橹贫冗\(yùn)作起來，有從事法律工作的人員也不意味著形成了法律職業(yè)分工。限于法律制度的不發(fā)達(dá)，幾千年的中華法制積淀也并沒有能由此形成職業(yè)化的法律行業(yè)體系，無(wú)論是司法機(jī)關(guān)還是從事法律服務(wù)的職業(yè)都未能形成專業(yè)化、專門化。律師制度的發(fā)展也自然處于初級(jí)階段，并沒有能夠成熟與成型。首先對(duì)于律師的定位從國(guó)家的立法層面來看就不夠清晰，整體定位的不清晰也影響了作為律師整體結(jié)構(gòu)中不可或缺的公職律師定位的模糊。

相對(duì)于律師制度的推行來說，公職律師制度目前仍舊處于摸索期，制度運(yùn)行的模式是通過作為律師行業(yè)的主管行政機(jī)關(guān)——國(guó)家司法行政部門來試點(diǎn)推進(jìn)，也成為了我國(guó)又一項(xiàng)秉承“摸著石頭過河”指導(dǎo)思想來進(jìn)行的制度實(shí)踐，這種推行模式無(wú)疑是有利于通過試點(diǎn)尋找出一套適合于我國(guó)國(guó)情的公職律師運(yùn)作模式的。盡管《律師法》并沒有實(shí)行公職律師制度的直接依據(jù)，但在經(jīng)過近20年的實(shí)踐探索和理論研討后，公職律師在國(guó)內(nèi)也已經(jīng)形成了四種實(shí)踐模式，理論研究也匯集了一批成果。然而，作為一項(xiàng)重要的法律制度，經(jīng)過這么多年的法治實(shí)踐，卻欠缺一個(gè)較為完整、系統(tǒng)的根據(jù)中國(guó)特色國(guó)情富有針對(duì)性的指導(dǎo)公職律師制度實(shí)踐運(yùn)行的基礎(chǔ)理論性研究成果。尤其是我國(guó)已經(jīng)把依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家以法規(guī)范的形式寫入到憲法之中，這就意味著只要憲法仍在實(shí)施當(dāng)中，所有的改革即便是還在“摸著石頭過河”，也必須納入到法治的框架內(nèi)運(yùn)行。對(duì)于公職律師制度的試點(diǎn)和理論研究如若欠缺法治的約束和指引，其前景將是危險(xiǎn)的，其結(jié)果會(huì)導(dǎo)致以法治的名義所進(jìn)行的改革本身卻陷入到合法性的危機(jī)之中。

國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)于公職律師制度所進(jìn)行的研討，大多拘泥于目前實(shí)踐所形成的四種模式的介紹與比較，研究呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的重復(fù)性。作為理論研究的邏輯根基，公職律師最根本的制度合法性是該制度實(shí)踐之時(shí)理論上就應(yīng)當(dāng)予以回答的問題，時(shí)至今日對(duì)于公職律師制度運(yùn)行進(jìn)行檢討之時(shí)，公職律師的法治定位與制度的合法性研究仍就欠缺，這不能不說是一大遺憾，同時(shí)也需要學(xué)界在我國(guó)進(jìn)一步全面深化改革之時(shí)，反思如何運(yùn)用法治思維來指導(dǎo)推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)的法治方式。

