論依據(jù)一般法律原則的法律修正
——以臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”釋字362號為例

雷 磊

一、引 言

在傳統(tǒng)法治結(jié)構(gòu)中，造法本屬于立法者的權(quán)限，而適法則是司法者的任務(wù)。但是，經(jīng)典權(quán)力分立理論之下打造出的孟德斯鳩式“法官售貨機”形象已基本消解。支持這一形象的概念法學(xué)也被后來居其上者證明了其金字塔式的理論與倒金字塔式的現(xiàn)實之間的巨大反差?！?〕19世紀與20世紀之交，德國掀起了一場以反對概念法學(xué)為鵠的的歷史性大討論，具體參見［德］萊納·施羅德:《世紀之交的德國方法大討論——科學(xué)理論式的精確化努力抑或?qū)Ψㄅc司法功能變遷的回應(yīng)?》，雷磊譯，載舒國瀅編:《法學(xué)方法論論叢》(第一卷)，中國法制出版社2012年版。今天，占據(jù)統(tǒng)治地位的方法論觀點認為，司法活動一方面具有創(chuàng)造性，另一方面也并非完全自由，而毋寧“依其本質(zhì)應(yīng)適用法律規(guī)定的評價準則”。〔2〕Harry Westermann，Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht，Münster:Aschendorff，1955，S．21．由此，法制定與法適用的區(qū)分仍舊得以維系。〔3〕對這一區(qū)分的標準與意義的探討，參見黃舒芃:《憲法解釋的“法適用”性格:從德國公法上法學(xué)方法論傳統(tǒng)對“法適用”與“法制訂”的區(qū)分探討聯(lián)邦憲法法院解釋活動的本質(zhì)》，載《政大法學(xué)評論》2004年第81期。當(dāng)然，法適用絕非簡單的邏輯涵攝，而是一種價值導(dǎo)向性活動。它并不總是固守于法律規(guī)則的文義，有時也會偏離文義。后一種活動通常被稱為“法律續(xù)造”。這一稱呼恰恰道出了法官角色的兩重性:一方面其的確在從事創(chuàng)造性的活動，另一方面這種創(chuàng)造性又必須在既有的“整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)”〔4〕參見［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2013年版，第246頁。進行，因而終究有別于立法這種獨創(chuàng)活動。

德國法理論與實務(wù)認為，法律續(xù)造可以依據(jù)法律交易上的需要(如商業(yè)慣例)、事物的本質(zhì)、一般法律原則(法倫理原則)等依據(jù)來進行。〔5〕參見［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2013年版，第287-298頁。而從效果來看，這種續(xù)造活動既可以是一種法律補充，也可以是一種法律修正。當(dāng)法律規(guī)則沒有規(guī)定該如何處理待決案件，法官借助于特定依據(jù)來為案件提供裁判標準時，即為法律補充。而當(dāng)法律規(guī)則雖已涵蓋某個案件類型，但在個案中適用規(guī)則卻會導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)暮蠊诖朔ü俳柚囟ㄒ罁?jù)對該規(guī)則的適用范圍進行限制(創(chuàng)制例外)時，即為法律修正。無疑，比起法律補充，法律修正更需要法官去慎重對待。因為前者畢竟還是一種輔助性的工作，法官在這種活動中并沒有直接對立法的權(quán)威進行沖擊，而只是對立法者沒有言明或考慮到的情形加以補充而已。法律修正則是對法律明文的公然挑戰(zhàn)，因而法官需要更直接地去面對這種活動的限度以及對立法者的尊重問題:什么樣的方法才能既滿足實現(xiàn)個案正義這一司法裁判的最終目標，又恪守必要的限度而不至于對立法的權(quán)威造成過度侵害?本文將以依據(jù)一般法律原則的法律修正為例，來對這一問題進行初步的探討。

二、從我國臺灣地區(qū)的一則案例說起

我們將從我國臺灣地區(qū)的一則相關(guān)案例說起。這則案例的事實如下:

陳周豐與蔡玉鳳于1973年2月結(jié)婚，起初感情融洽，但育有子女后即經(jīng)常爭吵，感情日漸惡劣，蔡遂攜子女前往美國，陳于蔡旅居美國期間，以蔡違背同居義務(wù)，惡意遺棄為由，提起離婚之訴，經(jīng)一審辯論而由高雄地方法院于1988年5月4日判準離婚勝訴確定后，陳周豐于1988年7月與善意信賴其前婚姻關(guān)系已因確定判決消滅之許辰月結(jié)婚。嗣后蔡玉鳳以陳周豐知其住所竟指其所在不明而興訟，認為陳所取得之離婚確定判決有再審原因，提起再審之訴請求廢棄原確定判決，獲得勝訴后，再以陳許之婚姻違反(修正前)“民法”第988條第2款及第985條第1項規(guī)定，提請確認婚姻無效之訴，經(jīng)“最高法院”81年(1992年)臺上字1621號判決確認許與陳之婚姻無效，許辰月遂以該判決適用(修正前)“民法”第988條第2款之規(guī)定侵害其受憲法所保障之結(jié)婚自由權(quán)(“憲法”第22條)為由，聲請大法官釋憲。

本案的焦點在于，當(dāng)前婚姻關(guān)系已因確定判決(如本案之離婚判決)而消滅，而善意無過失之第三人因信賴該判決而與前婚姻之一方相婚，嗣后該判決又經(jīng)法定程序(如再審)而變更，導(dǎo)致后婚姻成為重婚時，是否仍應(yīng)適用“民法”第988條第2款之規(guī)定，認為該后婚姻為無效?臺灣“最高法院”無疑采納了肯定其無效的觀點，但“司法院大法官會議”否認了這一觀點。最終公布的大法官釋字第362號解釋理由書的主張(梗概)如下:

“民法”第988條第2款關(guān)于重婚無效之規(guī)定，乃所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序，就一般情形而言，與憲法尚無抵觸。惟適婚之無配偶者，本有結(jié)婚之自由，他人亦有與之相婚之自由。此種自由，依“憲法”第22條規(guī)定，應(yīng)受保護。如當(dāng)事人之前婚姻關(guān)系已因法院之確定判決而消滅，自得再行結(jié)婚。后婚姻之當(dāng)事人本于善意且無過失，信賴該判決而與前婚姻之一方相婚者，雖該判決嗣后又經(jīng)變更，致后婚姻成為重婚，究與一般重婚之情形有異，依信賴保護原則，該后婚姻之效力，仍應(yīng)予以維特，以免憲法所保障之人民(尤其是婦女)結(jié)婚自由遭受不測之損害。首開規(guī)定未兼顧類此之特殊情況，與憲法保障人民結(jié)婚自由權(quán)利之意旨未盡相符，應(yīng)予檢討修正。在修正前，上開規(guī)定對于前述因信賴確定判決而締結(jié)之婚姻部分，應(yīng)停止適用。如因而致前后婚姻關(guān)系同時存在，則重婚者之他方，自得依法請求離婚，并予指明。〔6〕參見《大法官解釋匯編》(增訂十版)，三民書局2013年版，第219、220頁。

