論違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合

王 勇，王俊銘

（1.黑龍江拓達(dá)律師事務(wù)所，哈爾濱150080；2.黑龍江省律師協(xié)會哈爾濱150080）

論違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合

王 勇1，王俊銘2

（1.黑龍江拓達(dá)律師事務(wù)所，哈爾濱150080；2.黑龍江省律師協(xié)會哈爾濱150080）

隨著法學(xué)的不斷發(fā)展，合同法和侵權(quán)法相繼獨立，一種常見的民事責(zé)任競合類型——違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合——也應(yīng)運而生。違法行為的復(fù)雜多樣的特點在其身上體現(xiàn)得淋漓盡致，反映了合同法與侵權(quán)既法相互獨立又相互滲透，相輔相成。

侵權(quán)責(zé)任；競合；違約責(zé)任

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任作為兩類最基本的民事責(zé)任，如何認(rèn)識和處理兩種責(zé)任的競合無疑是我國司法實踐和理論界共同面對的一個重要課題?！逗贤ā返?22條新增關(guān)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的規(guī)定作為我國立法的一個突破，如何全面、正確的認(rèn)識該規(guī)定，并從中發(fā)現(xiàn)立法缺陷，進(jìn)而正確適用法律，完善法律規(guī)定，有著重大的理論與實踐意義。

一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任

違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的法律后果，是違反合同義務(wù)的結(jié)果；侵權(quán)責(zé)任則是指行為人違反法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。我國侵權(quán)責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)僅包括兩類,即恢復(fù)原狀和金錢賠償[1]。在現(xiàn)代的生活中，侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生往往伴隨著違約責(zé)任，而違約責(zé)任的發(fā)生也往往會伴隨著侵權(quán)責(zé)任。因此二者競合就成為了不可避免的現(xiàn)象。責(zé)任競合是法律上競合的一種類型,競合可能存在的領(lǐng)域不僅包括同一部門法內(nèi)部,也可能發(fā)生在不同部門法之間,前者如侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合,后者如侵權(quán)與刑事、行政責(zé)任的競合。

在學(xué)術(shù)界對于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合的理論可謂是眾說紛紜,這樣的差異也存在于各個國家的司法實踐中,若想更好地解決有關(guān)競合的問題，就要徹底且靈活的面對。故如何正確認(rèn)識特定的法律事實與對應(yīng)的法律關(guān)系和請求權(quán)之間的關(guān)系便成了焦點。我國民法通則分別對違約和侵權(quán)兩種不同性質(zhì)的民事責(zé)任作了明文規(guī)定。如上所述，侵權(quán)責(zé)任是指行為人違反法定義務(wù)而承擔(dān)的強制性的法律后果。違約責(zé)任，又稱違反合同的民事責(zé)任，是指因違反合同約定的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合產(chǎn)生的根本原因，歸根結(jié)底，是一旦單純的依靠違約責(zé)任來彌補當(dāng)事人的損失而不能時,才不得不考慮到依靠侵權(quán)責(zé)任來追究加害人的責(zé)任,以使受害者利益適得平衡。違法行為的復(fù)雜多樣的特點在他們身上體現(xiàn)得淋漓盡致，反映了合同法與侵權(quán)既法相互獨立又相互滲透，相輔相成。我國《合同法》對責(zé)任競合問題也有明確的規(guī)定,這不僅對于學(xué)理上有重要意義，在適用上也有了法律依據(jù)。但是《合同法》對于責(zé)任競合的規(guī)定偏向于概括,致使理解容易產(chǎn)生偏差，從而也會對實踐效果產(chǎn)生不利影響。其中自由選擇權(quán)問題和賠償范圍問題比較典型。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題在我國無論是理論界還是司法界都是一個經(jīng)典議題。我國《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺,對責(zé)任競合問題產(chǎn)生了重大的影響,并對賠償范圍的界定產(chǎn)生了一些有益的影響。與此同時，《侵權(quán)責(zé)任法》的新規(guī)定也涉及到了《合同法》調(diào)整的一些法律關(guān)系,因此衍生出了一些新的競合問題。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任最根本的相同點是二者都是民事責(zé)任。但不論是其構(gòu)成要件上還是法律適用上卻存在著不容小覷的差異，一旦事發(fā)，當(dāng)事人選擇不同的責(zé)任，相當(dāng)于選擇迥然不同的道路。這將極大地影響到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。概而言之，當(dāng)事人選擇提起違約之訴還是侵權(quán)之訴，法律后果可能會相距甚遠(yuǎn)。此類競合現(xiàn)象中所發(fā)生的風(fēng)格迥異的法律后果，正是當(dāng)事人在處理此類事件時所要抉擇和放棄的，在司法實踐中區(qū)分這兩種責(zé)任的意義恰恰正在于此。因此，正確認(rèn)識區(qū)分違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任對立統(tǒng)一而又相輔相成的關(guān)系，是研究這兩種責(zé)任競合的關(guān)鍵所在。

