論發(fā)包人提前占用未竣工工程的法律后果以及救濟措施

丁萬星 趙廣慶 林 青

（河北建筑工程學院經(jīng)濟管理學院，河北 張家口075000）

1 相關(guān)案例

2007年，發(fā)包人河北偉業(yè)建材公司（以下簡稱偉業(yè)公司）與承包商河北廣廈建筑公司（以下簡稱廣廈公司）簽訂建設(shè)工程承包合同，約定：廣廈公司承包偉業(yè)公司中國建材城項目四棟商業(yè)用房的建筑安裝工作，合同價款為固定總價合同，工程總價款3500萬元，開工日期為2007年4月30日，竣工日期為2008年10月30日.

2009年12月1日，偉業(yè)公司起訴廣廈公司公司，認為建設(shè)單位多支付工程款15萬元，要求廣廈公司退還超付工程款15萬元及其利息.廣廈公司隨即提起反訴稱，偉業(yè)公司拖欠自己工程款300萬元，要求偉業(yè)公司支付拖欠自己的工程款300萬元，同時主張工程款利息.

開庭審理過程中，廣廈公司針對本訴原告的起訴，答辯稱偉業(yè)公司共支付工程款3000萬元，根本沒有超付.偉業(yè)公司針對廣廈公司的反訴，答辯稱廣廈公司承包的工程一直沒有完工，已完工部分存在嚴重質(zhì)量問題.扣除廣廈公司未完工的部分，偉業(yè)已經(jīng)支付的3000萬當中超付15萬元.

廣廈公司辯稱，工程雖未完工，但偉業(yè)公司已經(jīng)提前使用該工程，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋【法釋〔2004〕14號】規(guī)定，涉案工程項目已經(jīng)視同竣工驗收合格，偉業(yè)公司無權(quán)以工程未竣工為理由進行抗辯.而且工程質(zhì)量也已經(jīng)視同合格，偉業(yè)公司關(guān)于質(zhì)量方面的主張不應(yīng)獲得法律的支持.

偉業(yè)公司則辯稱，偉業(yè)公司雖然已經(jīng)占用該工程，但原因是廣廈公司已經(jīng)遠遠超出合同約定的竣工日期，偉業(yè)公司作為出租人與承租人簽有商鋪出租合同，如果偉業(yè)公司不能及時交付出租商鋪，將面臨巨額違約責任，因此導致偉業(yè)公司提前占用該工程的責任方正是廣廈公司.此外合同法規(guī)定，工程款的支付以工程竣工驗收合格為前提，現(xiàn)在工程雖已經(jīng)投入使用，但并未竣工驗收并達到合格，因此廣廈公司要求支付剩余工程款的要求不應(yīng)得到法律的支持.

雙方各執(zhí)一詞，主審法官舉棋不定，案子拖了三年.

2 本案的焦點問題以及法律分析

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任.”“第十四條 當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期.”

如果簡單地理解上述規(guī)定，就會覺得本案不難解決，即發(fā)包人提前占用未竣工程，即認為工程已經(jīng)竣工，承包商可以依據(jù)合同法第279條的規(guī)定主張工程款.至于發(fā)包人提的質(zhì)量問題則因提前使用導致責任難以劃分而不予支持.

筆者認為本案并非如此湯清水利，條分縷析，其中許多問題需要深入調(diào)查并作進一步的細致分析.筆者認為調(diào)查和辯論的焦點主要在以下方面：

2.1 什么叫做竣工，竣工的概念中是否包括驗收合格這個環(huán)節(jié)

根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十三條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日工程即告竣工.廣廈公司認為，此處的竣工包括驗收合格的意思.

1999版《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第一部分詞語定義中明確：“竣工日期指發(fā)包人與承包人在協(xié)議書約定，承包人完成承包范圍內(nèi)工程的絕對日期或相對日期”在此，竣工是否包括驗收合格仍然語焉不詳.

