商標(biāo)保護(hù)范圍的劃定理念

劉武朝，徐春成

（1．天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387；2．西北農(nóng)林科技大學(xué) 人文學(xué)院，陜西 楊凌 712100）

一、引言

從法律史上看，保護(hù)商標(biāo)，使商標(biāo)的功能實(shí)現(xiàn)，是以某種規(guī)范形式進(jìn)行的。不正當(dāng)競爭是一種選擇，在很長的時(shí)期內(nèi)，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式（或通過刑法或通過普通法上的假冒訴訟）來實(shí)現(xiàn)對商標(biāo)的保護(hù)。這一時(shí)期沒有財(cái)產(chǎn)意義上的商標(biāo)權(quán)。以商標(biāo)權(quán)的形式來保護(hù)商標(biāo)，保障商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)，是近現(xiàn)代的事情。國家一旦選擇以賦權(quán)形式保護(hù)商標(biāo)，就需要界定所賦予的權(quán)利的保護(hù)范圍。商標(biāo)保護(hù)范圍是由國家通過立法或者司法劃定的，意味著國家權(quán)力對商業(yè)生活的干預(yù)。這種國家干預(yù)，需要遵守一些原則。商標(biāo)權(quán)是依據(jù)法律產(chǎn)生的權(quán)利。沒有商標(biāo)法，就沒有商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)保護(hù)范圍的大小似乎完全是人為設(shè)定的產(chǎn)物。然而劃定商標(biāo)保護(hù)范圍不能任意妄為，它需要約束。這種約束主要體現(xiàn)為商標(biāo)的功能與商標(biāo)保護(hù)范圍設(shè)定的理念。這些理念主要來自勞動理論、功利主義以及自由主義等倫理學(xué)說。這些倫理學(xué)說不僅指導(dǎo)商標(biāo)保護(hù)范圍的立法，而且影響著個(gè)案中商標(biāo)保護(hù)的具體限度。弄清這些倫理學(xué)說所衍生的商標(biāo)保護(hù)范圍劃定理念，對于了解和指導(dǎo)商標(biāo)保護(hù)范圍的確定具有重要意義。有鑒于此，本文先對勞動理論的基本思想進(jìn)行闡釋，揭示其對商標(biāo)保護(hù)范圍劃定的啟示和價(jià)值，后對功利主義的思想進(jìn)行闡釋，揭示其對商標(biāo)保護(hù)范圍劃定的啟示和價(jià)值。在此過程中，闡明應(yīng)當(dāng)采取的商標(biāo)保護(hù)范圍劃定理念。