二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合產(chǎn)生原因

隨著時代的變遷，科技也隨著社會的進(jìn)步實現(xiàn)大跨步的發(fā)展，生活事實也愈加復(fù)雜，便出現(xiàn)了法律邏輯分類的交叉性，而正是這種邏輯交叉性演化出了競合問題，此時，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合當(dāng)為其中的代表。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合,是指侵權(quán)責(zé)任規(guī)范和違約責(zé)任規(guī)范分別針對同一當(dāng)事人間發(fā)生的同一法律事實分別站在自己的角度作了不同的規(guī)定,而這個法律事實可能產(chǎn)生的權(quán)利或責(zé)任都是以損害賠償為內(nèi)容。合同當(dāng)事人的違約同時侵犯法律規(guī)定的強行性義務(wù)，如保護(hù)、照顧、通知、忠誠等附隨義務(wù)或其他不作為義務(wù)。而在某些情況下，一方當(dāng)事人違反法定義務(wù)的同時又違反了合同擔(dān)保義務(wù)。在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即所謂侵權(quán)性違約行為。另一方面，違約行為也可能造成侵權(quán)后果，即所謂的違約性侵權(quán)行為。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合產(chǎn)生的直接原因是侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任制度的分立，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的根本原因在于合同法和侵權(quán)法的調(diào)整對象既相互交叉又有所不同。世界上許多國家和地區(qū)并沒有源遠(yuǎn)流長的歷史，他們的法學(xué)理論界、司法實務(wù)界對這一問題的研究時間也很短暫，但仍有所建樹。同一違法行為可以同時引發(fā)違約損害賠償責(zé)任和侵權(quán)損害賠償責(zé)任，人們更關(guān)心行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)什么樣的民事責(zé)任或者說應(yīng)承擔(dān)什么樣的損害賠償責(zé)任，但此類問題可謂一千個人眼中有一千個哈姆雷特，先后產(chǎn)生了法條競合說、請求權(quán)競合說、請求權(quán)規(guī)范競合說等主流學(xué)說，但是這三種學(xué)說均存在一定的缺陷和不足，下面來分別介紹一下這幾種學(xué)說，并加以評述，期望有利于民事責(zé)任競合理論的研究。

我國《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》是同一位階的法，因此法條競合說不適用于中國大地；請求權(quán)自由競合說，前提是兩個請求權(quán)必須相互獨立，二者擇一，但是如此一來使立法目的便不能得以體現(xiàn)，而請求權(quán)相互影響說又使得兩個請求權(quán)雖相互獨立，卻貌合神離；請求權(quán)規(guī)范競合說呈上升勢頭，卻也不甚完美：（1）請求權(quán)規(guī)范競合說對實體請求權(quán)概念的改造違背私法體系化精神；（2）在司法實踐上，法官容易被冠上“突襲審判”的帽子；（3）規(guī)范之間的真實目的很難推知，到底什么是真正的規(guī)范目的，贊同此類學(xué)說的學(xué)者們也莫衷一是?，F(xiàn)有學(xué)說的不足，不禁讓人沉思，這需要我們對責(zé)任競合制度的深層次的挖掘與探索。