釋字362號的最終效果在于對臺灣“民法”第988條第2款和第985條重婚無效的規(guī)則設(shè)立了一個新例外:“若第三人因善意無過失信賴前婚姻已因確定判決消滅，而與前婚姻之一方相婚，而該判決嗣后又經(jīng)變更導(dǎo)致后婚姻成為重婚者，不在此限”。而達成這一效果的依據(jù)則在于兩方理由的比較性考量:一方面是認定陳、許之后婚姻無效(重婚)的主張，以及支持這一主張的臺灣地區(qū)“民法”第988第2款與第985條(這兩條合在一起構(gòu)成了這樣一個法律規(guī)定，即“有配偶而重婚者，其后婚姻無效”)及其背后的正當(dāng)化依據(jù)(“維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序”);另一方面則是認定陳、許之后婚姻有效的主張，以及支持這一主張的臺灣地區(qū)“憲法”第22條:“凡人民之其他自由與權(quán)利，不妨礙社會秩序公共利益者，均受憲法之保障”(作為基本權(quán)利的自由權(quán)，包含結(jié)婚自由在內(nèi))和本案的特殊情形所引發(fā)的一個尤為值得保護的法倫理原則(信賴保護原則)。比較的結(jié)果是，在本案中，后一方面的考量要重于前一方面的考量，因此要對本案給予特殊對待，即不適用重婚無效的規(guī)定。由于先例的類型化效果以及司法院大法官解釋的權(quán)威性，這種個案例外處理的最終效果是為“民法”第988條第2款和第985條重婚無效之規(guī)則設(shè)立了一個但書條款。也可以說，大法官依據(jù)“(婚姻)自由”與“信賴保護原則”對民法關(guān)于重婚無效的規(guī)定進行了修正，限縮了它的適用范圍。由于這兩個原則表達了臺灣地區(qū)法律體系的內(nèi)在價值，在這個意義上它們可被稱為“一般法律原則”?！?〕這只是理解法律原則的兩種方式之一，另一種是后文將要論述的“規(guī)范理論的原則概念”。兩種理解方式的區(qū)分參見 Hans Joachim Koch，“Rechtsprinzipien in Bauplanungsrecht”，in:Bernd Schlichter u．a(chǎn)．(Hrsg．)，Regeln，Prinzipien und Elemente im System des Rechts，Wien:Verlag ?sterreich，2000，S．245;王鵬翔:《基本權(quán)作為最佳化命令與框架秩序》，載《東吳法律學(xué)報》2007年第18卷第3期。

一般法律原則構(gòu)成了法律秩序內(nèi)在統(tǒng)一性與評價一貫性的基礎(chǔ)?！?〕Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2．Aufl．，Berlin:Duncker＆ Humblot，1983，S．46ff．;Franz Bydlinski，F(xiàn)undamentale Rechtsgrunds?tze，Wien:Springer，1988，S．301ff．在一個憲法國家中，一般法律原則往往體現(xiàn)為憲法明文規(guī)定的基本法律原則以及可從憲法價值中引申而來的一般法倫理與法秩序原則，因而也被稱為“基本法律原則”?！?〕吳庚教授從法源理論的角度認為基本法律原則與一般法律原則有別。參見吳庚:《憲法的解釋與適用》，臺北作者自版，2004年版，第17頁。但大部分學(xué)者都未作區(qū)分，本文亦不例外。就本案情形而言，結(jié)婚自由是可以直接從一般自由權(quán)(“憲法”第22條)中引申出來的，后者是臺灣地區(qū)“憲法”上的一項基本權(quán)利，而基本權(quán)利保障被視為憲法基本原則。在擁有憲法法院或類似機制而使相關(guān)基本權(quán)利發(fā)揮其拘束力的國家，基本權(quán)利固然擁有根本重要性;即使欠缺憲法法院或類似機制的國家，經(jīng)由法律實踐，基本權(quán)利仍然扮演著重要角色，且在法律實踐中其重要性借由法律論證的過程被顯示出來?！?0〕Robert Alexy，“Rights，Legal Reasoning and Rational Discourse”，5 Ratio Juris(1992)，p．148．信賴保護原則乃法治原則之內(nèi)在要求，臺灣地區(qū)“憲法”雖然并未明文規(guī)定法治原則，但從憲法對于基本人權(quán)之保障以及關(guān)于國家機關(guān)之基本分權(quán)架構(gòu)來看，該原則符合現(xiàn)代法治國的所有要求，故而同樣屬于憲法層次的原則。因此，大法官的做法無疑是依據(jù)兩個一般法律原則對民法上重婚無效的規(guī)則進行的修正。

本案及其解釋理由書涉及的問題很多，〔11〕除了正文中論述的兩個問題，本案涉及的問題還包括憲法的“第三人效力”(dritte Wirkung)或“擴散效應(yīng)”(Austrahlungswirkung)問題，以及重婚的實際解決問題(若蔡、許二女都堅決不離婚，該如何處理)。前一個是前提性問題，所幸的是從德國呂特案(Lüth Fall)之后，憲法的第三人效力說愈來愈得到各國學(xué)說與實務(wù)的支持，時至今日已成為通說(關(guān)于呂特案及其影響，參見曾爾恕、高仰光:《德國呂特案判決五十年來的社會影響》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第3期)。而后一個問題原本就已超越了大法官釋憲的范圍，同樣也不是本文要探討的對象。但與文本相關(guān)的是以下兩方面。其一，方法論上的問題。大法官對于本案作特殊處理的目的無疑是為了實現(xiàn)個案公正。由于本案的特殊性，適用關(guān)于重婚無效的規(guī)則會產(chǎn)生不公正的結(jié)果。但問題在于，法官能否僅僅出于追求個案的實質(zhì)公正，就任意偏離立法者所給定的法律規(guī)則呢?答案顯然是否定的，假設(shè)如此，整個法律體系的規(guī)定都將失去意義，而司法裁判也將完全淪為操于法官之手的決疑術(shù)。因此，在何種條件下，法官可以為了貫徹某些實質(zhì)正義的要求，而作出逾越或違背制定法的判決，即違背“制定法拘束”這一法治國家中被普遍承認的要求?即使我們承認“制定法的拘束”并非是一個絕對的要求，它也有可能被諸如“個案正義”這樣的要求在特殊情形中凌駕的話，那么，法官要進行什么樣的說理才能證明這樣做是正當(dāng)?shù)?

其二，“憲法—政治”上的問題。誠如魏德士(Rüthers)所言，方法論的問題最終涉及法治國家權(quán)力分立的問題。〔12〕［德］魏德士:《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第284頁。法官受制定法的拘束這一要求的背后體現(xiàn)的是司法與立法這兩權(quán)之間的關(guān)系，涉及法治國家得以維系與運作的“憲法—政治”原則。根據(jù)這一原則，立法者對于特定法秩序的形成起著主要的塑造作用，而法官則扮演立法者的助手的角色，其主要任務(wù)在于將立法者預(yù)先確立的法律規(guī)定適用于個案。但20世紀以后日益增長的復(fù)雜現(xiàn)實和社會環(huán)境決定了，法官“不再無條件地受到制定法的約束;出于某些理由，法院可有意偏離制定法的規(guī)定，能夠也應(yīng)當(dāng)越過它們”?！?3〕Oskar Bülow，über das verh?ltnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht，Das Recht 1906，S．773．問題在于，即使當(dāng)代社會中的法官扮演的是“有思考的服從者”的角色，然而法律修正卻有使法官從“服從者”向“塑造者”嬗變之嫌。要取消對法官角色的這種疑慮，就一方面要證明修正所依據(jù)的并非是法官個人主觀的判斷，另一方面立法也并非是一種可以純粹行使意志的活動，它仍需受制于原則和價值，而法官進行修正所憑借的正是這種原則和價值。但如果將這種思想推向極端，同樣也會產(chǎn)生不能容忍的后果:如果創(chuàng)設(shè)立法活動只能是對特定原則和價值進行具體化的話，那么立法就成為一種純粹的認知活動。這里同樣有過度侵害立法的尊嚴之嫌。其中的平衡如何把握?