二、勞動理論與商標(biāo)保護(hù)范圍的劃定理念

（一）勞動理論的基本思想

在知識產(chǎn)權(quán)理論中，為了證明知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，學(xué)者們往往借用洛克的勞動理論［1］。洛克勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的核心觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在其《政府論》（下篇）中的如下論述：“土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)貙儆谒?。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給它的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。因?yàn)?，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權(quán)利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此?！保?］19有學(xué)者認(rèn)為，以上洛克的論述“可以概括為：一個(gè)前提，一種觀念，一個(gè)判斷，一項(xiàng)條件。它們分別是：（1）一個(gè)前提：存在某種自然狀態(tài)（天賦人權(quán)學(xué)說）；（2）一種觀念：人們對自己的身體→對身體從事的勞動→對勞動的創(chuàng)造物（延展、遞進(jìn)關(guān)系）均享有所有權(quán)；（3）一個(gè)判斷：‘勞動’的標(biāo)準(zhǔn)，就是使某物擺脫自然狀態(tài)；（4）一項(xiàng)條件：在還有足夠的、同樣好的東西留給他人的情況下”［3］。在這里洛克并未提出如何精確計(jì)算根據(jù)勞動所取得的所有權(quán)的范圍。不過，他已經(jīng)注意到一個(gè)人不能從自然界無限制的索取。為此，他設(shè)定了兩個(gè)條件：一個(gè)是必須給其他人留下足夠多和足夠好的自然物，一個(gè)是一個(gè)人取得的財(cái)產(chǎn)不能超過自己“生活所需的范圍”。不能超過自己生活所需的范圍，是從量上給所有權(quán)設(shè)定了限制。其暗含的意思是：一個(gè)人不能貪得無厭。但這不是以勞動為依據(jù)給所有權(quán)劃分份額。如何根據(jù)勞動來劃分勞動者取得所有權(quán)的份額這一問題仍然沒有答案。正是針對這個(gè)問題，諾奇克提出了廣為流傳的火星和番茄汁的例子批評洛克的勞動理論。他說：“如果一位私人宇航員在火星上掃清一塊地方，那么他使他的勞動與之相混合的（以致他能擁有的）是整個(gè)火星，是整個(gè)無人居住的宇宙，還僅僅是一小塊特殊的地方？……如果我擁有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其帶有放射性，從而我可以進(jìn)行檢測）均勻地混合于整個(gè)大海之中，那么是我擁有了這片大海，還是愚蠢地浪費(fèi)了我的番茄汁？”［4］209諾奇克的這兩個(gè)例子說明，勞動不能毫無疑義地使勞動的對象為勞動付出者所有。為了解決這個(gè)問題，增量勞動的理論被提了出來。這種理論認(rèn)為，勞動者僅對其勞動增量享有所有權(quán)，因?yàn)閯趧犹嵘藢ο蟮膬r(jià)值，使勞動對象附加了新的價(jià)值。但是，要界定勞動的增量，必須尋找作為參照的勞動對象的原有價(jià)值。在準(zhǔn)確地測定了勞動對象的原有價(jià)值與添加勞動后的價(jià)值后，才能取得勞動增量。只有這樣才能界定所有權(quán)的范圍。非常遺憾的是，勞動價(jià)值的測定方法難以獲得。“任何可行的、連貫的增加價(jià)值的所有權(quán)方案迄今為止還沒有發(fā)明出來”［4］209。勞動作為一種抽象的存在，包括了體力支出、智力支出、資本支出等。勞動的寬泛概念并不含有勞動正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，也就是說并不是正當(dāng)勞動才是勞動。這樣一來，勞動理論就面臨著非法、不正當(dāng)勞動是否取得所有權(quán)的窘境。勞動理論對無正當(dāng)理由占有他人成果行為的指控，往往形成小偷理論。我勞動了，小偷沒有勞動，小偷是無償占有他人勞動果實(shí)。小偷行為，是典型的搭便車，吃白食行為。但是當(dāng)小偷提出，自己偷東西也勞動時(shí)，指控者將如何應(yīng)對？如果我們不對勞動進(jìn)行正當(dāng)性界定，就會得出“行竊或戰(zhàn)爭也是一種勞動，由此，在森林中采集堅(jiān)果的勞動與隨后把堅(jiān)果偷走的行竊勞動就不能區(qū)分開來”［5］37。因此，能夠作為財(cái)產(chǎn)權(quán)依據(jù)的勞動只能是正當(dāng)勞動。只有正當(dāng)勞動的成果才能歸屬于勞動者。將正當(dāng)概念引入勞動理論，實(shí)際上是把公認(rèn)道德標(biāo)準(zhǔn)引入了勞動理論。決定財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬的，不再僅是勞動標(biāo)準(zhǔn)，而且還得附具正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，這意味著，僅勞動本身不得作為取得權(quán)利的根據(jù)，必須結(jié)合正當(dāng)——一個(gè)社會的公認(rèn)道德觀念，才能論證取得權(quán)利的正當(dāng)性。