三、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的判斷及處理原則

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，是指行為人實施的某一行為，同時構(gòu)成違約行為與侵權(quán)行為，從而在法律上同時產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。我們在判斷兩者是否發(fā)生競合時可以從以下幾個方而來分析：

（1）兩者發(fā)生競合的前提是當(dāng)事人之間發(fā)生合同關(guān)系，并且當(dāng)事人的侵權(quán)行為使其發(fā)生了違約行為；（2）侵權(quán)行為和違約行為須由同一行為人的行為造成的；（3）侵權(quán)行為使對方的合同利益遭受損害；（4）行為人所為的違約行為和侵權(quán)行為必須達(dá)到相互沖突的程度。

法條競合說認(rèn)為侵權(quán)行為是行為人違反“權(quán)利不可侵犯”的一般義務(wù)的行為，違約行為是違反合同約定的特殊義務(wù)的行為，是特殊的侵權(quán)行為。“同一行為若均具備侵權(quán)行為和違約行為的特征，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，僅發(fā)生合同上的請求權(quán)，而不能主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)?！盵2]

法條競合說一方面推崇契約至上，就給付內(nèi)容協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的關(guān)系，并為其提供了達(dá)成一致的可能性；另一方面也成功規(guī)避了賦予權(quán)利人雙重請求權(quán)，同時也避免了復(fù)雜的多重法律規(guī)則適用帶來的沖突。既簡化了當(dāng)事人的法律關(guān)系，當(dāng)事人不用費盡心思選擇權(quán)利，又使得法院在適用法律上簡便許多。綜上，不論從節(jié)省司法資源的角度，還是從法律適用的確定性的角度，法條競合的優(yōu)勢都是不容忽視的。

但是，該學(xué)說卻沒有正視違約行為與侵權(quán)行為間的矛盾的特殊性，沒能依據(jù)客觀存在的狀況，靈活公平地賦予權(quán)利人的利益。根據(jù)法條競合說，可能產(chǎn)生有失公平的法律效果，會因此不利于權(quán)利人的權(quán)利的保護(hù)。但這恰恰是與民法基本原則背道而馳，緣此，該學(xué)說屢遭學(xué)者批判。

請求權(quán)競合說認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合而產(chǎn)生的兩種請求權(quán)，請求權(quán)人可以任選其一，也可以合并行使。若其中的一個請求權(quán)已完成歷史使命而退出歷史舞臺，另一個請求權(quán)也隨之退隱；即使其中的一個請求權(quán)無法如愿行使，但是另一個請求權(quán)卻不受影響。此外，請求權(quán)人可以對兩個獨立的請求權(quán)分別處分，也可以讓渡給不同的人，亦或是權(quán)利人保留其中的一項權(quán)利，而將另一個請求權(quán)讓渡給其他人。

請求權(quán)競合說與法條競合說相比，在保護(hù)受害人權(quán)益方面，有明顯進(jìn)步。但是缺陷仍然存在。第一，依據(jù)該學(xué)說，可能引起訴訟上的混亂甚至事實上的不合理。第二，若承認(rèn)兩個請求權(quán)獨立存在且允許請求權(quán)人對權(quán)利分別處分，這對于債務(wù)人的負(fù)擔(dān)無疑是大大加重了?！斑@一學(xué)說在強調(diào)對債權(quán)人的保護(hù)的同時，又忽視了債務(wù)人的利益，沒有考慮到對當(dāng)事人的平等保護(hù)問題。按照該學(xué)說，即使法律有特別減輕債務(wù)人責(zé)任的規(guī)定(如法律特別減輕債務(wù)人注意義務(wù)及短期時效的規(guī)定)，或合同當(dāng)事人之間有特別約定減輕債務(wù)人的責(zé)任時，債權(quán)人仍然有權(quán)就兩種請求權(quán)作出選擇，則法律之規(guī)定或當(dāng)事人之間之特約即屬毫無意義。”[3]

