論公司董事責(zé)任的免責(zé)機(jī)制

劉晶晶

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228）

現(xiàn)代公司產(chǎn)權(quán)制度下，股東所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，公司經(jīng)營權(quán)逐漸向董事移轉(zhuǎn)，董事及董事會自然開始掌握公司經(jīng)營的核心權(quán)力。與權(quán)力膨脹隨相博弈的是對責(zé)任的強(qiáng)化，但實(shí)踐證明過分的要求董事責(zé)任在一定程度上影響著公司經(jīng)營管理的活力。

一 公司董事責(zé)任免責(zé)的價(jià)值

（一）公司董事操縱公司經(jīng)營權(quán)的間接性

公司要求董事完成特定事務(wù)，表面上董事管理公司經(jīng)營，但在執(zhí)行委任事務(wù)時董事并不一定是直接主動對公司進(jìn)行經(jīng)營管理，通常是在法律規(guī)定的情況下監(jiān)督公司管理，并保有公司重大事項(xiàng)的決定權(quán)，美國新澤西州最高法院在Francis v.United Jersey Bank 87 N.J.15,432 A.2d 814(1981)一項(xiàng)判決中就提到：“董事管理不要求對日常事務(wù)進(jìn)行具體檢查，而是要求對公司事務(wù)和政策的總體把握。”就我國來講，董事的職能一般包括監(jiān)督職能、挑選評定主要行政管理人員薪酬和更換、審閱公司重大項(xiàng)目以及財(cái)政事務(wù)等，不難發(fā)現(xiàn)董事大多也是間接履行職能的，這主要是由于信息不平衡而產(chǎn)生的，公司為了保證良好績效，其管理職能不得不賦予高級管理人員。董事將公司管理的權(quán)力授予高級主管，高級管理人員在授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施經(jīng)營權(quán)，董事只在總體執(zhí)行上參與并對最終決策負(fù)責(zé)，這樣一種公司治理模式是當(dāng)今公司治理的趨勢，因此優(yōu)化公司治理的最佳途徑不在于擴(kuò)大董事的法律責(zé)任和義務(wù)的范圍，相反應(yīng)該明確的是在具體經(jīng)營決策中董事自身的地位和職責(zé)。畢竟董事操縱、管理公司經(jīng)營不可能那樣面面俱到，所以應(yīng)根據(jù)其局限性設(shè)立責(zé)任免責(zé)相關(guān)規(guī)定。

（二）董事義務(wù)的任意性分析

董事是公司的代理人也是公司的受信托人，這一雙重地位在英美法中得到認(rèn)同。而大陸法系中，董事在傳統(tǒng)民法上作為受托人不僅享有權(quán)利，并理應(yīng)承擔(dān)義務(wù)。由此盡管兩大法系對董事地位描述不同，但是其義務(wù)內(nèi)容是相統(tǒng)一的，即注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)統(tǒng)稱為受信義務(wù)。之所以對受信義務(wù)的任意性進(jìn)行分析，是因?yàn)槎铝x務(wù)的任意性與否對義務(wù)履行不利后果的責(zé)任豁免有著戲劇效果。受信義務(wù)中一部分為禁止性規(guī)定如忠實(shí)義務(wù)中的相關(guān)規(guī)定，規(guī)范著法律規(guī)范中具有強(qiáng)制性的事項(xiàng)，且其強(qiáng)制性難以淡化，而另一部分規(guī)定則洋溢著任意性色彩，當(dāng)事人可以通過合意對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行處置，所以董事的管理行為造成不利后果是屬于任意性條款規(guī)范調(diào)整的，其當(dāng)然可以通過合同方式全部或者部分予以免責(zé)，由此推出董事責(zé)任豁免是有其存在價(jià)值的。其法理基礎(chǔ)來源于契約自由，也是公司自治的體現(xiàn)，但是有人會說每個制度背后都隱藏著對自由的限制，“既有權(quán)利又有義務(wù)的人的法律關(guān)系才是奏效的”[1]。從另一側(cè)面說，“只有義務(wù)而無權(quán)利的人的法律關(guān)系是不存在的”[1]。一方面在任意性規(guī)則調(diào)控下，董事承擔(dān)責(zé)任后所具有的權(quán)利當(dāng)然就是為自身行為辯護(hù)的權(quán)利，排除不利后果；另一方面在契約自由的范圍內(nèi)，當(dāng)事人可以對相關(guān)事宜進(jìn)行合意以達(dá)到雙方均滿意的結(jié)果。因此公司董事義務(wù)的任意性條款導(dǎo)致了董事責(zé)任的免責(zé)規(guī)制存在的必要。