三、規(guī)范理論框架中的法律修正

上述兩個問題是交織在一起的。要對此進行回答，就必須首先弄清本案所涉及的兩類法律規(guī)范——即以“重婚無效”為代表的規(guī)則和以“結(jié)婚自由”、“信賴保護”為代表的原則——的性質(zhì)。正是不同法律規(guī)范的屬性，從根本上決定著法官應(yīng)該采取何種說理方式以及說理的程度。對于這兩類規(guī)范的區(qū)別，國內(nèi)學(xué)界已有相當(dāng)之了解?！?4〕可參見張嘉尹:《法律原則、法律體系與法概念論——Robert Alexy法律原則理論初探》，載《輔仁法學(xué)》2003年第24期;陳顯武:《論法學(xué)上規(guī)則與原則之區(qū)分——由非單調(diào)邏輯之觀點出發(fā)》，載《臺大法學(xué)論叢》2005年第34卷1期;王鵬翔:《論基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，載《臺大法學(xué)論叢》2005年第34卷2期。簡言之，從法律論證的角度來說，規(guī)則與原則的區(qū)分主要在于它們具有結(jié)構(gòu)性差異，這種結(jié)構(gòu)性差異導(dǎo)致了它們在法律論證活動中所扮演的角色并不相同。〔15〕以下論述參考了 Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge(Mass．):Harvard University Press，1977，pp．14-45．;Robert Alexy，Theorie der Grundrechte，F(xiàn)rankfurt a．M．:Surkamp Verlag，1994，S．71-91。

(一)法律規(guī)則的屬性

法律規(guī)則通常被稱作“確定性命令”(definitive Gebote)，〔16〕此處所謂“命令”當(dāng)從廣義上理解，即包括當(dāng)為、可為與勿為三種模式，大體相當(dāng)于“應(yīng)當(dāng)”(ought)。下面涉及原則之“最佳化命令”稱謂時亦同。它是以一種“全有或全無”的方式被適用的。對于某個規(guī)則而言，如果案件屬于其調(diào)整范圍，則其法律后果就百分之百地發(fā)生(此時必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法);如果案件不屬于其調(diào)整范圍，則其法律后果就百分之百不發(fā)生(此時規(guī)則對裁判不起任何作用)。因此，規(guī)則的典型適用方式是涵攝。當(dāng)然，這并不是說規(guī)則不可能有例外。例外一旦出現(xiàn)，就排除了規(guī)則的適用，從而無法推導(dǎo)出規(guī)則的法律效果。但是，規(guī)則的例外本身在性質(zhì)上也是一個確定的“規(guī)則”，同樣也具有全有或全無的適用特性。因此規(guī)則帶有例外并不會影響到規(guī)則適用的確定性?！?7〕筆者曾在一篇文章中區(qū)分了規(guī)范適用的兩個層次，即在具體情境中“是否適用”某規(guī)范，以及“如何適用”此規(guī)范。參見雷磊:《法律規(guī)范的同位階沖突及解決:以法律規(guī)則與法律原則的關(guān)系為出發(fā)點》，載《臺大法學(xué)論叢》2009年第38卷第4期。也可以說，當(dāng)我們論及“規(guī)范的適用是否具有確定性”時，有時指的是“規(guī)范適用范圍的確定性”，有時指的是“規(guī)范適用效果的確定性”。規(guī)則存在例外會造成前者不確定，但不會危及后者的確定性。

從上可知，規(guī)則對于裁判結(jié)果具有決定性。在司法裁判中，只要運用規(guī)則，就確定地導(dǎo)出其結(jié)論，而不需要與其他規(guī)范進行比較和權(quán)衡。當(dāng)然，也可能存在規(guī)則之間沖突的異態(tài)情形，此時導(dǎo)致的是事實的不連貫性，因而二者中僅有一個是有決定意義的。作為決定性理由，規(guī)則如果可以被適用到某個案件上，也就是規(guī)則的構(gòu)成要件被案件事實所滿足，僅憑這一點就可以確定地得出法律后果應(yīng)該出現(xiàn)的結(jié)論。釋字第362號涉及的“民法”第988條第2款和第985條關(guān)于重婚無效之規(guī)定就是一個典型的規(guī)則:只要婚姻行為違反了重婚禁止的規(guī)定，就可以確定該婚姻為無效。換句話說，“有配偶而重婚者，其后婚姻無效”是我國臺灣地區(qū)法律體系中的一條有效規(guī)則。如果某甲有配偶卻又與某乙結(jié)婚，那么甲乙之間的婚姻為重婚的事實，就滿足了上述規(guī)則的構(gòu)成要件，后者也就決定了法官應(yīng)該判決后婚姻無效。

同樣，當(dāng)規(guī)則存在例外條款(附有“但書”條款或者“除外”條款時)，例外條款同樣具有決定性。一旦例外在案件中出現(xiàn)，規(guī)則的法律后果就確定地被撤回，或者應(yīng)出現(xiàn)相反的法律后果。舉例來說，我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定了動產(chǎn)(和不動產(chǎn))的善意取得規(guī)則，第107條是這一規(guī)則的例外(遺失物的情形)。因此這兩個規(guī)則之間就形成了“規(guī)則—例外”的結(jié)構(gòu)。不過，和善意取得規(guī)則的不同之處在于，本案涉及的關(guān)于重婚無效的規(guī)則沒有明文規(guī)定的例外條款，而大法官在釋字第362號解釋中的做法，相當(dāng)于對重婚無效的規(guī)則創(chuàng)設(shè)了一個例外。也就是說，在該號解釋所涉及的特殊情形下，排除了第988條第2款和第985條的適用。這就涉及了本文的核心問題:既然“民法”的這兩個條款能對后婚姻無效起到?jīng)Q定性作用，那么大法官為何(何時)能夠推翻它們所決定的結(jié)果?要回答這個問題，就必須先來了解另一種規(guī)范類型即原則的性質(zhì)。