針對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合，我國法律適用有明文規(guī)定——《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依據(jù)其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第30條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴?！?/p>

據(jù)此規(guī)定，在發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合之情形下，法律賦予受害人自由選擇訴訟事由。因為行為人的行為已符合兩種責(zé)任的構(gòu)成要件，受害人選擇任何一種責(zé)任都是加害人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。然而違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在很多方面都是不同的。具體包括以下方面：

1.行為性質(zhì)不同。違約行為乃契約當(dāng)事人違反相互間訂立的合同，而侵權(quán)行為是對民事法律明確規(guī)定“應(yīng)為”或“不可為”事由的違反。

2.歸責(zé)原則和舉證責(zé)任不同。我國《合同法》對違約責(zé)任制度以嚴(yán)格責(zé)任為原則，以過錯責(zé)任為例外。而《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)責(zé)任主要采取了過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任原則，采取多元歸責(zé)原則。因而，在違約之訴中受害人只需證明違約行為的存在，而無須證明違約方的過錯。而在一般侵權(quán)責(zé)任中，受害人有就加害人的過錯問題舉證之義務(wù)。

3.免責(zé)條件不同。違約責(zé)任法定的免責(zé)條件僅限于不可抗力，還包括當(dāng)事人可事先預(yù)定免責(zé)事由和不可抗力的具體范圍。而在侵權(quán)責(zé)任中法定的免責(zé)條件不限于不可抗力，還包括意外事件、第三人的行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等。

4.責(zé)任形式不同。違約責(zé)任包括了損害賠償、違約金、定金、實際履行等責(zé)任形式，損害賠償也可以由當(dāng)事人事先約定。而侵權(quán)責(zé)任的形式《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了八種:①停止侵害；②排除妨礙；③消除危險；④返還財產(chǎn)；⑤恢復(fù)原狀；⑥賠償損失；⑦賠禮道歉；⑧消除影響、恢復(fù)名譽。其中主要的形式是損害賠償，此種賠償不得由當(dāng)事人事先約定。

5.損害賠償?shù)姆秶煌?。違約責(zé)任的損害賠償主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對精神傷害的賠償，賠償原則為：①完全賠償原則；②合理預(yù)見原則；③減輕損失原則。而對于侵權(quán)責(zé)任來說，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括精神損害的賠償，所以其賠償范圍更廣。

6.對第三人的責(zé)任不同。在合同責(zé)任中，根據(jù)合同相對性規(guī)則，因第三人的過錯導(dǎo)致合同債務(wù)不能履行的，債務(wù)人首先應(yīng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)，然后才能向第三人追償。而在侵權(quán)責(zé)任中，貫徹了為自己行為負(fù)責(zé)的原則，行為人原則上僅對因自己的過錯致他人的損害的后果負(fù)責(zé)，而不對第三人的行為負(fù)責(zé)。

7.時效期限不同。因侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)一般適用兩年時效的規(guī)定，但因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)其訴訟期間為一年，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的訴訟時效為兩年，《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的訴訟時效為三年，《國家賠償法》規(guī)定的訴訟時效為兩年；因違約行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效一般為兩年，但出售質(zhì)量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用一年的時效的規(guī)定。

8.訴訟管轄不同。在違約責(zé)任的糾紛中，一般由被告所在地或合同履行地法院管轄。而在侵權(quán)責(zé)任的糾紛中，一般由被告所在地或侵權(quán)行為地法院管轄。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

四、責(zé)任競合的現(xiàn)行法規(guī)定及完善

我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆奈覈F(xiàn)行規(guī)定來看，值得肯定的是:我國《合同法》體系延續(xù)了請求權(quán)競合的思路，歷史地看待并認(rèn)可合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的存在事實，客觀地借鑒了世界各國對責(zé)任競合問題的立法模式，允許受害人在兩種請求權(quán)中自由選擇一個，有效地擴大了當(dāng)事人權(quán)利救濟的空間，實現(xiàn)了現(xiàn)代民法體系對當(dāng)事人利益保護(hù)的充分設(shè)計。不足在于:《合同法》在受損害方的自由選擇權(quán)上并沒有作出足夠明確的指引，也沒有對該自由選擇權(quán)作出有效的限制。