（二）勞動理論對商標(biāo)保護(hù)范圍劃定的啟示

勞動理論對于解釋商標(biāo)權(quán)的取得和商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性有一定價(jià)值。根據(jù)勞動理論提出的知識產(chǎn)權(quán)增加價(jià)值論認(rèn)為：“在商標(biāo)中，在增量知識形式方面，主要指經(jīng)營者創(chuàng)造了前所未有的臆造性商標(biāo)符號，在符號世界中添加了新的知識形式；在增量知識內(nèi)容方面，經(jīng)營者通過自身的生產(chǎn)經(jīng)營行為使得臆造性商標(biāo)符號獲得一定的意義內(nèi)容，產(chǎn)生第一含義；或者使得各種既存的商標(biāo)符號，包括描述性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)或者說任意性商標(biāo)等等，獲得第二含義。臆造性商標(biāo)的第一含義以及其他商標(biāo)的第二含義，也即各種商譽(yù)信息構(gòu)成商標(biāo)中增量知識的內(nèi)容……”［6］應(yīng)該說這種理論認(rèn)識，對于確定商標(biāo)保護(hù)范圍是有啟發(fā)的。但是上述觀點(diǎn)對勞動理論的分析似乎失之過簡。首先，設(shè)計(jì)臆造商標(biāo)過程中的勞動，不是取得商標(biāo)的根據(jù)，只能歸結(jié)為對臆造商標(biāo)的著作權(quán)。因?yàn)橐茉焐虡?biāo)作為符號屬于空殼符號，不具有任何意義。臆造商標(biāo)符號如果不用于商業(yè)中，不產(chǎn)生具體的含義，就無法成為商標(biāo)?！皽?zhǔn)確地講，商標(biāo)在投入使用之前，其價(jià)值應(yīng)當(dāng)為零”［7］4。對于沒有價(jià)值的商標(biāo)，法律沒有保護(hù)的必要，畢竟，法律不應(yīng)當(dāng)保護(hù)無價(jià)值的東西。其次，勞動理論無法為注冊取得商標(biāo)權(quán)制度提供支撐。注冊制度下的商標(biāo)權(quán)僅靠注冊行為即可。而將注冊說成勞動，似乎有泛化勞動概念之嫌。先占理論似乎更能說明注冊的正當(dāng)性。因?yàn)橄日己驼加惺遣豢山忉尩膯栴}。經(jīng)典作家指出：“私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個(gè)事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利。只是由于社會賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)?！保?］382這一點(diǎn)在實(shí)踐中被形象為抱孩子理論，即“我的孩子未經(jīng)許可被人抱走養(yǎng)了多年。盡管抱養(yǎng)人付出感情和投入，但因在起點(diǎn)上缺乏正當(dāng)性，法律不能將孩子判歸抱養(yǎng)人”。但是勞動學(xué)說在解釋商標(biāo)權(quán)使用取得制度上卻非常有說服力。商標(biāo)使用行為，建立了商品商譽(yù)，附著在商標(biāo)上，構(gòu)建了商標(biāo)的含義。這種含義的建立無疑依賴勞動。商譽(yù)是勞動的成果，“商業(yè)標(biāo)記所代表的商譽(yù)，包括商譽(yù)的獲得和增長，本身就是一系列創(chuàng)造性智力勞動成果的結(jié)晶”［9］4。勞動使得商譽(yù)建立，商標(biāo)的含義得以產(chǎn)生，因此應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)，應(yīng)當(dāng)授予商標(biāo)權(quán)。第三，這種認(rèn)識在功能上與符號學(xué)對商標(biāo)的分析是等值的。符號學(xué)認(rèn)為，符號的核心在于意義。符號的意義是有結(jié)構(gòu)的，任何符號，其意義只能在上下文中得到確定。在索緒爾的語言學(xué)上，符號僅是言語，言語的具體含義只能在語言中才能確定。也就是說符號的意義只能在其與其他符號相對比中，只能在整個(gè)語言系統(tǒng)中才能確定其意義。這就是符號學(xué)上的二項(xiàng)對立原理［10］。以此而論，商標(biāo)的本質(zhì)在于商標(biāo)的意義。商標(biāo)的意義是商標(biāo)與商品以及商品的提供者之間的一一對應(yīng)關(guān)系。任何一個(gè)符號，其用作商標(biāo)之前，其或者無意義（空殼符號）或者有很多意義，但絕無標(biāo)識商品及其來源的意義。當(dāng)其用作商標(biāo)之后，就有了標(biāo)識特定商家商品的意義。此種意義正是商標(biāo)保護(hù)的對象。對構(gòu)成商標(biāo)的這種增量知識或者意義進(jìn)行保護(hù)，可以從勞動學(xué)說中獲得支持，也很有說服力。但是，這僅限于對商標(biāo)權(quán)中心效力的保護(hù)，它僅可用來說明商標(biāo)權(quán)人對使用在相同商品上的同一商標(biāo)的控制（不論這種控制依據(jù)的是注冊或者實(shí)際使用）。對于商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)展效力①擴(kuò)展效力，是指商標(biāo)權(quán)在類似商標(biāo)（同一商品）、類似商品（同一商標(biāo)）上效力，以及馳名商標(biāo)情況下在跨類商品上的效力。仍缺乏說明力。要說明商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)展效力，必須要求助于功利主義理論。