(二)法律原則的屬性

原則在結(jié)構(gòu)上有別于規(guī)則。作為一種最佳化命令(Optimierungsgebote)，它要求某事(通常是某種要追求的價值或目的)在相對于法律上與事實上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實現(xiàn)，并能以不同的程度被實現(xiàn)。作為最佳化命令，原則的特征在于具有“分量”的向度，也就是說它能夠在不同的情形中以不同的程度被實現(xiàn)，其所要求的實現(xiàn)程度既系諸事實上的可能性，也取決于法律上的可能性。如果某個原則完全不受任何限制，從而百分之百地實現(xiàn)，這當(dāng)然是最理想的狀態(tài)。但原則在法律體系中從來就不是孤立地被適用的，在決定考慮實現(xiàn)某個原則時，不可避免地要考慮到其他相對立之原則的存在和影響?！?8〕這種影響不僅在于下文所講的(狹義)比例原則，也在于對事實可能性的選擇方面導(dǎo)向了所謂的“適當(dāng)性原則”和“必要性原則”。關(guān)于后者參見 Robert Alexy，Theorie der Grundrechte，F(xiàn)rankfurt a．M．:Surkamp Verlag，1994，S．102-103。相沖突的原則之間彼此相互牽制，如果要百分之百地實現(xiàn)其中一個，就必然要犧牲對另一個的保護，而如果要保護后者，就不免要對前者作出限制。換個角度來說，兩者都不可能獲得完全的實現(xiàn)，因此其中一個原則的實現(xiàn)程度越高，另一個原則的實現(xiàn)程度就會隨之降低。在兩個原則都無法獲得百分之百的實現(xiàn)時，只能作出取舍，來決定哪一個原則在當(dāng)前案件中應(yīng)該優(yōu)先獲得實現(xiàn)，或者說應(yīng)該獲得比較高的實現(xiàn)程度，這種取舍就是權(quán)衡?！?9〕一個常見的批評是，權(quán)衡必然涉及評價，而評價始終帶有主觀、決斷的色彩，因此凡是涉及原則沖突的案件都沒有唯一正確的答案可言。參見 Bernard Schlink，“Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit”，in:Peter Badura und Horst Dreier(hrsg．)，F(xiàn)estschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht，Bd．II，Tübingen:More Siebeck，2001，S．460．。這個問題直接影響本文后面的立論，但這里無法對此展開詳述。要指明的只是這樣一個整體回應(yīng)的思路:權(quán)衡的重點并不在于“提出何種權(quán)衡決定”，而是“是否就權(quán)衡決定提出充分之論據(jù)”，以說服他人接受該決定，或建立關(guān)于權(quán)衡結(jié)果之共識。參見吳元曜:《Robert Alexy重力公式之理論與運用》，元照出版公司2013年版，第19頁。

這與規(guī)則及其例外的關(guān)系不同。對于規(guī)則而言，例外一旦出現(xiàn)就確定地排除了規(guī)則的適用，也就是說例外條款始終優(yōu)先于規(guī)則適用，沒有權(quán)衡的可能。相反，由于每一個原則都只要求其在法律上盡可能地被實現(xiàn)，但并未對它在法律上的實現(xiàn)可能性預(yù)先作出設(shè)定，因此沒有哪一個原則自始就必須讓步。我們很難說某個原則絕對地優(yōu)先于另一個原則，也無法說后一個原則會構(gòu)成前一個原則的“例外”?！?0〕或許在德國學(xué)界，“人的尊嚴”是個例外。在阿列克西看來，人的尊嚴原則相對于其他原則總是具有優(yōu)先性，其權(quán)衡結(jié)果具有高度確定性，因此其同樣具有規(guī)則的色彩。參見Robert Alexy，Theorie der Grundrechte，F(xiàn)rankfurt a．M．:Surkamp Verlag，1994，S．94ff．。這自有德國基本法及歷史因素之脈絡(luò)可循。當(dāng)數(shù)個原則同時適用而發(fā)生沖突時，我們必須權(quán)衡它們在個案中的相對權(quán)重。隨著個案的不同，原則彼此之間的比重也會發(fā)生變化。換言之，原則之間并沒有絕對、無條件的優(yōu)先關(guān)系，而只有相對、有條件的優(yōu)先關(guān)系。

當(dāng)原則被適用于某個個案之上時，并不代表它所支持的法律后果就必須被接受。仍以臺灣地區(qū)“憲法”第22條規(guī)定的“自由”為例，如果某個行為屬于“憲法”第22條所稱之自由的范圍，并不能就此確定這個行為必須被允許。如果這種行為侵害了社會秩序，則該行為就可能被法律所禁止。再以我國《物權(quán)法》上的信賴保護為例，并非當(dāng)事人善意且以合理的價格受讓、并已取得某個無需登記的不動產(chǎn)，其利益就一定會受到保護，相反，在某些情況下(例如第107條規(guī)定的情形)，其信賴利益并不受法律保護。原則可以作為支持判決的理由，但它并不是像規(guī)則那樣具有決定性，而充其量只是指明了某個方向，從它出發(fā)所得出的結(jié)論毋寧是初步的(prima facie)。個案中可能存在多個原則，它們分別支持或反對某個特定的結(jié)論。最終能得出什么法律后果，需要通盤考慮正反雙方面的促成性理由來決定?！?1〕參見 Jaap Hage and Alexander Peczenik，Law，Morals and Defeasibility，13 Ratio Juris(2000)，pp．306，307．以釋字362號為例，“一夫一妻婚姻制度之社會秩序”可以看做是一個原則，因為它具有實現(xiàn)分量的差異(有實現(xiàn)這個原則程度高的社會，也有實現(xiàn)這個原則程度低的社會)。它構(gòu)成了嚴格適用“民法”第988條第2款和第985條判決陳許之婚姻無效的實質(zhì)理由，但只是一個具有初步?jīng)Q定法律后果的理由。因為在本號解釋之中，還存在指明相反方面的其他兩個實質(zhì)理由，那就是結(jié)婚自由與信賴保護原則?！?2〕從內(nèi)容上看，結(jié)婚自由屬于個人權(quán)利(基本權(quán)利)，而一夫一妻與信賴保護屬于集體利益(籠統(tǒng)的表述，不區(qū)分集體、社會、國家)，但它們在規(guī)范結(jié)構(gòu)上都是原則。關(guān)于個人權(quán)利與集體利益皆可為原則的觀點，參見［德］羅伯特·阿列克西:《法理性商談》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第250頁?；緳?quán)利如何在結(jié)構(gòu)上轉(zhuǎn)化為原則，參見王鵬翔:《基本權(quán)作為最佳化命令與框架秩序》，載《東吳法律學(xué)報》2007年第18卷第3期。至于集體利益如何在結(jié)構(gòu)上轉(zhuǎn)化為原則，當(dāng)可作類似的推導(dǎo)，茲不贅述。這后兩個原則同樣只能初步?jīng)Q定法律后果，因為它們反過來又受制于一夫一妻原則。這說明原則具有兩個特征:其一是單方面性，當(dāng)一個原則可以被適用到個案上時，并不能就此推導(dǎo)出法律后果，我們必須考慮是否還存在相沖突的其他原則同樣可以被適用到個案之上;其二是可權(quán)衡性，原則在適用時不僅可以、而且也必須和相沖突的原則相互權(quán)衡，這樣才能確定個案的法律后果?！?3〕阿列克西認為權(quán)衡的結(jié)果是形成了一條新的規(guī)則，他將這一情形稱為“碰撞法則”。參見 Robert Alexy，On the Structure of Legal Principles，13 Ratio Juris(2000)，pp．281，297。

(三)規(guī)則的修正(或規(guī)則例外的創(chuàng)制)

現(xiàn)在讓我們回到上文提出的問題上來:法官何時能夠推翻一個規(guī)則所決定的結(jié)果?換言之，法官何時能為規(guī)則創(chuàng)制新的例外(對規(guī)則進行修正)?