二、公職律師制度形成的法依據(jù)分析

1.我國(guó)推行公職律師制度直接法依據(jù)的欠缺

公職律師被認(rèn)為是一項(xiàng)在構(gòu)建法治政府中不可缺少的制度補(bǔ)充[1]，由此我國(guó)以司法部作為主推手，從1993年始，依據(jù)國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》，在國(guó)家機(jī)關(guān)中進(jìn)行公職律師試點(diǎn)。2002年10月,司法部下發(fā)了《關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的意見》，對(duì)公職律師的任職條件、職責(zé)范圍、權(quán)利義務(wù)及管理等方面作了指導(dǎo)性的規(guī)定。這是我國(guó)關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的直接文件依據(jù)，而從該文件的法律地位來說①這里所指的法律規(guī)范是以我國(guó)于2000年3月15日由第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過并于同年7月1日起施行的《立法法》第二條的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”，僅僅是一份國(guó)務(wù)院所屬工作部門頒發(fā)的規(guī)范性文件，遠(yuǎn)未達(dá)至法律規(guī)范的高度。在國(guó)家司法行政部門的推動(dòng)下，我國(guó)陸續(xù)進(jìn)行了相應(yīng)的制度實(shí)踐②“我國(guó)90年代以來的政府律師制度實(shí)踐始于北京市依據(jù)市司法局、市法制辦聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的實(shí)施方案》，并于1995年8月成立的《北京市公職律師事務(wù)所》。上海市司法局也于1996年4月12日向來自浦東新區(qū)政府有關(guān)局（委）的28 名公務(wù)員頒發(fā)《公職律師執(zhí)業(yè)證》。2000年2月19日，南京市向32 名通過律師資格考試并在市、區(qū)（縣）司法局擔(dān)任公職的公務(wù)員頒發(fā)了律師執(zhí)業(yè)證。依據(jù)2001年北京市司法局發(fā)布的《關(guān)于擴(kuò)大北京市公職律師試點(diǎn)工作方案》的通知，北京市出現(xiàn)了從事法律援助的公職律師”。見張鵬飛《政府律師制度研究》，載《中國(guó)司法》2012年第5 期。。作為一項(xiàng)重要的法治制度，目前學(xué)者們對(duì)于施行公職律師制度必要性的討論較多，對(duì)該制度的法依據(jù)探討則較為缺乏，無(wú)論是作為公職律師制度的推行機(jī)關(guān)還是法學(xué)界，亦或是已經(jīng)被賦予執(zhí)業(yè)資格的公職律師們，都沒有能著力于為我國(guó)司法行政機(jī)關(guān)推行公職律師制度的權(quán)限及公職律師資格的合法性予以討論，尋找法依據(jù)，為其提供合法性證明。盡管學(xué)界和法學(xué)實(shí)務(wù)部門有眾多聲音呼吁國(guó)家立法機(jī)關(guān)要在《律師法》修改中加入公職律師的規(guī)定，但這也只是今后需要著手進(jìn)行的工作?！堵蓭煼ā窌?huì)在何時(shí)修改、《律師法》修改后應(yīng)如何規(guī)定公職律師制度尚不明確，且法治的不溯及既往原則要求也無(wú)法直接倒推出若干年后的《律師法》修訂能賦予今天及過去的公職律師試點(diǎn)的合法性。現(xiàn)在的問題在于如何證明公職律師存在是有合法依據(jù)的。

由此可見目前，作為法律職業(yè)群體整體性構(gòu)成中的重要組成，法學(xué)研究者和法治實(shí)踐者也并沒有能完全樹立起法治思維，并采用法治方式來行事，這也進(jìn)一步說明了十八大報(bào)告中所強(qiáng)調(diào)的“法治思維與法治方式”的培養(yǎng)在實(shí)踐中是多么具有迫切性和必要性。而在公職律師的改革試驗(yàn)中，公職律師是作為國(guó)家公職人員或者說是為政府服務(wù)的法律職業(yè)人員，這個(gè)制度的推行本身就是一種公權(quán)力行為，公職律師又要保障公權(quán)力的運(yùn)行具有合法性，因此此項(xiàng)制度的改革試驗(yàn)也應(yīng)當(dāng)符合法治國(guó)家的要求，需要得到國(guó)家中的各個(gè)主體的認(rèn)可，法治制度被認(rèn)可的基礎(chǔ)就是制度自身的合法性。因此，筆者認(rèn)為順利推動(dòng)具有中國(guó)特色公職律師制度的重要基礎(chǔ)首先是應(yīng)能確立起該制度本身的合法性，如果其合法性都不能確定，公職律師制度的未來走向?qū)⑹请y以確定的。