（三）董事責(zé)任免責(zé)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

在任意性條款的范圍內(nèi)，董事責(zé)任免責(zé)具有任意性規(guī)范的基本功能：減省交易成本、提高裁判的可預(yù)見性、提供交易選擇、通過有名契約，對各種典型交易中雙方權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)成本的公平分配，使其負(fù)擔(dān)一定的指導(dǎo)圖像功能。[2]在公司治理過程中股東收集信息需要付出高額成本，因此在與董事的交易中就必然淪陷于劣勢，由此法律要求董事堅(jiān)守受信義務(wù)對信息進(jìn)行披露，但是實(shí)際操作實(shí)屬不易，畢竟董事在進(jìn)行商業(yè)判斷時是具有風(fēng)險(xiǎn)的，它依靠于執(zhí)行人的專業(yè)知識、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)等，在盡最大能力履行義務(wù)之后一味的強(qiáng)調(diào)董事事后責(zé)任勢必會打擊董事經(jīng)營的積極性，甚至有害于人才的引進(jìn)，所以在承擔(dān)責(zé)任時應(yīng)當(dāng)是有選擇性的，遇見該免責(zé)的情形時還是應(yīng)對董事責(zé)任豁免，從而減少交易成本，平衡董事與股東之間的利益關(guān)系才是治理之道。

（四）公司內(nèi)部控制要求

董事的責(zé)任基本源于商業(yè)決策，而解決商業(yè)決策爭端的最佳途徑無疑是公司內(nèi)部控制，只有在內(nèi)部控制失靈的情況下司法手段才會被選擇。董事責(zé)任免責(zé)機(jī)制的建立一方面完善了公司內(nèi)部控制體系；另一方面體現(xiàn)了公司自治的宗旨，避免了過度的司法介入與法官的自由裁量權(quán)。

二 現(xiàn)行立法的規(guī)定

在新《公司法》中第21條、第113條第3款和第150條是有關(guān)于董事責(zé)任規(guī)定的，具體來講第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。”第 113條第 3款規(guī)定：“□□董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，至使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參加決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會紀(jì)錄的，該董事可以免除責(zé)任?！钡?150條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第38條規(guī)定：“董事會決議違反法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司承擔(dān)責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事除外?！本唧w分析，我國公司立法中已經(jīng)明確了董事責(zé)任的免責(zé)，以保護(hù)董事的合法權(quán)益。就《公司法》21條來講違反了忠實(shí)義務(wù)禁止性規(guī)定，給公司造成損失董事當(dāng)然承擔(dān)責(zé)任，這里的問題在于違反禁止性規(guī)定是經(jīng)營失誤是否要承擔(dān)責(zé)任，如果承擔(dān)怎樣判斷是失誤還是故意，判定失誤承擔(dān)后是不是會影響到董事管理的積極性這也是要考慮到的?！豆痉ā?13條第 3款和《上市公司治理準(zhǔn)則》第38條是類似的規(guī)定，但值得我們探討的是可以免責(zé)的董事方式太過狹隘了，僅僅規(guī)定了異議登記一種，值得考慮的是棄權(quán)與缺席會議是否為表示異議的情形還不是十分明確，同時在現(xiàn)實(shí)經(jīng)營管理中參會的董事不一定對決議有影響，為參會的董事不一定對決議沒影響，而且很多時候異議提出都十分困難更何況要有所記載，此外這一規(guī)定僅存在于股份有限公司的相關(guān)法律規(guī)范中，其是否可以調(diào)整有限責(zé)任公司，法律沒有相關(guān)規(guī)定。最后在《公司法》150條中有提到董事承擔(dān)賠償責(zé)任，但是如何承擔(dān)賠償責(zé)任，判定標(biāo)準(zhǔn)都沒有詳盡的規(guī)定，所以在實(shí)際運(yùn)用中的操作性不強(qiáng)。簡單概括就是在150條的基本原則下，21條規(guī)制忠實(shí)義務(wù)，113條第 3款則涉及董事免責(zé)事項(xiàng)，但條文中并沒有董事責(zé)任免除、費(fèi)用補(bǔ)償及責(zé)任保險(xiǎn)這一類體系化的董事責(zé)任豁免條款。