規(guī)則具有決定性，意味著適用規(guī)則時要看待決案件是否滿足它的構(gòu)成要件，只要滿足就可以直接推導(dǎo)出法律后果，除非出現(xiàn)例外情形。這說明適用規(guī)則時通常就不必去考慮規(guī)則背后的實質(zhì)理由。例如，我們在適用《物權(quán)法》第106條或第107條時，通常只會去查看這些條文的構(gòu)成要件是否滿足，而往往不會去考慮和權(quán)衡“所有權(quán)應(yīng)受保護”和“交易安全(信賴利益)應(yīng)受保護”這兩個原則，盡管上述規(guī)定所形成的“規(guī)則—例外”結(jié)構(gòu)其實反映了這兩個原則之間的沖突在不同情形下的不同解決辦法(不同的優(yōu)先關(guān)系)。同樣，在適用重婚無效的規(guī)定時，我們也不必去考慮其背后的原則(一夫一妻之社會秩序原則)。我們并不是把重婚無效的規(guī)定(或者其背后的一夫一妻之社會秩序原則)與結(jié)婚自由相權(quán)衡，在認定前者比后者分量更重之后，才確定地得出重婚無效的結(jié)論;而是當(dāng)我們在適用重婚無效的規(guī)定時，就自始排除了對結(jié)婚自由的考慮。只要存在可適用的有關(guān)重婚無效的規(guī)則，通常就不會也不必再對每個案件都就一夫一妻之社會秩序原則和結(jié)婚自由原則進行權(quán)衡。所以，規(guī)則在確定裁判結(jié)論時不僅具有決定性，還具有排他性，它排除的是相關(guān)的實質(zhì)理由、特別是與規(guī)則相沖突的實質(zhì)理由。也就是說，當(dāng)具有排他性的規(guī)則與實質(zhì)理由發(fā)生沖突時，它可以直接排除后者而對行動起到?jīng)Q定作用?！?4〕參見 Joseph Raz，Practical Reason and Norms，3rd ed．，Oxford:Oxford University Press，1999，p．40．但是，這種排除是絕對的嗎?對此，一種觀點認為，一旦規(guī)則存在，無論如何就在其所指涉的情形中排除了權(quán)衡的可能;另一種觀點則主張，在通常情況下，適用規(guī)則就排除了權(quán)衡的必要性，但在某些特殊的案件中，仍不能排除再度進行權(quán)衡的可能，而重新權(quán)衡的結(jié)果有可能得出與規(guī)則的法律效果相反的結(jié)論。前一種觀點可被稱為強的排他性，后一種觀點可被稱為弱的排他性?！?5〕王鵬翔:《規(guī)則、原則與法律說理》，載《月旦法學(xué)教室》2007年第53期。釋字362號似乎說明，規(guī)則的排他性只是一種弱的排他性，因為在該號解釋所涉及的情形中，仍有可能通過重新權(quán)衡潛藏在規(guī)則背后的原則，來對規(guī)則創(chuàng)設(shè)新的例外?！?6〕強排他性之不能成立不僅在于其與實踐中的做法不符，也在于其在理論上無法被證成。關(guān)于對規(guī)則之強排他性的否定及相關(guān)的論證，參見雷磊:《形式原則與規(guī)則的推定排他性》，載氏著:《規(guī)范理論與法律論證》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第82-94頁。如果說規(guī)則所具有的只是一種弱的排他性，那么什么樣的條件下，原本被排除的實質(zhì)理由會再次被考慮，使得適法者必須重新進行權(quán)衡的工作?

這個問題的反面是另一個有趣的、也是必須先予回答的問題:為什么在通常情形下規(guī)則能夠排除掉對實質(zhì)理由的考慮?在邏輯上，規(guī)則可以被重構(gòu)為立法者對相對立的原則或?qū)嵸|(zhì)理由間相互權(quán)衡的產(chǎn)物?！?7〕這一觀點的形式化表述，參見王鵬翔:《規(guī)則是法律推理的排它性理由嗎?》，載王鵬翔編:《2008法律思想與社會變遷》，“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處2008年版，第366頁。例如《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，可以被認為是在滿足“受讓人善意、以合理的價格轉(zhuǎn)讓、已登記或交付”三個條件時，立法者認為“交易安全(信賴利益)保護”比起“所有權(quán)的保護”更為重要，而在第107條之例外規(guī)定的條件(“遺失物、二年內(nèi)請求返還”)下，這兩個原則間的優(yōu)先關(guān)系則逆轉(zhuǎn)過來。同理，臺灣地區(qū)“民法”第988條第2款與第985條關(guān)于重婚無效的規(guī)定，也可以被重構(gòu)為“在一般的重婚情形中，一夫一妻之社會秩序原則的維持比結(jié)婚自由原則來得重要”這個權(quán)衡的后果。

在此基礎(chǔ)上，我們會很自然地認為，規(guī)則之所以通常情況下能排除對實質(zhì)理由或者說原則的考慮，是因為立法者在制定規(guī)則的過程中不僅對所有相關(guān)的原則都進行過考量，而且已經(jīng)對這些原則作出了“正確的權(quán)衡”。因此，按照立法者所制定的規(guī)則行事，通常會比個人根據(jù)自己的判斷，更能達到正確的結(jié)果?！?8〕可參見拉茲的“依賴命題”與“通常證立命題”，Joseph Raz，The Morality of Freedom，Oxford:Clarendon Press，1986，pp．41-53。如此一來，在適用規(guī)則的時候，就不必再去對其背后的原則重新權(quán)衡了，否則不僅費時費力，而且可能錯誤權(quán)衡的幾率更大。那么，正確的權(quán)衡究竟意味著什么?它至少要滿足兩方面的條件:其一，立法者在權(quán)衡時必須將所有相關(guān)的原則都考慮進去;其二，立法者對于權(quán)衡所處的案件類型即規(guī)則的構(gòu)成要件進行了準確恰當(dāng)?shù)囊?guī)定。這是因為原則之間的優(yōu)先關(guān)系會隨著個案條件的不同而變化，因此在權(quán)衡的時候必須注意具體案件事實中所有相關(guān)特征，注意到不同案件類型之間的差異性。在以上兩點都沒有問題的前提下，立法者在權(quán)衡時對各原則的相對分量都作出了正確的判斷。

由此可推知，在這樣三種情形中，就重新開啟了權(quán)衡的可能。(1)在制定規(guī)則時遺漏考慮了一個或數(shù)個相關(guān)的原則，如果將這些原則納入權(quán)衡，則可能會改變原先權(quán)衡的結(jié)果。(2)在制定規(guī)則時沒有考慮到某個案件特征，而當(dāng)這個特征出現(xiàn)時可能會改變權(quán)衡的結(jié)果。也就是說，在規(guī)則的構(gòu)成要件所描述的通常情形中前一個原則比后一個原則重要，但如果考慮到某個構(gòu)成要件所未明文排除的案件特征，則反而會得出后一個原則比前一個原則更重要的結(jié)論。(3)即使立法者無遺漏地考慮到了所有相關(guān)原則，并對權(quán)衡的案件類型進行了準確恰當(dāng)?shù)囊?guī)定，仍有可能是一種錯誤的權(quán)衡，因為立法者可能在特定案件類型中對相關(guān)原則的相對分量的判斷發(fā)生了錯誤。也就是將原本不那么重要的原則判斷為很重要，而將原本比較重要的原則判斷為不那么重要。這種情形在實踐中較為罕見，因為這相當(dāng)于說規(guī)則發(fā)生了實質(zhì)錯誤，而法官將基于這種錯誤全盤推翻這條規(guī)則或者說取消其效力。在存在司法審查的制度中，雖然大法官有權(quán)推翻規(guī)則，但基于后文所述原因，這種推翻權(quán)也并非在一旦發(fā)生實質(zhì)錯誤的情況下就可以行使，還必須考慮別的因素。