1999版的FIDIC條款（紅皮書）8.2規(guī)定了竣工時間是指：“承包商應(yīng)在工程或區(qū)段（如有時）的竣工時間內(nèi)完成整個工程以及每一區(qū)段（視情況而定），包括（a）通過竣工檢驗以及（b）完成合同中規(guī)定的所有工作，這些工作被認為是為了按照第10.1款對工程和區(qū)段的接收的規(guī)定進行移交之目的，而完成工程和區(qū)段所必需的工作”按照1999版的FIDIC條款中的竣工時間是包括竣工驗收的.

2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第一部分詞語定義1.1.4.2中明確：“實際竣工日期是按照第13.2.3項（竣工日期）的約定確定.何佰洲、宿輝主編的2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）條文注釋與應(yīng)用指南中將實際竣工時間理解為“工程實際通過竣工驗收或視為通過驗收情形下的日期”.在這里，他們提出了一個“視為通過驗收”的概念.若2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本》明確規(guī)定了這個概念，那么，竣工概念就包括驗收階段.然而對照第13.2.3項（竣工日期）的規(guī)定可見，該條款并無視為通過驗收這個說法，只有視同竣工的規(guī)定.顯然作者把視同竣工混淆為是同驗收了.

至此可知，2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本》實施之前，竣工是否包括驗收合格沒有定論，實踐中由法官行使自由裁量權(quán).2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本》實施之后，竣工概念是否包括驗收合格仍無定論.

2.2 什么是擅自使用，偉業(yè)公司是未經(jīng)邀請，不顧阻攔，強行接收工程；還是占用工程時得到廣廈公司的認可或默認

經(jīng)調(diào)查，本案的事實是，偉業(yè)公司向廣廈公司提出要提前占用該工程，并承諾工程未完成部分由偉業(yè)公司完成.廣廈公司對偉業(yè)公司的要求表示同意，雙方辦理了工程的移交手續(xù)，但偉業(yè)公司未向廣廈公司出具工程交接證書并簽字.

筆者認為，所謂擅自使用是指，一方不顧另一方的抗議、反對和勸阻對自己無權(quán)使用的東西強行使用，經(jīng)勸告仍不改正的行為.然而本案中，偉業(yè)公司提出提前占用該工程時，廣廈公司并未表示拒絕，而且配合偉業(yè)公司完成了工程的交接工作.在這種情況下，偉業(yè)公司對工程的提前占用行為就不是擅自使用.

如果不存在擅自使用的情形，那么該工程就不能適用最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第13、14條的規(guī)定，就不能認為本工程視同竣工.

2.3 什么屬于已經(jīng)使用部分，如何區(qū)分使用部分與未使用部分

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第13、14條的規(guī)定僅適用于已經(jīng)使用部分，那就意味著對未使用部分并不適用.

實踐中，一個工程可能包括若干個單體建筑，單體建筑之間又包括聯(lián)系緊密型和非緊密型.這樣就會出現(xiàn)有些單體建筑被提前占用，而有些單體建筑未被提前占用，這種情況下，視同竣工的情形就僅適用于已經(jīng)使用的部分.

就非緊密型單體建筑而言，單體建筑的若干組成部分如果能夠獨立發(fā)揮使用功能，一部分的使用并不妨礙另一部分，此時視同竣工部分就只適用于單體建筑中的已經(jīng)使用部分.

此外，工程的某些分部、子分部、分項工程專業(yè)性較強、獨立性較強，如工程中的電梯分部，如果因為未通電或未安裝完畢而沒有提前占用，那么視同竣工部分就不適用于這一部分.

2.4 偉業(yè)公司能否以廣廈公司延期竣工為由提前占用未竣工工程

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同示范文本》，廣廈公司如果延誤工期，那么偉業(yè)公司有權(quán)選擇以下任何一種方式追究廣廈公司的違約責任.其一，解除雙方施工合同，偉業(yè)公司另擇建筑公司完成剩余工程，費用由廣廈公司承擔；其二、解除雙方施工合同，廣廈公司立即退出施工現(xiàn)場并賠償偉業(yè)公司因工期延誤導致的經(jīng)濟損失；其三，廣廈公司繼續(xù)履行施工合同，但廣廈公司每日按照合同款萬分之三承擔違約金責任；第四，廣廈公司繼續(xù)履行施工合同，但按照合同款20%承擔違約金責任.