2.從《律師暫行條例》到《律師法》：律師定義對(duì)于公職律師制度運(yùn)行的兼容性分析

我國(guó)的《律師法》頒布于1996年，《律師法》頒布之前規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的法律依據(jù)是全國(guó)人大常委會(huì)頒布并于1982年1月1日施行的《律師暫行條例》，該條例第一條規(guī)定：律師是國(guó)家的法律工作者，其任務(wù)是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、人民公社和公民提供法律幫助，以維護(hù)法律的正確實(shí)施，維護(hù)國(guó)家、集體的利益和公民的合法權(quán)益。從該法條規(guī)定的具體內(nèi)容看，律師被定位為國(guó)家法律工作者，其身份是國(guó)家的工作人員，律師工作的機(jī)構(gòu)——律師事務(wù)所是政府開辦的，律師執(zhí)業(yè)服務(wù)的范圍較寬，其提供法律服務(wù)的對(duì)象包括了國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位，這也是目前試點(diǎn)公職律師制度中，公職律師所承擔(dān)的主要工作任務(wù)內(nèi)容。當(dāng)然，處于特定的歷史時(shí)期，當(dāng)時(shí)并沒有公職律師這一概念，但律師崗位本身就已經(jīng)是公職了，很顯然，除了“人民公社”這一頗具歷史符號(hào)的概念外，當(dāng)時(shí)的律師就是一種特定類型的公職律師，從某種意義上說，現(xiàn)行的公職律師制度不僅與當(dāng)時(shí)條例所確定的這一概念不相違背，而且還能被一定程度上包含在其規(guī)范之中。可見，1982年《律師暫行條例》所確定的律師的定義比之后1996年全國(guó)人大頒布的《律師法》對(duì)公職律師制度的試點(diǎn)運(yùn)行更具制度容納性，因其確定的概念彈性十足，因此也就更賦有科學(xué)性，當(dāng)然這個(gè)概念所存在的主要問題也就在于將律師定位為國(guó)家法律工作者①參見《律師暫行條例》第二條規(guī)定：律師的主要業(yè)務(wù)如下：（一）接受國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、人民公社的聘請(qǐng)，擔(dān)任法律顧問。（二）接受民事案件當(dāng)事人的委托，擔(dān)任代理人參加訴訟。（三）接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定，擔(dān)任辯護(hù)人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人及其近親屬的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟。（四）接受非訴訟事件當(dāng)事人的委托，提供法律幫助，或者擔(dān)任代理人，參加調(diào)解、仲裁活動(dòng)。（五）解答關(guān)于法律的詢問，代寫訴訟文書和其它有關(guān)法律事務(wù)的文書。律師應(yīng)當(dāng)通過全部業(yè)務(wù)活動(dòng)，宣傳社會(huì)主義法制。。

然而遺憾的是，作為之后更為正式、權(quán)威的法規(guī)范——《律師法》出臺(tái)后，卻拋棄了這種界定方式中的合理之處。1996年《律師法》第二條規(guī)定：本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。從法條文字表述的規(guī)范性來看，這個(gè)概念所帶來的問題是“為社會(huì)提供法律服務(wù)”的“社會(huì)”這一表述是否能涵蓋起政府與其他企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)組織、公民這么寬廣的范圍？就我國(guó)效力最高的法——現(xiàn)行《憲法》的立法語(yǔ)言表述看，很明確的將社會(huì)與國(guó)家分開表述為兩大法律關(guān)系主體，因此1982年的條例將律師定位于國(guó)家法律工作者也同樣的偏頗②如《憲法》第四十四條：“國(guó)家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國(guó)家和社會(huì)的保障?！钡谖迨粭l：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@里憲法就非常明確的將國(guó)家與社會(huì)區(qū)分為兩大主體來進(jìn)行規(guī)范。。國(guó)家這個(gè)概念本身是抽象的，因此在實(shí)際的運(yùn)作中，國(guó)家的責(zé)任最終會(huì)由國(guó)家中的各級(jí)、各類國(guó)家機(jī)關(guān)（其中最為廣泛的是國(guó)家行政機(jī)關(guān)）承擔(dān)，另外國(guó)家職能還需要由國(guó)家專門設(shè)立的企、事業(yè)單位來承擔(dān)。而社會(huì)的概念也同樣是抽象的，其范疇在結(jié)構(gòu)層面看應(yīng)當(dāng)是由民間社會(huì)組織、非國(guó)有企業(yè)等組織以及公民單個(gè)的集合體來形成的[2]。筆者認(rèn)為，在這一層面來說1996年《律師法》對(duì)于律師的定義不夠嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確。律師如果被限定為只為社會(huì)服務(wù)，就明顯缺乏了為國(guó)家層面服務(wù)的“國(guó)家律師”。作為國(guó)家工作人員的律師為國(guó)家與社會(huì)服務(wù)，從法理和實(shí)然狀況而言，的確不存在太大的問題，就如同國(guó)家公務(wù)員既要為所在機(jī)關(guān)服務(wù)也要服務(wù)于公眾一樣。當(dāng)然，1996年之后的律師服務(wù)范圍顯然并未局限在文字的桎梏之中，盡管是“社會(huì)律師”，但接受委托為政府等公權(quán)力組織提供法律服務(wù)顯然是其職業(yè)應(yīng)承擔(dān)的內(nèi)容，但對(duì)于律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)可否存在于政府或其他公職組織則并無(wú)限制。就此而言，在上世紀(jì)90年代開始的公職律師試點(diǎn)工作之時(shí)，其法依據(jù)相對(duì)而言彈性更大，《律師暫行條例》所確認(rèn)的律師就是所謂的“公職律師”，因此如果此時(shí)法律依據(jù)保持不變，對(duì)于在其之后所進(jìn)行的公職律師試點(diǎn)來說，是具有運(yùn)行的合法性空間的。而在1996年《律師法》頒布之后，公職律師制度合法性則存在一定的疑問，所謂的“名不正言不順”的困境就出現(xiàn)在1996年《律師法》之后。