暫且不談這一點，讓我們回過頭來審視釋字第362號。我們發(fā)現(xiàn)，在該號解釋中，同時出現(xiàn)了前兩種情形。首先，在一般的重婚案件中，通常只涉及一夫一妻之社會秩序與結(jié)婚自由這兩個原則，但在本案之特殊的重婚情形中，信賴保護原則成為一個相關(guān)的促成性理由，但這個理由在當(dāng)初制定重婚無效的規(guī)則時沒有被考慮到。其次，大法官指出本號解釋所涉及的重婚情形“后婚姻之當(dāng)事人本于善意且無過失，信賴該判決而與前婚姻之一方相婚者，雖該判決嗣后又經(jīng)變更，致后婚姻成為重婚，究與一般重婚之情形有異”。在一般的重婚情形中，一夫一妻之社會秩序優(yōu)先于結(jié)婚自由沒有問題，但考慮到本案特征的情形，結(jié)婚自由(和信賴保護原則)反而比維持一夫一妻之社會秩序來得更為重要。進而按照碰撞法則，這個重新權(quán)衡的結(jié)果可以推導(dǎo)出一個新規(guī)則:“后婚姻之當(dāng)事人本于善意且無過失，信賴該判決而與前婚姻之一方相婚者，雖該判決嗣后又經(jīng)變更，致后婚姻成為重婚，該后婚姻仍有效力?！边@個規(guī)則即構(gòu)成了“民法”第988條第2款與第985條之“重婚無效”規(guī)定的例外條款。由于立法者預(yù)見能力有限，案件的特殊性所帶來的遺漏考慮相關(guān)原則的可能總是存在，因此為規(guī)則創(chuàng)制新的例外的可能性也總是存在。

行文至此，我們所要回答的第一個問題的答案似乎已經(jīng)很清楚了:假如上述正確權(quán)衡的條件未被滿足，或者說滿足重啟權(quán)衡的情形出現(xiàn)，為規(guī)則創(chuàng)制例外或者說對規(guī)則進行創(chuàng)制性修正就成為可能。但要注意的是，這僅僅是一種可能。也就是說，即使開啟重新權(quán)衡的前提條件出現(xiàn)了，最終能否合理地為規(guī)則創(chuàng)制例外，尚取決于法官是否進行了充分的說理和論證。要合理地為規(guī)則創(chuàng)制例外就相當(dāng)于是要證立:在特定案件條件下，與規(guī)則相對立之原則的重要性要超過規(guī)則背后的原則的重要性。就此而言，權(quán)衡只是一種對相對立之原則的相對重要性進行比較的理性法律論證的形式?！?9〕參見 Robert Alexy，Die Konstruktion der Grundrechte，in:Laura Clérico und Jan-Reinard Sieckmann(hrsg．)，Grundrechte，Prinzipien und Argumentation，Baden-Baden:Nomos，2009，S．19。在具體的法律論證活動中，權(quán)衡還必須以個案情形為基礎(chǔ)的實質(zhì)性的內(nèi)容來填充?！?0〕對涉及實質(zhì)論述的法律論證活動進行理性(或合理性)規(guī)訓(xùn)，涉及各種以可接受性或理性共識為核心之版本的法律論證理論。阿列克西的程序性法律論證理論就是其中影響比較大的一脈，參見Robert Alexy，Theorie der juristischen Argumentation，2Aufl．，F(xiàn)rankfurt a．M．:Suhrkamp Verlag，1991。因此，具體說明各該原則在個案中的相對重要性是一件需要結(jié)合實際材料進行的實質(zhì)論證工作，它只能委諸于教義學(xué)上的類型化總結(jié)。

但這里有個特殊問題。假如與規(guī)則相對立的原則，其重要性恰好與規(guī)則背后的實質(zhì)理由的重要性持平，或者說法官權(quán)衡之后沒法通過說理證明哪一方實質(zhì)理由的分量更重時，該怎么辦?這就是所謂的平手情形(Abw?gungspatt)。在平手情形中，無論選擇哪一種權(quán)衡結(jié)果都不能被認為是錯誤的。故而問題在于，在此種情形下，誰——立法者抑或法官——享有優(yōu)先的決定權(quán)。如果立法者享有優(yōu)先決定權(quán)，那么此時法官就不得為規(guī)則創(chuàng)制例外。如果法官享有優(yōu)先決定權(quán)，則恰好相反。本文支持前一種觀點，因為在法律論證活動中存在一個重要的原則，即“慣性原則”(principle of inertia)?！?1〕參見 Chaim Perelmann and Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric:a Treatise on Argumentation，Notre Dame:University of Notre Dame Press，1969，p．106。這一原則的意思是，既有的決定會產(chǎn)生一種使得自身繼續(xù)維持下去的慣性，訴諸既存的決定者，不必再去證立這個決定的正確性。只有想要改變已確定的優(yōu)先關(guān)系者，才需要提出理由證明相反結(jié)論的正確性。這說明，對于司法裁判活動的參與者(包括法官)而言，法律規(guī)則就是一種既有的決定。由于慣性的力量，只要系爭案件落入規(guī)則的構(gòu)成要件之下，一般而言我們可以直接援引規(guī)則來作出判斷，而無需去論證支持規(guī)則的原則勝過相對立的原則。相反，法官如果要改變這個既存的決定，不但要指出系爭案件之事實的特殊之處，還要提出理由說明為什么在這樣的條件之下必須對規(guī)則創(chuàng)設(shè)新例外。要達到后面這一點，法官就必須要援引反對規(guī)則適用的原則來證明存在前面所說的“更強理由”。如果無法出示“更強理由”，則將承擔(dān)不利的論證后果，即承受無法為規(guī)則創(chuàng)制例外的結(jié)果?！?2〕舒國瀅教授將這一原理簡潔地表述為:“若無更強理由，不得適用法律原則”。參見舒國瀅:《法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第1期。由此，針對依據(jù)一般法律原則的法律修正，我們似乎可以主張:當(dāng)法官能舉出理由證明，在個案中實現(xiàn)一般法律原則的重要性要超過支持適用規(guī)則的實質(zhì)理由時，就能為規(guī)則創(chuàng)制例外;反之，當(dāng)前者不及后者或者雙方大體相當(dāng)時，都不能為規(guī)則創(chuàng)制例外。

釋字第362號中大法官的做法似乎也印證了這個主張。因為在該案中，反對規(guī)則的實質(zhì)理由(“結(jié)婚自由”、“信賴保護”)勝過了支持規(guī)則的實質(zhì)理由(“一夫一妻之社會秩序”)，所以就可以對規(guī)則進行修正。但同時，釋字第362號也暴露出了它的缺陷。因為大法官只是在告訴我們本案的情形和一般重婚的情形有何不同之后，就直接認定結(jié)婚自由與信賴保護原則應(yīng)該優(yōu)先獲得實現(xiàn)，卻沒有去論證，為什么在本案這種特殊情形中，結(jié)婚自由與信賴保護原則的實現(xiàn)相對于維持一夫一妻之社會秩序來得更為重要。我們只看到了權(quán)衡的結(jié)果，卻沒有看到權(quán)衡的說理過程。

四、規(guī)則(立法)的權(quán)威與法律修正的難度

法律規(guī)則可以被重構(gòu)為立法者在相對立的原則或?qū)嵸|(zhì)理由間相互權(quán)衡的產(chǎn)物，這只是理解規(guī)則性質(zhì)的一個面向。規(guī)則的另一個面向在于它的權(quán)威性。我們之所以應(yīng)遵守法律規(guī)則，法官之所以負有適用法律規(guī)則的義務(wù)，往往是因為法律規(guī)則是由權(quán)威機關(guān)(立法者)制定的，而不是(至少不完全是)因為適用規(guī)則的結(jié)果能實現(xiàn)某個實質(zhì)價值或目的。也就是說，很多時候法律規(guī)則能夠阻隔我們對于案件的實質(zhì)判斷，這不是(至少不完全是)因為權(quán)威機關(guān)做出的一定是正確的判斷，而僅僅是因為相關(guān)法律規(guī)則是被權(quán)威機關(guān)所發(fā)布的事實。此時，權(quán)威的效果在于我們用它的判斷取代了我們自己的判斷。在法律適用過程中，這意味著一般情況下，立法者的判斷總是能壓倒法官個人的判斷而成為案件裁判的理由。為什么立法者能夠擁有這樣的權(quán)威?至少有三方面的理由。