從英美立法例來看，對董事的責(zé)任豁免已然構(gòu)成體系化的機(jī)制。首先，確定董事行使經(jīng)營管理權(quán)的范圍，若董事執(zhí)行職務(wù)符合法律規(guī)定原則上不會對其行為后果承擔(dān)責(zé)任；再次，推行意思豁免，即以公司章程、股東會決議、董事會決議、監(jiān)事許可等形式自主約定董事免責(zé)事項(xiàng)；最后，設(shè)立責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制，該保險(xiǎn)是由公司或者董事共同購買，當(dāng)被保險(xiǎn)董事在履行職責(zé)過程中存在疏漏或被追究責(zé)任時，保險(xiǎn)人負(fù)賠償責(zé)任實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。作為大陸法系代表的日本，在其商法中對董事責(zé)任免除制度的相關(guān)規(guī)定也朝這英美法靠近，這就再一次說明董事責(zé)任限制的體系化是有利于公司治理和股東利益的。

三 公司董事責(zé)任免責(zé)機(jī)制構(gòu)想

（一）董事異議的責(zé)任免除

《公司法》在 113條第三款有提到，但是本條并沒有對異議的具體情形作出規(guī)定，美國公司法規(guī)對于這個問題有比較好的辦法，對于缺席董事普通法規(guī)定：董事沒有參加違反其義務(wù)的決定，他便不承擔(dān)責(zé)任；但是公司法要求董事出席，對公司事務(wù)予以注意，他們不參加董事會議的最好辦法就是辭職，否則由于其他董事行為造成的公司損害，該董事也必須承擔(dān)責(zé)任。[3]對于參與會議的董事來說，董事對決議的不同意或是棄權(quán)，必須將其意見寫入會議記錄或者提交書面的異議，方可在事發(fā)后以此免責(zé)。作為董事其本身不能損害公司利益同時也要防止其他董事的損害行為，所以董事異議的責(zé)任免除應(yīng)包括董事僅單純對董事會議決議不同意見，應(yīng)該提交書面的反對意見或棄權(quán)；以及董事會違反法律法規(guī)、公司章程的不當(dāng)行為，應(yīng)該書面異議或辭職，棄權(quán)不排除免責(zé)兩種情況。[4]

（二）董事會決議豁免董事責(zé)任

這一種免責(zé)方式在美國十分常見，董事會通過一種事后追認(rèn)的方式來豁免董事的責(zé)任，這種免責(zé)形式一方面避免了股東大會決議免責(zé)的會議成本高、召集手續(xù)復(fù)雜、被追究董事狀態(tài)長期不穩(wěn)定等問題，同時董事會在對董事經(jīng)營決策分析上，可以給出更為理性的判斷分析，所以在股東授權(quán)的基礎(chǔ)上，由董事會來決定是否減輕董事責(zé)任，從理論上來講是具有說服力的。[5]

（三）商業(yè)判斷規(guī)則引入

公司董事在履行職責(zé)時應(yīng)負(fù)有注意、忠實(shí)義務(wù)，但是這并不是苛求董事要能夠事先預(yù)見每一個潛在問題，防止有礙公司的每一個不正當(dāng)行為?；诂F(xiàn)代公司的治理結(jié)構(gòu)，董事的決策判斷很大程度上有賴于高級管理人員、專家或者專門委員會，信賴在公司經(jīng)營治理中是十分重要的要素，所以在認(rèn)定董事是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任時我們需要理性分析。商業(yè)判斷規(guī)則起源于美國Lewis v.Aronson案，之后該案在法院判例中成長起來并得到了很好的確立。它使得公司董事若能夠使他人合理相信其所做的決策是基于誠實(shí)、可靠信息以及為了公司最佳利益，那么該決策結(jié)果沒有達(dá)到合理預(yù)期，股東也不會因此承擔(dān)責(zé)任。除了美國，英國《公司法》規(guī)定“法院有權(quán)免除董事違反注意義務(wù)、但誠實(shí)合理行為的全部或部分責(zé)任”，大陸法系代表日本雖然在學(xué)術(shù)界還對該規(guī)則引入存在爭議，但司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了大量的案例。由此可見商業(yè)判斷規(guī)則的重要性，它在所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)相分離的公司治理結(jié)構(gòu)中為董事責(zé)任提供了一個避風(fēng)港。作為董事責(zé)任的避風(fēng)港制度，商業(yè)判斷規(guī)則的重要性日益凸現(xiàn)，特別是在股東派生訴訟中廣泛運(yùn)用，但是具有防御性的商業(yè)判斷規(guī)則開始向攻擊性規(guī)則轉(zhuǎn)變，被一些董事利用以損害保護(hù)中小股東利益。所以在我們對商業(yè)判斷規(guī)則引入時，我們更應(yīng)該把握其局限性，以求更好的對該規(guī)則進(jìn)行本土化適用。