2007年全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《律師法》進(jìn)行了修訂，律師的定義被進(jìn)一步修改為：“是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”該概念將律師執(zhí)業(yè)的依據(jù)確定為是接受委托或者指定；將律師執(zhí)業(yè)服務(wù)范圍確定為是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。此定義拋棄了原先的定義中對(duì)于“國(guó)家”與“社會(huì)”這兩大主體的框定，摒棄了不是強(qiáng)調(diào)律師的國(guó)家工作人員身份就是強(qiáng)調(diào)律師的社會(huì)服務(wù)身份的弊端，技術(shù)上作出概括性的規(guī)范，可見該定義較前兩個(gè)定義更具制度的包容性，筆者認(rèn)為這體現(xiàn)出立法的進(jìn)步性。然而遺憾的是，新修訂的《律師法》沒有任何針對(duì)于公職律師制度運(yùn)行的突破，欠缺對(duì)執(zhí)業(yè)律師類型化的界定，整部法律中也沒有出現(xiàn)公職律師這一類型。因此修訂后的《律師法》正式頒布之后，如同是給對(duì)公職律師制度充滿期待的人們澆了一桶涼水。盡管如此，筆者認(rèn)為從我國(guó)相關(guān)的律師法律規(guī)范來看，目前還不能武斷地得出我國(guó)的公職律師制度與《律師法》規(guī)定不相容的結(jié)論。以下筆者將用法規(guī)范分析的方法來論證公職律師制度的合法性問題。

三、公職律師制度的合法性論證

1.《律師法》的規(guī)定引發(fā)了公職律師改革的困惑

2007年新修訂的《律師法》承繼了其修訂前所強(qiáng)調(diào)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不能兼任執(zhí)業(yè)律師的要求，只是在條文的文字表述中將“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”換成了“公務(wù)員”而已。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，大家都得出這樣一種結(jié)論：《律師法》沒有給公職律師身份以合法性認(rèn)同的空間，對(duì)公職律師的發(fā)展形成了阻礙?！皣?yán)格依《律師法》之規(guī)定,公職律師的確立甚至與《律師法》的規(guī)定還存有沖突。比如:《律師法》規(guī)定‘國(guó)家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師’。而依《司法部關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作意見》的規(guī)定,公職律師的產(chǎn)生、選拔及身份恰恰是《律師法》規(guī)定所禁止的”[3]。大多數(shù)學(xué)者將此規(guī)定解讀為：公務(wù)員即使有律師資格，按照《律師法》的規(guī)定不能以律師身份執(zhí)業(yè)，這也導(dǎo)致坊間對(duì)公職律師的現(xiàn)在與未來的憂慮，沒有一個(gè)法定的名分，這試點(diǎn)如何能轉(zhuǎn)為正式？實(shí)際上，如果對(duì)于我國(guó)的公職律師制度的合法性無(wú)法證成，那就會(huì)對(duì)該制度的繼續(xù)發(fā)展形成嚴(yán)重的阻礙，繼而成為建設(shè)法治國(guó)家的阻礙。