勞動理論中的限制性條件，即禁止浪費(fèi)條件，對于商標(biāo)權(quán)限制規(guī)則有很強(qiáng)的解釋力，尤其對商標(biāo)使用義務(wù)具有解釋力。

另外，勞動理論具有自由主義的傾向?！皠趧永碚摰那疤峒醇俣?，人是自由的，對自己的身體和勞動享有所有權(quán)。洛克明確說：“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)”“……人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)”［2］6。這段論述有兩個(gè)方面的含義：首先人是獨(dú)立和平等的。每個(gè)人生下來都是平等的，每個(gè)人都具有同樣的價(jià)值。并且，任何人都不能為了自己私利而侵害他人，剝奪他人。平等的個(gè)人對上帝授予的自然界享有同樣的權(quán)利。不能人為的劃定人的等級。其次，國家的存在是為了個(gè)人。國家之所以存在，是為了最低限度的滿足秩序的需要，即保護(hù)個(gè)人通過勞動獲得的財(cái)產(chǎn)。自由主義思想的集大成者是密爾。他對自由主義的表述是：“本書的目的要力主一條極其簡單的原則，使凡屬社會以強(qiáng)制和控制方法對付個(gè)人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對地以它為準(zhǔn)繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須是對社會負(fù)責(zé)的。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高主權(quán)者?！保?1］10－11這段論述提示 我 們，法律限制的對象，只能是妨礙他人自由的行為。凡是涉及個(gè)人自己的事情，凡是可以通過個(gè)人之間的行為解決的事情，國家不能干預(yù)，也無需介入。國家不能勸人干好事。只要在某人干壞事、傷害他人時(shí)，法律進(jìn)行干預(yù)就行了。對于哪些事項(xiàng)屬于涉及他人的事項(xiàng)，哪些事項(xiàng)屬于妨礙他人行為自由的事項(xiàng)，密爾并未完全列舉。另一個(gè)自由主義者諾奇克追隨了密爾的思想。他提出：“能夠得到證明的是一種最低限度的國家，其功能僅限于保護(hù)人們免于暴力、盜竊、欺詐以及強(qiáng)制履行契約等等?！保?］1劃定商標(biāo)保護(hù)范圍的規(guī)則，意味著國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。這種干預(yù)必須具有正當(dāng)性和必要性。因此，自由主義的上述教義對于討論關(guān)于商標(biāo)使用行為的國家干預(yù)的限度無疑具有指導(dǎo)意義。