首先，我們按照立法者的指令來行事，通常會比直接依據(jù)實質(zhì)理由(權(quán)衡)來行事，正確的幾率更高。〔33〕Joseph Raz，The Morality of Freedom，Oxford:Clarendon Press，1986，p．53．只要一個權(quán)威是正當(dāng)?shù)?，那么這個權(quán)威所頒布的規(guī)則也就是正當(dāng)和有拘束力的。而只要在大多數(shù)情況下，遵從權(quán)威的指令能夠提高我們行動符合正確理由的可能性，那么這個權(quán)威就是正當(dāng)?shù)?。如此，即使在少?shù)情況下權(quán)威作出了錯誤的權(quán)衡，也不影響我們依照權(quán)威的指令而行事。為什么在大多數(shù)情況下，遵循權(quán)威指令行事正確的幾率會比較高呢?原因有三。其一，權(quán)衡實際上是一種非常浪費時間與勞力的活動，而司法裁判則是在一種有限的時間、信息、成本等條件下進行的活動，如果每次裁判活動都要求對于個案所涉及的實質(zhì)理由進行權(quán)衡，則對于法官而言是一項不堪重負的工作。既然現(xiàn)在已有規(guī)則，那么我們就可以省卻權(quán)衡，直接訴諸規(guī)則從而迅速作出決定。其二，與法官個人相比，現(xiàn)代國家的立法者作為一個群體更具判斷上的優(yōu)勢。立法機關(guān)在制定規(guī)則時可以利用的資源與信息往往更充分，立法往往要經(jīng)過比較科學(xué)和規(guī)范的程序(比如調(diào)研、各種形式的聽證、專家論證等等)。其三，一個特定規(guī)則所要求的行為可能不符合正確權(quán)衡的結(jié)果，但這并不影響依然依據(jù)規(guī)則來行動。因為在許多情況下，為了作出正確權(quán)衡所耗費的勞力與時間，往往會抵消它所帶來的邊際效益。也就是說，每次進行權(quán)衡所必須付出的成本，可能會比遵循規(guī)則帶來的不利益還要高?！?4〕參見 Joseph Raz，Practical Reason and Norms，3rd ed．，Oxford:Oxford University Press，1999，pp．59-62。

其次，按照立法者的指令來行事有助于維系法的安定性。法律的存在本身代表一種秩序，而建立秩序的一個重要前提是建立社會行動的可預(yù)測性。后者是指社會行動者做出特定行為時，可以預(yù)見到自己的行為在法律上大體會有何結(jié)果或影響，并反向地調(diào)整自己的行為以趨法律之利、避法律之害。而這一點又以法的安定性，即法律規(guī)則在相當(dāng)長一段時間內(nèi)保持穩(wěn)定作為前提?，F(xiàn)代社會中，立法者公布的法律規(guī)則對社會大眾發(fā)生拘束力，并建立起普遍的社會預(yù)期。如果法官不受限制地任意偏離和修正法律規(guī)則，就可能損害這種社會預(yù)期，造成溯及既往和事后法的惡果。

最后，在法治條件下，按照立法者的指令來行事符合民主的要求。在法治國家中，共同體的重要決定，應(yīng)盡可能地由具備民主正當(dāng)性的立法者為之。我們之所以要服從權(quán)威者所發(fā)布的指令，是因為權(quán)威機關(guān)(立法者)本身具備民主代表性，而權(quán)威指令(規(guī)則)也是經(jīng)由民主的程序與機制(其中最重要的是多數(shù)決原則)產(chǎn)生的，因此代表了大多數(shù)公眾的意思。因此，在行動時遵從權(quán)威命令的指示，就是服從大多數(shù)人的意思，是民主的體現(xiàn)。相反，如果在有規(guī)則的前提下不首先去尊重規(guī)則，反而要繞道規(guī)則背后的實質(zhì)理由，則相當(dāng)于使得規(guī)則降格為一種可有可無的“指示性工具”(indicative instrument)，而喪失了自己存在的意義。法官要運用法律規(guī)則之外的實質(zhì)理由對法律規(guī)則進行修正，就可能會用個人的判斷去取代多數(shù)人的判斷。

所以，在通常情況下，法律規(guī)則之所以能排除對實質(zhì)理由的考量而直接成為裁判的依據(jù)，不僅是因為某個機關(guān)(立法者)已經(jīng)對相關(guān)的實質(zhì)理由進行過權(quán)衡，而且也因為這個機關(guān)具有足夠大的權(quán)威來對法官施加這樣一道命令，即“無需權(quán)衡，徑直照我說的去做”!其背后的理由——正確性幾率、法的安定性、民主——本身并不涉及個案的實質(zhì)理由，而只是對于決定權(quán)的分配(亦即“應(yīng)該由誰決定”)作出規(guī)定。從這個角度而言，法律規(guī)則(立法)的權(quán)威是一種形式理由。從“憲法—政治”的角度看，這種形式理由導(dǎo)向的是憲法上“功能法取向”(funktionell-rechtlicher Ansatz)的考量。簡言之，這種考量認為在涉及不確定的判斷問題時，立法者在組成結(jié)構(gòu)與決策程序方面的特性，比起法官更適宜作出決定。也就是說，相較于法官而言，立法者為“功能最適”的機關(guān)?！?5〕關(guān)于功能法取向的詳細論述與批評，參見黃舒芃:《“功能最適”原則下司法違憲審查權(quán)與立法權(quán)的區(qū)分——德國功能法論述取向之問題與解釋》，載《政大法學(xué)評論》2006年第91期。但是，在進一步考慮到形式理由的前提下，具有權(quán)威性的規(guī)則是否會因此從根本上排除掉權(quán)衡呢?回答是否定的。法律實踐的本質(zhì)在于通過正確與錯誤的區(qū)分，即通過規(guī)范性來界定與規(guī)制人們的行為?！?6〕Robert Alexy，“Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des Rechts”，95 Archiv für Recht-und Sozialphilosophie(2009)，S．152．因此，我們不能因為權(quán)威所發(fā)布的指令具有通常情況下增進正確行事的幾率的特質(zhì)就在所有情形中都放棄對正確性的考量。我們?nèi)绾文軌虼_知，按照規(guī)則或權(quán)威指令行事就能夠提高正確行事的幾率?現(xiàn)實的做法只能是:基于權(quán)威者所發(fā)布的指令在以前所有或大多數(shù)情形中都符合正確行事的要求這一事實，而推定在當(dāng)下情形中，權(quán)威者所發(fā)布的指令同樣可能會符合正確行事的要求。但很顯然，這里存在著一個不完全歸納的問題。因為這一推理事實上所做的，是從復(fù)數(shù)的命題(“規(guī)則在以前所有或大多數(shù)情形中都符合正確行事的要求”)中歸納提煉出了一個更一般化的命題(“規(guī)則在所有情形中都符合正確行事的要求”)，并將這個一般化的命題適用于當(dāng)下的實踐情形。而正因為這個一般化命題是不完全的歸納，具有推定的色彩，因而它始終保持著在未來被推翻的可能。一旦法官在個案中提出足夠充分的理由來證明，現(xiàn)在的情形不同于以前所有或大多數(shù)情形，規(guī)則的適用也就遭遇了例外情形。