因此，盡管廣廈公司延誤工期，但偉業(yè)公司只能按照法律或雙方簽訂的合同追究對方的責任，但不能以廣廈公司延期竣工為由提前占用未竣工工程.

2.5 作為發(fā)包人的偉業(yè)公司如果擅自提前占用未竣工工程，那么該工程是否需要驗收并達到合格的水平

按照1999版《建設(shè)工程施工合同示范文本》，竣工是否包括驗收合格沒有定論，根據(jù)《建筑法》立法精神和一般法理，筆者認為，發(fā)包人提前占用未竣工工程時，工程視同竣工，但工程仍然需要驗收并達到合格水平.

2.5.1 涉案工程必須驗收的合同依據(jù)

雙方簽訂的《建筑工程施工承包合同書》第5條第二款約定：“余款在竣工驗收合格后付清，每次付款承包方均須提供發(fā)票”.第11條第二款約定：“若工程達不到驗收標準，承包方必須無條件地返工和返修直至達到業(yè)主滿意為止，由此造成的一切損失均有承包方負責.”

補充協(xié)議第1條約定：“全部工程竣工驗收合格后付清全款”.

2.5.2 涉案工程必須驗收的法律依據(jù)

《合同法》279條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工驗收后，發(fā)包方應(yīng)當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收.驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付工程款.”

由此可見.《合同法》明確將驗收合格作為支付工程款的前提條件

《建筑法》第61條規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件.”

由此可見，建筑工程使用的質(zhì)量標準是強制性標準，是必須執(zhí)行的法律規(guī)范，絕不會因為一方提前占用就可以不執(zhí)行工程標準的國家強制性規(guī)范.而工程驗收正是檢驗建筑工程是否符合強制性規(guī)范的監(jiān)督手段.

2.5.3 最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

由《解釋》第13條可知，建設(shè)工程的地基、基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)這三部分，承包方必須終身負責，與發(fā)包方是否擅自占用無關(guān).因此這三部分必須驗收并至少達到合格.

由《解釋》第14條可知，本條的目的是明確竣工日期認定的規(guī)則，符合本條規(guī)定的條件，便可推定工程已竣工.

按照《通用條款》規(guī)定，竣工是指承包方完成承包合同約定的全部義務(wù).因此竣工與驗收是性質(zhì)完全不同的兩個行為.前者是是當事人意思自治范圍，后者是政府行為，住建局質(zhì)量監(jiān)督部門、規(guī)劃局、公安消防、環(huán)保、市政、人防等部門均參與工程驗收，驗收后必須將驗收資料交住建局建筑檔案管理部門備案.

《合同法》、《建筑法》均已規(guī)定工程竣工后必須驗收合格，《解釋》第13、14條也未明確只要建筑工程尚未驗收就被發(fā)包方擅自占用，工程就不必再進行驗收.即使《解釋》明確規(guī)定了也是無效的，因為《解釋》屬于《合同法》、《建筑法》的下位法，他不能與上位法沖突.

因此，即使存在提前占用情形，竣工也不能代替驗收.

2.5.4 提前占用就不必驗收的悖論

開發(fā)商與承包商均有偷工減料的動機.若規(guī)定提前占用就不必驗收，開發(fā)商將在所有工程中偷工減料，然后對所有工程提前占用，這樣所有的偷工減料都得以漂白，逃脫法律的監(jiān)管和制裁.這種情況下，大量的實際不合格但受法律保護的工程就會堂而皇之地投入使用.這顯然是違背立法本意并在實踐中貽害無窮的后果.