從正當(dāng)性上看，商標(biāo)保護(hù)范圍的設(shè)置是為了避免欺詐和盜竊他人投資，因而具有正當(dāng)性。欺詐和盜竊他人投資，是對自己自由的濫用，并且其行為直接損害了他人的自由，侵入了他人的自由領(lǐng)地，因而應(yīng)當(dāng)受到打擊和制裁。事實(shí)上，從古至今，無論哪種社會都對欺詐行為予以禁止。禁止欺詐是人類共同的道德原則和法律規(guī)則。在商標(biāo)法出現(xiàn)之前，多數(shù)國家和社會對假冒等欺詐行為施以刑罰，或者通過不正當(dāng)競爭訴訟，或者通過假冒（passing－off）訴訟，或者侵權(quán)訴訟，來制止假冒等欺詐行為①法國1803年制定的《關(guān)于工廠、制造場和作坊的法律》將商標(biāo)假冒欺詐行為作為私自偽造文件罪進(jìn)行處罰，后來的1804年法國民法典將商標(biāo)假冒作為侵權(quán)行為予以制止。英國很早就將passing－off作為制止假冒的一種訴訟形式。我國商標(biāo)法制定之前，我國1979年刑法即規(guī)定了假冒商標(biāo)犯罪，對假冒商標(biāo)行為施以刑罰。。欺詐和盜竊不但沒有道德正當(dāng)性，而且沒有法律上的和經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)性。欺詐首先毀損人與人之間的信任，對社會秩序構(gòu)成威脅。信任是構(gòu)建社會的主要基礎(chǔ)?？鬃诱f，人而無信不知其可。失去信任的社會必然瓦解和崩潰。其次，欺詐造成他人的財(cái)產(chǎn)和精神傷害。欺詐的實(shí)施者不勞而獲，違反了勞動取得財(cái)產(chǎn)的基本思想。欺詐構(gòu)成濫用自由，對他人的自由構(gòu)成威脅和損害。如果不對欺詐進(jìn)行打擊，就會形成劣幣驅(qū)除良幣效應(yīng)，對整個(gè)交易秩序，甚至對整個(gè)社會的存續(xù)構(gòu)成威脅。因此，通過商標(biāo)權(quán)的設(shè)置而制止欺詐，具有十分的必要性。

根據(jù)勞動理論，商標(biāo)保護(hù)范圍的設(shè)置以制止欺詐和盜用為限。超出了這個(gè)限度，就失去了正當(dāng)性和必要性。這就要求，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍必須限制在制止欺詐和制止盜用他人投資的限度內(nèi)。在具體制度層面上，啟示我們商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍不能無限制擴(kuò)展。凡是不影響商標(biāo)權(quán)人自由和利益的使用商標(biāo)符號行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫綔?zhǔn)許。自由主義的商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍理論必然要求對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制，這種限制一方面表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)禁止效力的劃定，另一方面表現(xiàn)為對公眾合理使用商標(biāo)符號的自由權(quán)的劃定。

三、功利主義與商標(biāo)保護(hù)范圍的劃定理念

（一）功利主義的基本思想

在人類的倫理思想史上，主要有道義論和功利主義［12］1－6。道義論從抽象的理念（一些道德原則）出發(fā)進(jìn)行來論證事物的正當(dāng)性，對是非進(jìn)行評判?！暗懒x論認(rèn)為，一個(gè)行為的正確與錯(cuò)誤，并不是為這個(gè)行為所產(chǎn)生的后果所決定的，而是為這個(gè)行為的動機(jī)、行為本身的特性所決定的，即這個(gè)行為的動機(jī)是否是善的，行為本身是否體現(xiàn)了一定的道德準(zhǔn)則”［12］3。功利主義則相反，它是從行為或規(guī)則的效果出發(fā)來評判行為或者規(guī)則的利弊得失。功利主義考慮的對象是事物的效用，根據(jù)效用進(jìn)行決策，因而“utilitarianism”一詞也被有些學(xué)者譯為效用主義或者效益主義或者功用主義。功利主義攻擊道義論，認(rèn)為道義論的出發(fā)點(diǎn)都是不可靠的。有一個(gè)道義論者就有一些抽象的原則，這些原則又互不相同，因此無法成為通約的原則。功利主義的原則非常簡單，其基礎(chǔ)建立在人類的基本感覺——快樂與痛苦之上。只有快樂大于痛苦，才是符合功利的，才是善的。