此外，法的安定性和民主的要求也不是絕對的。若一味執(zhí)著于法的確定性與穩(wěn)定性，就會造成忽略社會條件與具體情境的不同而使得法律規(guī)則僵死、萎縮，從而導(dǎo)致法律從根本上喪失對社會發(fā)揮恰當(dāng)調(diào)整功能的結(jié)果。同樣，民主也無法主張其絕對化的效力，否則將會導(dǎo)致多數(shù)人的暴政。立法者不能因為其具有民主正當(dāng)性，所以在沒有任何實質(zhì)理由的支持下，就否定其他重要的價值和原則(尤其是涉及基本權(quán)利的原則和其他具有法體系上重要性的一般法律原則)。形式理由主要是在實體問題難以判斷的時候發(fā)揮決定權(quán)分配的作用。然而，一旦不確定的因素消失，例如知識的進步與觀念的轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致立法者作決定(制定規(guī)則)時所作的考量被認為是錯誤的，或者能提出新的有力論據(jù)來指明立法者所用以為基礎(chǔ)的評價不合理或不正確，此時就不能再單純地援引民主原則作為抵制作出變更的借口。所以，立法者雖是“功能最適”的機關(guān)，卻不得以此為借口反對審視法律規(guī)則，從而基于實體上確實錯誤的決定，侵害其他重要價值和原則，違背個案正義。

因此，權(quán)威作為一種形式理由并沒有對法官提出“絕對服從規(guī)則”的要求。相反，它是諸如“權(quán)威決定應(yīng)當(dāng)盡可能被遵守”、“法的安定性與民主的決定應(yīng)盡量予以維持”這樣的初步性質(zhì)的理由，在個案中也需要和別的理由進行相互權(quán)衡以決定結(jié)果，也存在被別的理由凌駕的可能。對于法律修正而言，它最多只是要求，法官在決定是否能對一個規(guī)則創(chuàng)設(shè)新例外時，要衡量的不僅是實質(zhì)理由的分量，還必須考慮到這類形式理由。形式原則的加入，的確提高了對于規(guī)則創(chuàng)設(shè)新例外的難度，即帶來了這樣兩個效果。其一，它使得具備民主正當(dāng)性的立法者所制定的規(guī)則(及其背后的實質(zhì)理由)相對于對立的實質(zhì)原則具有適用上初步的優(yōu)先性。換言之，主張在個案中適用規(guī)則者，只需說明個案事實落入規(guī)則的構(gòu)成要件之下即可被視為已獲得初步的證立。而主張在個案中對規(guī)則進行修正者(如法官)，則必須要進行實質(zhì)說理和權(quán)衡。這實際上是發(fā)揮了分配論證負擔(dān)的功能。一旦法官無法證明反對規(guī)則的理由優(yōu)先于支持規(guī)則的理由，即存在“更強理由”，就要由其來承擔(dān)無法為規(guī)則創(chuàng)設(shè)例外的風(fēng)險。其二，它具有“預(yù)設(shè)”或“推定”規(guī)則代表著正確權(quán)衡之結(jié)果的功能。當(dāng)然，這僅僅是一種預(yù)設(shè)和推定。在立法時被壓制的那些實質(zhì)理由依然存在，它們并沒有消失，在某些情形中，我們必須重新去考量這些原則是否具有相當(dāng)高的重要性，從而反過來勝過原先具有優(yōu)先性的理由?！?7〕參見 Ronald Dworkin，Justice in Robes，Cambridge(Mass．):Harvard University Press，2006，p．206。但形式原則的存在，使得法官“更有理由”去適用規(guī)則。也就是說，它加大了支持適用規(guī)則的理由這一方的分量，從而使得反對適用規(guī)則的理由這一方的分量相對弱化。這說明，如果當(dāng)反對與支持規(guī)則之實質(zhì)理由的分量彼此不相上下時，形式原則就將發(fā)揮關(guān)鍵的作用，它將使得權(quán)衡的結(jié)果傾向支持規(guī)則的這一邊;如果要因創(chuàng)設(shè)新例外而對規(guī)則進行修正，那么反對規(guī)則的實質(zhì)理由的分量不僅要超過支持規(guī)則的實質(zhì)理由，還必須要超過形式原則的分量。當(dāng)形式原則受到影響的程度越高，反對規(guī)則的實質(zhì)理由就必須更為有力。因此，形式原則與支持規(guī)則的實質(zhì)理由站在一邊，而反對規(guī)則的實質(zhì)理由站在另一邊，成為權(quán)衡的雙方。〔38〕至于形式原則如何加大正面實質(zhì)理由的分量，參見雷磊:《規(guī)范理論與法律論證》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第107、108頁。由此，依據(jù)一般法律原則的法律修正只有在這樣的條件下才能進行:只有當(dāng)法官能通過說理證明，在個案中實現(xiàn)一般法律原則的重要性要超過支持適用規(guī)則的實質(zhì)理由與形式理由時，才能為規(guī)則創(chuàng)制例外;反之，當(dāng)前者不及后者或者雙方大體相當(dāng)時，都不能為規(guī)則創(chuàng)制例外。

在這里，我們也看到了釋字第362號的另一個缺陷:大法官在本號解釋的論證過程中，只考慮到了實質(zhì)原則的相對分量，卻忽略了形式原則的作用。大法官對于實質(zhì)原則的權(quán)衡結(jié)果或許是正確的，但在解釋理由中卻完全沒有處理這個結(jié)果對于立法者權(quán)威可能造成的影響，因而沒有顧及法律修正是否可能逾越了必要的限度。

五、結(jié) 語

在本文中，我試圖從規(guī)范理論出發(fā)，來闡明依據(jù)一般法律原則的法律修正的條件。雖然文章比較長，但最后的結(jié)論卻是十分簡明的:法官需要對支持規(guī)則的實質(zhì)理由、形式理由與反對規(guī)則的實質(zhì)理由(一般法律原則)進行權(quán)衡，依據(jù)雙方在個案中的分量輕重來決定能否對規(guī)則進行修正。進行法律修正時，法官不能只考慮實質(zhì)原則，也必須要考慮規(guī)則背后的立法者權(quán)威的重要性。在“憲法—政治”的層面上，本文的結(jié)論同樣具有意義:一般法律原則為法律內(nèi)在體系的價值基礎(chǔ)，依據(jù)一般法律原則的法律修正并非純粹是法官個人的主觀活動，因為立法仍需受制于這種體現(xiàn)客觀價值的一般法律原則。但立法也并非是一種純粹的認知活動，因為在抽象的客觀價值之下仍存在很大的具體化余地。只是假如這種具體化不合比例地侵害了其他一般法律原則，那么司法者就有機會據(jù)此對法律規(guī)則進行修正。如果司法者無法通過說理來說明，這些一般法律原則在個案中相對于法律規(guī)則背后的實質(zhì)理由與形式理由更具分量，此時基于法律規(guī)則的權(quán)威性，立法反過來仍享有優(yōu)先決定權(quán)。可見，立法與司法的關(guān)系并非簡單的單向制約關(guān)系，而是處于一種動態(tài)平衡之中。立法在這種關(guān)系中更具相對優(yōu)勢，因而法律續(xù)造并未對立法的尊嚴造成過度侵害。