（四）商業(yè)判斷規(guī)則面臨的適用困境

首先，商業(yè)判斷規(guī)則與中小股東利益保護(hù)存在價(jià)值沖突。股東是公司所有權(quán)的享有者，保護(hù)股東合法權(quán)益特別是中小股東的利益是公司法的宗旨，隨著資產(chǎn)的累積、權(quán)力的集中，公司往往進(jìn)入了一股獨(dú)大的狀態(tài)中，中小股東利益就難以實(shí)現(xiàn)了，加上商業(yè)判斷這一避風(fēng)港規(guī)則的廣泛適用，中小股東想通過股東派生訴訟之路來獲取權(quán)益基本上都是徒勞。值得一提的是，商業(yè)判斷是客觀的，法院在此方面沒有自由裁量權(quán)，只有在有證據(jù)證明的情況下才能認(rèn)定董事決策行為是否有違“合理”、“理性”，而該證明責(zé)任由起訴股東承擔(dān)，所以不論在保護(hù)對象的價(jià)值取向上，還是舉證責(zé)任上都有相當(dāng)?shù)倪m用阻力。其次，商業(yè)判斷規(guī)則的運(yùn)用不是信手拈來的，如果一項(xiàng)決策是由股東、股東會或無利害關(guān)系的董事會決議之后做出的，那么商業(yè)判斷規(guī)則也就不會被適用，因此就避免了更加深入的司法審查，這一特點(diǎn)在有限公司中，特別是人合性較強(qiáng)、封閉性公司，體現(xiàn)的尤為明顯。亞透明的經(jīng)營模式阻斷了外界對其商業(yè)判斷的可能，一方面股東知情權(quán)受阻，另一方面法院對公司管理層的司法審查難以深入。再者，就是之前提過的“是否有利害關(guān)系”，如果一決策者在一項(xiàng)交易中存在利害關(guān)系就當(dāng)然不得得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，在如今的現(xiàn)代公司中相當(dāng)一部分董事的薪酬是通過股票期權(quán)實(shí)現(xiàn)的，這樣一來其所做出的決策勢必會直接或者間接的影響到公司股票的漲幅，最終使其本身成為利害關(guān)系人在出現(xiàn)不利后果時因不得適用商業(yè)判斷規(guī)則而承擔(dān)責(zé)任，這樣一來經(jīng)營管理人員的積極性勢必會大打折扣，雖然規(guī)則在股利分配上有適用必要，但更重要的是仍須尋找內(nèi)在的平衡。商業(yè)判斷規(guī)則生長在對抗制辯論模式的土壤上，它的優(yōu)越性就體現(xiàn)在其能通過雙方當(dāng)事人的對抗，有效的提出證據(jù)、采納規(guī)范、保證程序順利進(jìn)行。就我國來講，職權(quán)主義的法庭辯論模式在一定程度上有礙于商業(yè)判斷規(guī)則的適用，但從另一個方面來看商業(yè)判斷規(guī)則的引入也可能打破傳統(tǒng)推動對抗制度的實(shí)現(xiàn)。

（五）董事責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制

商業(yè)判斷規(guī)則的適用不是單一化的，它需要與其它制度相配合，其中任何一個鏈條沒有配合好都會脫離軌道，無法發(fā)揮規(guī)則的適用價(jià)值，所以其它實(shí)體法制度也應(yīng)設(shè)立完善。其中董事責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制是重頭，公司管理者在執(zhí)行職務(wù)中存在著風(fēng)險(xiǎn)，由于自身決策失誤而背負(fù)賠償責(zé)任是很正常的，但很多時候賠償金額對于個人或是公司來講不堪重負(fù)，所以需要一個風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制。和保險(xiǎn)一樣，公司、個人或者兩者按比例購買董事責(zé)任保險(xiǎn)，在賠償中引入第三方對理賠事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)償，以減輕公司以及董事的風(fēng)險(xiǎn)，概括來說董事責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制是董事責(zé)任免責(zé)的補(bǔ)充，具體制度設(shè)計(jì)本文不贅述。

[1][德]康德(沈叔平譯).法的形而上學(xué)原理[M].北京:商務(wù)印書館,1991:36.

[2]蘇永欽.私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向[J].中外法學(xué),2001,(1).

[3]張民安.現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社,2000.

[4]張昊,李震東.試論董事責(zé)任的豁免機(jī)制[J].重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào),2006,(4).

[5]蔡元慶.日本董事責(zé)任免除制度的新發(fā)展[J].政治與法律,2003,(3).