功利主義大師邊沁對功利主義核心思想的表述最為明確。他說：“身為一個(gè)功利主義者，當(dāng)我贊成還是反對某一公共或私人行為時(shí)，我看的是該行動導(dǎo)致快樂或痛苦的可能?！保?4］3邊沁認(rèn)為，功利原則應(yīng)當(dāng)成為立法的基礎(chǔ)，“立法者應(yīng)以公共利益為目標(biāo)，最大范圍的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)。了解共同體的真正利益是什么，乃立法科學(xué)使命所在，關(guān)鍵是找到實(shí)現(xiàn)這一利益的手段”［14］1。功利主義以利益衡量作為立法的基礎(chǔ)，將最大多數(shù)人的最大幸福作為立法的唯一目的，具有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)操作的意義。在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)分析橫掃學(xué)術(shù)領(lǐng)域的情況下，談?wù)摴髁x更具意味?！拔覀兓蛟S可以說，在現(xiàn)有的倫理學(xué)說中，功利主義是唯一能夠奠定各門社會科學(xué)的倫理基礎(chǔ)，從而為它們指明方向的倫理學(xué)說”［13］5。功利主義摒棄了抽象的道德信條，轉(zhuǎn)而以可以驗(yàn)證的經(jīng)驗(yàn)作為理論的基礎(chǔ)，是更具現(xiàn)代性、更有說服力的理論。按照功利主義理論，“自然法學(xué)派所宣稱的出于理性的自然法原則，其實(shí)不過是由經(jīng)驗(yàn)根據(jù)其是否有利于社會穩(wěn)定和公眾利益的結(jié)果判斷為正當(dāng)?shù)男袨闃?biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上是人類情感、心理習(xí)慣和社會習(xí)俗的混合物，而非出自自然的永恒真理”［13］6。按照休謨的說法，“正義之所以得到贊許，確實(shí)只是為了它有促進(jìn)公益的傾向”［15］662。

功利主義的特征表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是結(jié)果主義，以行為或者規(guī)則的結(jié)果作為評判行為或者規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)；二是用主觀的心理感受來定義快樂或者痛苦；三是忽視了基本權(quán)利等基本自由。功利主義的特征也展現(xiàn)了其缺陷：一是僅以心理感受來定義快樂或者痛苦，陷入了主觀主義的泥潭；二是忽視基本權(quán)利等基本自由的保障，使得功利主義可能構(gòu)成對人權(quán)的漠視，“有徹底的社會主義或者專制家長主義的可能”［16］37，違反了自由主義的基本追求，可能導(dǎo)致為了福利最大化而損害個(gè)人的基本權(quán)利，損害自由社會的基礎(chǔ)；三是忽視了分配公平。對于功利主義可能導(dǎo)致的分配不公問題，霍布豪斯曾舉例說明。他說：“事實(shí)上，多數(shù)人可能專橫地行動，為了本身占一點(diǎn)小便宜而硬要少數(shù)人吃虧。邊沁主義原則絕對沒有說這種專橫行為是正當(dāng)?shù)?，但是它確實(shí)似乎打算以一人的失來掂估另一人的得，這種平衡方法并不符合我們的正義感。我們可以說，如果真有一種合理的社會秩序的話，這種秩序決不應(yīng)該把一人的快樂置于另一人的不可避免的痛苦之上，也決不應(yīng)該把400萬人的快樂置于一人的痛苦之上。這樣做暫時(shí)也許得計(jì)，但是叫一個(gè)人為所有人去死，這無論如何是不公正的?！保?6］35這就說明，功利主義雖然力圖避免道義論的不確定性和虛無性，但其本身仍然是存在缺陷的。徹底的功利主義是不能接受的。在接受功利主義，并按照功利主義進(jìn)行立法的同時(shí)，必須充分關(guān)注其存在的缺陷，特別是關(guān)注分配主義和公平，并且不能否定人類關(guān)于基本權(quán)利不得侵犯的共識。