我國責(zé)任競合制度之所以存在缺陷，是與人們對責(zé)任競合的認(rèn)識偏差有關(guān)。我國絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為責(zé)任競合是指多種責(zé)任并存時僅能適用其中一種民事責(zé)任而言，如果多種責(zé)任能夠并存并相互包容，就不能構(gòu)成責(zé)任競合。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，違約責(zé)任主要采取繼續(xù)履行、采取補救措施、支付違約金以及賠償損失等形式；侵權(quán)責(zé)任主要有停止侵害、排除妨害、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀以及賠償損失等類型。兩種責(zé)任只有在賠償損失這一點上才可能存在包容與重疊。如果在責(zé)任競合的情況下僅適用其中一種責(zé)任，顯然放縱了違法行為。因此，我們在立法上必須對責(zé)任競合的概念作出明確界定，確立責(zé)任競合就是指行為人實施的同一不法行為符合多種責(zé)任的構(gòu)成要件而導(dǎo)致多種責(zé)任共同產(chǎn)生的觀念。

以上探討，并不能窮盡合同法和侵權(quán)責(zé)任法界分和適用的所有疑難問題，但是意在明確兩個思路:第一，合同法和侵權(quán)責(zé)任法是融合共生，而不是割裂對立的，對其界分的目的不是做出唯一性選擇，而是做出最優(yōu)化選擇，所以，不要妄想建立一種體系可以演繹式的支配全部問題，而是必須維持其開放性。第二，兩法的界分問題從來就不是部門法的分歧，而是體系的爭議，源于對民法的全局觀，也影響到民法未來的走勢，要想廓清兩法的界分根本上還是要跳出微觀問題的解決，放眼宏觀體系的歸納。唯望以此消除立法之矛盾，實現(xiàn)民法邏輯體系的一致性和評價機制的合理性。

我國合同法第122條正式確認(rèn)責(zé)任競合制度，這在世界各國的合同立法中也是一個突破，當(dāng)然，合同法第122條也非常簡略，留下了許多仍值得進(jìn)一步研究的問題，尚有待于學(xué)者的進(jìn)一步探討。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的問題，正一步步走進(jìn)法學(xué)界人士的視野中心，業(yè)已成為民商法學(xué)研究的一個熱點。這個問題的妥善解決，將有助于我國民法體系的建成與完善，也有利于我國立法技術(shù)與國際接軌，具有十分深遠(yuǎn)的學(xué)理與時代意義。

［1］周友軍.我國侵權(quán)責(zé)任形式的反思［J］.法學(xué)雜志，2009，（3）.

［2］葉林.違約責(zé)任及其比較研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1997：89.

［3］周林彬.比較合同法［M］.蘭州：蘭州大學(xué)出版社，1989:1.

［4］汪淵智.民法總論問題新探［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，人民法院出版社，2005：51

［責(zé)任編輯：曲占峰］

On the Concurrence of Liability for Breach of Contractand Tort Liabilit

WANGYong，WANG jun-ming

With the continuousdevelopmentof law，contract law and tort law have been independent，a common civil responsibility types—the concurrence of liability for breach of contract and tort alsoemerge a s the times require.Illegalbehavior is complicated in the characteristicsof the embodiedmost incisive，reflects the contract law and tort law ofboth the independentandmutualpenetration，complementeach other.

Tort liability；Concurrenceof liability；Forbreach ofcontrac

D922.3

：A

：1008-7966（2014）06-0087-03

2014-08-12

王勇（1963-），男，黑龍江哈爾濱人，律師；王俊銘（1984-），女，黑龍江依蘭人，科員。