2.解決公職律師制度合法性的出路在于運(yùn)用法律方法

作為法治國(guó)家之下的法治要求，既然法律明確禁止，即意味著繼續(xù)進(jìn)行該項(xiàng)試點(diǎn)不僅沒有法律依據(jù)，而且還是在違法狀態(tài)之下進(jìn)行的改革，如若要嚴(yán)格依法辦事，那么在公職律師試點(diǎn)與《律師法》出現(xiàn)明顯沖突的前提之下，就應(yīng)當(dāng)停止試點(diǎn)。但“有人認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)在的體制和立法機(jī)關(guān)的能力，立法很難適應(yīng)發(fā)展、改革、創(chuàng)新的需要，有些法律一時(shí)半會(huì)出不來，有些法律過時(shí)，不好用，怎么辦？發(fā)展、改革、創(chuàng)新總不能停下來吧？只能突破法律‘先行先試’了”[4]。然而另一方面，我國(guó)對(duì)于法制建設(shè)提出過十六字方針，“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，這里的要求是非常嚴(yán)格的，只要訂立了法規(guī)范，就必須嚴(yán)格按照規(guī)范的要求來執(zhí)行。如果今天允許以法不合時(shí)宜為理由突破現(xiàn)行的法規(guī)范來進(jìn)行改革，那么明天任何一部已經(jīng)頒布實(shí)施的法都有可能因?yàn)榉ū旧硭哂械臏笮蕴攸c(diǎn)而被冠以改革、試點(diǎn)的名義對(duì)其進(jìn)行突破，如果形成這樣的局面，最終的結(jié)果是法律的權(quán)威性將蕩然無(wú)存，而違法反而是恰當(dāng)?shù)男袨椋⒎ň惋@得毫無(wú)意義。這當(dāng)然是荒謬的。既然我們都認(rèn)識(shí)到“建立公職律師制度，是我國(guó)加入世貿(mào)組織后社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的客觀需要，也是推進(jìn)依法治國(guó)，實(shí)施依法行政，進(jìn)一步完善我國(guó)律師結(jié)構(gòu)的需要”[5]，那就不能通過破壞依法行政、違反法治要求的方式來推行公職律師制度。在《律師法》從表面上與司法部推行的公職律師制度不相容的狀況下，也必須堅(jiān)持以法治的思維與法治的方法來進(jìn)行解決，切不可魯莽行事。

此時(shí)，我們所面臨的問題是“規(guī)范”與“現(xiàn)實(shí)”之間的沖突，“所謂的現(xiàn)實(shí)，必然是融合了主觀與客觀的現(xiàn)實(shí)，因此國(guó)家法規(guī)范必須置于整個(gè)社會(huì)生活和社會(huì)聯(lián)系的背景下理解，實(shí)證法一方面需要民主程序的協(xié)調(diào)加以正當(dāng)化，另一方面也需要通過內(nèi)在于歷史和特定文化的正義原則加以正當(dāng)化”[6]。我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，在法治的狀態(tài)之下并不意味著立法機(jī)關(guān)所訂立的法都能成為良法，但是法治機(jī)制可以在很大程度上對(duì)于這些“非良之法”通過法治的行為方式予以糾正。同樣，法的滯后性會(huì)導(dǎo)致法律條文與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變遷產(chǎn)生直接沖突，法治方式中同樣具有調(diào)和此種矛盾的機(jī)制。實(shí)際上美國(guó)法治史上著名的“馬伯里訴麥迪遜”一案的精妙處理，可以給我國(guó)所推行的公職律師改革試點(diǎn)合法性賦予相應(yīng)的啟示。在美國(guó)的憲法沒有明確美國(guó)聯(lián)邦最高法院憲法的解釋與審查權(quán)的情況下，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官馬歇爾通過對(duì)“馬伯里訴麥迪遜”一案的審判，以嚴(yán)密的法律論證為美國(guó)聯(lián)邦最高法院確立了違憲審查權(quán)這一非常重要的司法權(quán)能和對(duì)于世界法治發(fā)展都影響深遠(yuǎn)的司法審查制度。這就是運(yùn)用法律方法解決法律問題的成功范例。