（二）功利主義對商標(biāo)保護(hù)范圍劃定的啟示

以功利主義對商標(biāo)法進(jìn)行分析的理論成果，最為流行的莫過于美國學(xué)者波斯納和蘭德斯對商標(biāo)法所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。兩位學(xué)者認(rèn)為：“商標(biāo)法是最經(jīng)得起經(jīng)濟(jì)分析考驗(yàn)的，而且對商標(biāo)的法律保護(hù)相比發(fā)明和表達(dá)性作品的法律保護(hù)，具有一種更加確定無疑的效率證據(jù)?！保?7］214兩位學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)就是用以將某個(gè)企業(yè)所生產(chǎn)的某一商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的一種文字、符號或者其他標(biāo)記。其所舉例子表明，商標(biāo)是商標(biāo)標(biāo)識與商品之間的一一映射關(guān)系。談起一個(gè)商標(biāo)，人們想到的肯定是某個(gè)公司的商品。他們認(rèn)為，使用商標(biāo)的好處類似于使用姓名的好處。為了維持這個(gè)好處，商標(biāo)必須不得被仿制。允許假冒，將會破壞命名的好處。如同個(gè)人的名字不能天天變化，商品的名字也不能天天變化，如果天天變化，人們將無法識別這個(gè)個(gè)人或商品。為了尋找或者避開這個(gè)個(gè)人或商品，人們將不得付出大量的搜尋成本。商標(biāo)的連續(xù)使用，法律對假冒的禁止，正是為了減低這種搜尋成本。就此而已，商標(biāo)法對假冒的制止是有效率的。從另一方面分析，商標(biāo)假冒的成本非常小，而收益非常高，假冒者有足夠的激勵去進(jìn)行假冒。但假冒或者商標(biāo)搭便車行為可能會損害商標(biāo)上的信息資本，進(jìn)而會消除開發(fā)有價(jià)值商標(biāo)的激勵，導(dǎo)致商標(biāo)購買力的消亡。波斯納他們對商標(biāo)法的分析是解構(gòu)性的，其目的是為了證明商標(biāo)法是有效率的，是正當(dāng)性的，而不是對商標(biāo)法具體規(guī)范是否應(yīng)當(dāng)修改進(jìn)行論證［18］265。在整體上證明商標(biāo)法的正當(dāng)性，對于確定商標(biāo)的保護(hù)范圍有一定的指導(dǎo)意義，其意義主要在于對商標(biāo)權(quán)持肯定態(tài)度。在理論界，還有一些學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)法整體上是無效率的；商標(biāo)權(quán)是不合理的，是壟斷權(quán)。McCarthy教授在其著作里曾對商標(biāo)權(quán)是否構(gòu)成壟斷權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何看待商標(biāo)權(quán)的壟斷權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)分析。其結(jié)論認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)不構(gòu)成壟斷權(quán)。因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)不是壟斷產(chǎn)品，而是壟斷符號的意義，此種壟斷只會產(chǎn)生有利的后果，而不是影響市場份額。此種壟斷是合理的，如果允許仿制商標(biāo)，那就是鼓勵假冒，這無論從道義上，還是從實(shí)際效果上，都是應(yīng)當(dāng)受到否定的［19］1－62。這種看法值得贊同。有的學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)有版權(quán)化傾向。Ralph S．Brown說：“在一個(gè)貪婪的社會里，對壟斷優(yōu)勢的獲取是一股非常強(qiáng)大的力量。如果不加限制，毫無疑問，輪子會被授予專利，字母表將獲得版權(quán)，太陽和月亮有可能被注冊商標(biāo)而被專有。”［20］在 Ralph S．Brown 表示上述擔(dān)心的五十年后，美國德州大學(xué)法學(xué)院的Mark A．Lemley教授表達(dá)了同樣的擔(dān)心：“除非謹(jǐn)慎小心，我們可能會終結(jié)于這樣的世界，在那里，每一樣事物，每一種思想，每一個(gè)詞都被私有了。并且，我們會因此成為窮人。”［21］歐洲法院的Edward法官甚至說：“在特定的方面，知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)成為產(chǎn)生相反效果的東西，并且，在某些方面，變得荒唐不堪?！保?2］592本文認(rèn)為，這一擔(dān)心雖有一定道理，但并不必要。只要將商標(biāo)的抽象化限制在市場之中，不讓其脫離市場，無論廣告促銷商標(biāo)如何發(fā)展，都不可能出現(xiàn)詞匯被專用殆盡的結(jié)果。因?yàn)樵谑袌鲋?，用作商?biāo)的詞匯仍是自由使用的公共資源。商標(biāo)被專有的，只是其在市場中的意義而已。