按照2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本》13.2.2等規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收或驗收不合格，發(fā)包人擅自使用的，應(yīng)在轉(zhuǎn)移占有工程后7天內(nèi)向承包人頒發(fā)工程接收證書；發(fā)包方無正當理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自轉(zhuǎn)移占有后第15日起視為已頒發(fā)工程接收證書.”工程接收和工程驗收是兩個不同的法律概念，因此2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本》仍然未明確被提前占用的工程是否需要驗收.

3 發(fā)包人提前占用未竣工工程的救濟措施

3.1 發(fā)包人擅自提前占用未竣工工程的驗收

在發(fā)包人擅自提前占用未竣工工程的情況下，工程未竣工、未驗收、驗收為合格的過錯責任主要在發(fā)包方，發(fā)包方有義務(wù)另行延聘建筑商完成未竣工的部分.如果未竣工部分屬于《建筑法》、《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的必須招標的，就必須通過招標確定建筑商.為完成未竣工部分支出的費用由發(fā)包方來承擔.

工程完工達到驗收條件的，原承包商和現(xiàn)承包商應(yīng)配合發(fā)包方組織工程驗收，原承包商應(yīng)向發(fā)包人提供驗收需要的工程技術(shù)經(jīng)濟資料，并在工程竣工驗收報告上簽字.

由原承包人完成的工程中，地基基礎(chǔ)主體如果存在質(zhì)量問題，原承包人仍然應(yīng)當承擔責任；對地基基礎(chǔ)主體以外的部分，即使工程質(zhì)量有問題，發(fā)包人也沒有權(quán)利主張質(zhì)量抗辯，只能自己出資對質(zhì)量不合格部分進行整改修繕，直到達到驗收合格水平.

原承包人提交工程資料并在驗收報告上簽字，工程地基、基礎(chǔ)、主體驗收合格后，有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人不得拒絕.

3.2 承包人同意發(fā)包人提前占用未竣工工程的驗收

在承包人同意發(fā)包人提前占用未竣工工程進行驗收的情況下，承發(fā)包雙方應(yīng)對剩余工程款以及利息的支付、完成未完工部分的費用承擔、資料交接、工程交接作出約定.雙方未作出約定的，法院應(yīng)根據(jù)雙方過錯的大小裁決雙方應(yīng)承擔的費用比例.屬于雙方混合過錯且過錯責任相當?shù)模骄謹偽赐旯げ糠值馁M用.

承包人在分擔費用后仍然負有提交資料、配合工程驗收的義務(wù).

驗收中出現(xiàn)的質(zhì)量問題，由雙方協(xié)商解決.雙方協(xié)商不能解決的，法院應(yīng)根據(jù)雙方過錯的大小裁決雙方應(yīng)承擔的整改費用比例.屬于雙方混合過錯且過錯責任相當?shù)?，平均分攤不合格部分的整改費用.

工程驗收合格后，承包人有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人不得拒絕.

3.3 難以判斷發(fā)包人是否擅自提前占用未竣工工程情況下的驗收

發(fā)包人提前占用未竣工工程，承包人認為是擅自占用，而發(fā)包人認為已經(jīng)過承包人同意，雙方各執(zhí)一詞，難以判斷發(fā)包人是否擅自提前占用未竣工工程情況下，法院應(yīng)按照誰主張誰舉證的原則，要求雙方各自提交證據(jù)證明自己的主張.在都有證據(jù)的情況下按照優(yōu)勢證據(jù)的原則來確定雙方的權(quán)利和義務(wù).

在雙方均沒有證據(jù)或證據(jù)不足夠充分的情況下，法院應(yīng)判決雙方分攤為完成未竣工部分工程的費用，并判決承包方提交驗收所需的工程經(jīng)濟技術(shù)資料、參加并配合工程驗收.判決驗收合格后發(fā)包方向承包方支付剩余工程款及其利息.

偉業(yè)公司與廣廈公司的工程款糾紛符合第三種情形，法院就如上述這樣作出判決的.判決后雙方均未上訴.