3.公職律師制度合法性的法規(guī)范分析

在《律師法》短時(shí)間內(nèi)難以確立起公職律師概念的前提下，推行公職律師就必須立足于現(xiàn)行的法律規(guī)范中，如果法律條文已經(jīng)明確公職律師與現(xiàn)行制度相悖，那就只能停止。而從現(xiàn)行《律師法》的規(guī)定看，其實(shí)并沒有明確的排除公職律師的存在。《律師法》對(duì)律師所下的定義是：律師是依法取得執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。僅就這一概念的文字表述并不能直接推理出其不包含公職律師存在的依據(jù)。因?yàn)椋菏紫龋〉寐蓭焾?zhí)業(yè)證書，是從事任何類型律師都必須具備的前提；其次，律師接受委托或者指定來承辦法律服務(wù)業(yè)務(wù)，其委托人的范圍，既可以是政府機(jī)關(guān)、公益組織，也可以是私人或者公司、企業(yè)等法人或非法人組織，也即是說當(dāng)事人并不能直接認(rèn)定就是非政府部門的組織和個(gè)人，而律師也沒有限定是在何種機(jī)構(gòu)任職；第三，從1996年頒布實(shí)施的《律師法》第十三條所規(guī)定的“國(guó)家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”，到2007年修訂后的第十一條“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”，這兩款規(guī)定中所強(qiáng)調(diào)的都是“不得兼任”，條文的直接涵義應(yīng)當(dāng)是國(guó)家公務(wù)員不能兼職律師職業(yè)，但如果律師職業(yè)和特定類型的公務(wù)員所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)和任務(wù)是重合一體的，這種特殊狀態(tài)體現(xiàn)為公職律師就是公務(wù)員的職務(wù)本身。此時(shí)的問題就轉(zhuǎn)換為公務(wù)員能否成為專職律師，公職律師是否能成為公務(wù)員的一種特定職業(yè)類型？筆者認(rèn)為前后兩部《律師法》的兩款條文實(shí)際上都預(yù)留了可供解釋的空間。即如法官和檢察官，他們?cè)谛再|(zhì)上依據(jù)《公務(wù)員法》規(guī)定屬于國(guó)家公務(wù)員，而又具備法官法與檢察官法中所要求的法官資格，實(shí)際上也讓法官與檢察官成為了公務(wù)員中的一種，我們也并不會(huì)因此而提出“公務(wù)員兼任法官、檢察官”的說法，因此履行特定法律服務(wù)的國(guó)家工作人員成為政府專職律師又有何不可呢？