抽象地對商標(biāo)法的正當(dāng)性進(jìn)行討論，對商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行效率性評價(jià)，固然有其意義，但如果深入到具體規(guī)則上，則顯得過于粗疏，無法根據(jù)它們得出規(guī)則是否妥當(dāng)、應(yīng)否修改的結(jié)論。因此，對商標(biāo)法的經(jīng)濟(jì)分析不能停留在抽象層面，需要更加深入，深入到對具體規(guī)則的分析上去。需要運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想對具體的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍規(guī)則進(jìn)行效率性評判。對此，國內(nèi)已經(jīng)有學(xué)者進(jìn)行了嘗試［23］。功利主義的核心思想是對規(guī)則進(jìn)行利弊分析。此利弊要根據(jù)經(jīng)濟(jì)成本與收益來確定。這啟示我們，在評價(jià)商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的劃定規(guī)則時(shí)，必須對這些規(guī)則可能產(chǎn)生的社會效果進(jìn)行評論。如果其所產(chǎn)生的社會效果中收益大于成本，則它可能需要修改。對于具體案件的處理方案，在評論其正確與錯(cuò)誤時(shí)，需要運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，進(jìn)行成本與收益分析，如果結(jié)果是收益大于成本，則是可欲的。如前所述，功利主義的缺陷在于，它忽視對基本權(quán)利的保護(hù)，只能解決分配的效率性，但不能解決分配的公正性。要維持某一具體規(guī)則的正當(dāng)性，除了根據(jù)功利主義對其效率性進(jìn)行考慮外，尚需要考慮其公正性。而考慮其公正性，就回到了勞動理論為代表的道義論。例如，評價(jià)商標(biāo)反向混淆是否需要制止時(shí)，要從效率出發(fā)，對禁止與放任的效果進(jìn)行評定，除此之外，尚需要根據(jù)勞動理論為基礎(chǔ)的正義分配理論評價(jià)之。又如，在評論注冊但未使用的商標(biāo)保護(hù)范圍時(shí)，需要考慮的仍然首先是其效率性。再如，在評價(jià)馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)范圍的限度是，首先要根據(jù)功利主義來評價(jià)，如果擴(kuò)大保護(hù)是符合市場效率的，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有利的，則擴(kuò)大之；否則，要限縮之。

四、結(jié)語

上述倫理學(xué)說為商標(biāo)保護(hù)范圍的劃定提供了正當(dāng)性。它們往往暗含于商標(biāo)保護(hù)的說理過程，其目的在于論證保護(hù)商標(biāo)的正當(dāng)理由以及設(shè)置多大的保護(hù)范圍才屬合適這一問題。勞動理論是論證給予商標(biāo)使用人以法律保護(hù)的基本學(xué)說。這種學(xué)說從根本上解釋了商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性。但其不能充分解決商標(biāo)保護(hù)的限度。商標(biāo)保護(hù)的限度可以從邊沁的功利主義那里得到說明。商標(biāo)是自由經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其保護(hù)必須遵循自由主義的基本原則，僅在必要的范圍內(nèi)才允許法律進(jìn)行干預(yù)。

商標(biāo)是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵循市場法則。任何人為的制度設(shè)計(jì)和制度運(yùn)行都必須遵循市場法則。注冊商標(biāo)制度是一種人為的制度設(shè)計(jì)，其所設(shè)置的注冊在先原則、否定通過實(shí)際使用取得商標(biāo)權(quán)等規(guī)則都應(yīng)當(dāng)服從于經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)而不是相反。從這個(gè)角度看，我國最高法院所倡導(dǎo)的“保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神”正反映了勞動理論與功利主義相協(xié)調(diào)的理念，從維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序角度，其所倡導(dǎo)的“注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序”的思想，又反映出自由主義的經(jīng)濟(jì)原則①《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〈2010〉12號）第1條。。

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