現(xiàn)在，我們回到目前我國(guó)公職律師試點(diǎn)中公認(rèn)比較成熟的四種模式來討論。首先，揚(yáng)州模式①“揚(yáng)州公職律師人員是由市政府面向社會(huì)公開招聘，所聘人員與政府是雇傭關(guān)系，不明確為公務(wù)員。機(jī)構(gòu)模式是設(shè)立公職律師辦公室（機(jī)構(gòu)設(shè)在司法局內(nèi)，由市政府秘書長(zhǎng)作為聯(lián)系人），作為公職律師的管理機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，其人員由專職管理人員和公職律師組成。揚(yáng)州市公職律師主要是專職服務(wù)于市政府，參與政府相關(guān)活動(dòng)，為政府提供相應(yīng)的法律服務(wù)，暫不涉及到各個(gè)具體的政府部門，業(yè)務(wù)范圍僅限于政府法律事務(wù)，不承擔(dān)法律援助義務(wù)?！币娡醣０病㈥P(guān)晨霞《中國(guó)公職律師制度研究》，載《中國(guó)司法》2008年第7 期。，通過向社會(huì)招聘律師的方式讓律師專職為市政府提供法律服務(wù)，這種方式直接繞過了《律師法》所強(qiáng)調(diào)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不得兼任職業(yè)律師的規(guī)定，是在法律框架之內(nèi)一種有益的嘗試。其次，周村模式②山東省淄博市周村區(qū)于2003年6月成立了政府公職律師辦公室，在山東省率先推行了政府公職律師制度。周村區(qū)委、區(qū)政府經(jīng)研究決定，以區(qū)司法局符合條件的8 名同志為骨干力量，專門建立了區(qū)公職律師辦公室，為公職律師的專門工作機(jī)構(gòu)。公職律師辦公室設(shè)在區(qū)司法局，辦公經(jīng)費(fèi)由財(cái)政單獨(dú)劃撥，由區(qū)司法局負(fù)責(zé)對(duì)公職律師進(jìn)行資質(zhì)管理和業(yè)務(wù)指導(dǎo)監(jiān)督。見王保安、關(guān)晨霞《中國(guó)公職律師制度研究》，載《中國(guó)司法》2008年第7 期。，是由城區(qū)司法局專門在局機(jī)關(guān)中選出符合執(zhí)業(yè)律師條件的人員，成立公職律師辦公機(jī)構(gòu)，形成了專職公職律師工作模式。其三，廣州模式，其特點(diǎn)是雙軌制，“‘雙軌制’是指創(chuàng)建專職的公職律師和事務(wù)所，與發(fā)展兼職的政府部門公職律師并行的兩種機(jī)制”[7]。廣州模式的問題就在于將公職律師設(shè)置成了在政府部門兼職的律師，即從政府部門中具有律師資格或法律職業(yè)資格的公務(wù)員中，經(jīng)申請(qǐng)審核程序來獲取“政府部門公職律師”執(zhí)業(yè)資格，主要立足于本職工作業(yè)務(wù)，代理本部門的法律事務(wù)。這樣的操作方式直接與《律師法》的規(guī)定相沖突。第四種模式是廈門模式，廈門模式與廣州模式是不同的，并沒有設(shè)置專門的公職律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，而是在政府部門中專門設(shè)置公職律師崗位，使得其公職律師兼有公務(wù)員及律師的雙重身份，這種雙重身份并不能直接得出是公職人員兼任執(zhí)業(yè)律師的結(jié)論，也同樣不能得出公職律師崗位的律師是專職律師的判斷。問題就在于行政部門中設(shè)置的公職律師是否就是全職從事公職律師業(yè)務(wù)而不用對(duì)本部門的行政事務(wù)負(fù)責(zé)？從目前來看，廈門的這種模式恐怕還不能做到專職專業(yè)的程度，從而處于法與非法之間。

上述四種情況中，揚(yáng)州模式與廈門模式應(yīng)該說與現(xiàn)行的《律師法》規(guī)范并無(wú)直接沖突，從合法性來分析，應(yīng)無(wú)問題。而廣州模式的“雙軌制”中專門成立公職律師事務(wù)所的改革創(chuàng)意很好，而且，未來正式確立公職律師制度之后，應(yīng)當(dāng)允許兼職公職律師的存在，但就目前情況看，此種模式則直接與《律師法》的規(guī)定相沖突。廈門模式雖然較為強(qiáng)調(diào)公職律師的專職與專業(yè)性，但是專門辦理政府法律事務(wù)并不代表著這種模式就是政府公務(wù)員與公職律師身份融合之后所體現(xiàn)出的業(yè)務(wù)的專職性。因此廈門模式也沒有能清晰的回答在其模式之下，公職律師的職責(zé)全部圍繞著政府法律事務(wù)而沒有參雜著其作為公務(wù)員在其隸屬的工作部門所需要承擔(dān)的其他行政事務(wù)。大體而言，這樣的模式之下即便公職律師名義上是專職的，但卻難以避免實(shí)質(zhì)上的不專。

4.公職律師制度合法性需要有權(quán)機(jī)關(guān)行使立法解釋權(quán)來予以確立

從法治政府的核心要求出發(fā)，作為為依法行政保駕護(hù)航的公職律師制度必須本身也是依法進(jìn)行的，不能以先突破法的規(guī)范、然后在改革成型后對(duì)《律師法》進(jìn)行修訂的立法來確認(rèn)改革的合法性。這種做法本身就已經(jīng)缺失了法治思維①在討論什么是法治思維時(shí)，姜明安教授認(rèn)為“所謂‘法治思維’是指公權(quán)力執(zhí)掌者依其法治理念，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到和所要處理的問題（包括涉及改革、發(fā)展、解紛、維穩(wěn)等各領(lǐng)域、各方面的相關(guān)問題）進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過程”。見姜明安《運(yùn)用法治思維和法治方式治國(guó)理政》，載《中國(guó)司法》2013年第1 期。。應(yīng)該從嚴(yán)格依法辦事的層面來解決目前試點(diǎn)所存在的合法性問題。1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中規(guī)定凡條文本身需要進(jìn)一步明確界限的，由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行；凡屬于法律具體應(yīng)用的問題則由最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院及其主管部門分別在各自業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行解釋。2000年全國(guó)人大頒布施行的《立法法》中專門設(shè)定了一節(jié)來規(guī)定“法律解釋”問題②具體條文參見《立法法》第四節(jié)法律解釋中第四十二條、四十三條。，其中規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)具有法律解釋權(quán)，如法律規(guī)定的內(nèi)容需要進(jìn)一步明確其具體含義的；法律制定實(shí)施后出現(xiàn)了新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋。如果國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人大各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人大常務(wù)委員會(huì)等法律實(shí)施的主體遇到法律實(shí)施中需要進(jìn)行解釋的問題，向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)請(qǐng)，提出法律解釋的要求，法律解釋與被解釋的法律效力是同等的。盡管《立法法》并未對(duì)國(guó)務(wù)院及其主管部門是否有權(quán)進(jìn)行行政解釋進(jìn)行規(guī)定，但1981年全國(guó)人大常委會(huì)的決議并未被廢除，因此仍舊具有法律效力。

我國(guó)目前公職律師試點(diǎn)的合法性危機(jī)主要存在兩個(gè)問題：一是公職律師的推行權(quán)力合法性，雖然國(guó)家司法部是律師行業(yè)的行政管理機(jī)關(guān)，但是其是否有權(quán)對(duì)律師制度進(jìn)行沒有上位法直接依據(jù)的改革；二是《律師法》第十一條“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的規(guī)定與現(xiàn)在推行的公職律師制度改革是否相矛盾？筆者之前已經(jīng)通過法規(guī)范分析方法對(duì)《律師法》規(guī)定與制度改革實(shí)踐之間的關(guān)系進(jìn)行了討論，提出其合法性的分析理?yè)?jù)。然而筆者的分析畢竟只是一種學(xué)理解釋，真正要解決我國(guó)公職律師制度的合法性問題應(yīng)當(dāng)回歸于法治方式。這里的法治方式是由全國(guó)人大常委會(huì)通過對(duì)《律師法》進(jìn)行立法解釋來確認(rèn)公職律師制度本身的合法性，再而確認(rèn)司法部推行公職律師制度的權(quán)力合法性。在獲得合法性授權(quán)之后，在公職律師的具體運(yùn)作模式上如何體現(xiàn)中國(guó)特色及地方特色，可以進(jìn)一步由國(guó)務(wù)院及司法部通過行使行政解釋權(quán)力的方式來予以解決。

[1]譚世貴.簡(jiǎn)論完善公職律師制度[EB/OL].http://www.gmw.cn/olgmrb/2009-12/27/contnent_999386.htm,2014-08-23.

[2]廖原.殘疾人權(quán)益保障的國(guó)家、社會(huì)與公民責(zé)任范圍研究[J].江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2013，（5）.

[3]劉瑞蘭.我國(guó)公職律師制度的建設(shè)與完善[J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2006,（4）.

[4]姜明安.法治思維與新行政法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013:16.

[5]張文靜.廣州市公職律師工作的十年實(shí)踐與發(fā)展路徑探析[J].中國(guó)司法,2012,（7）.

[6]李忠夏.憲法學(xué)的教義化——德國(guó)國(guó)家法學(xué)方法論的發(fā)展[J].法學(xué)家，2009，（5）.

[7]高志強(qiáng).廣州公職律師機(jī)制的理論探索[J].中國(guó)司法,2005,（6）.