德國、法國、俄羅斯和日本礦業(yè)法的共同點與區(qū)別

BORIS STRAUCH，ANASTASIYA KOROLCHENKO(著)，代海軍(譯)

(國家安全監(jiān)管總局信息研究院法律研究所，北京 100029)

1 背景

對于可預(yù)見、即將到來或結(jié)束的經(jīng)濟危機的討論——讓礦業(yè)投資者虛驚一場。當(dāng)今世界對礦產(chǎn)資源和原材料的需求是巨大的。因此，世界上兩個最大的礦業(yè)公司必和必拓(BHP Billiton)和力拓(Rio Tinto)考慮在澳大利亞進行一次鐵礦石的并購交易。然而，因涉嫌違反反壟斷法，這筆交易最終沒能完成。另外，必和必拓收購了加拿大化肥生產(chǎn)商Potash公司。穩(wěn)定的交易流對了解礦業(yè)投資的有關(guān)法律提供了充足的理由?？偟膩碚f，投資地下礦產(chǎn)需要關(guān)注傳統(tǒng)、文化、政治和法律等內(nèi)容。按照德國人的觀點，圍繞礦業(yè)法的討論已經(jīng)停止了約20年。這一點也不奇怪，因為承擔(dān)工業(yè)化國家經(jīng)濟基礎(chǔ)角色的采礦業(yè)，在今天的社會(服務(wù)業(yè)而非商業(yè)占據(jù)主導(dǎo)地位)已經(jīng)沒那么重要。但無論如何，采礦業(yè)的發(fā)展趨勢和重要性都不容被低估。實際上，礦業(yè)法的實施正面臨嚴重挑戰(zhàn)。

2 法律術(shù)語、所有權(quán)與礦業(yè)權(quán)

2.1 礦產(chǎn)的定義

礦業(yè)法相關(guān)的法律術(shù)語不同于其他法律，它是隨著礦工的特定歷史語言逐步形成的。毋庸置疑，它提供了各方——咨詢方及委托方，都能理解的一般術(shù)語。實際上，這看起來是避免客戶和咨詢方責(zé)任不清的唯一方式。在日本礦業(yè)法律體系中，《日本礦業(yè)法》(1950年12月20日)第289條對礦產(chǎn)作了法律定義。與之相似，《法國礦業(yè)法典》第2章第4條對此作了定義:“根據(jù)本條規(guī)定，礦產(chǎn)包括地?zé)岢练e物。應(yīng)當(dāng)指出的是，上述條款對礦產(chǎn)的列舉并不是全面的，可以通過以后的司法判例補充完善?！毕啾戎?，德國法對礦產(chǎn)的分類更為復(fù)雜?！兜聡V業(yè)法》(1980年8月13日)第3章第1條將資源定義為:“地表或地下、海水中、海底或之下，經(jīng)自然沉積的所有固體、氣體或液體礦物原料。”關(guān)于礦產(chǎn)所有權(quán)，《德國礦業(yè)法》區(qū)分一般所有者的礦產(chǎn)資源(第3章第2條規(guī)定)和地面所有者的礦產(chǎn)資源(第3章第3條規(guī)定)。除此之外，法律實踐中，確立了不依賴于法律定義更復(fù)雜的分類，即基于土地所有者的礦產(chǎn)資源。

2.2 礦產(chǎn)的分類

在法律爭論的范圍內(nèi)，俄羅斯礦業(yè)法律對礦產(chǎn)的分類值得討論。俄羅斯礦業(yè)法的核心是《俄羅斯聯(lián)邦法》第2395－1“地下資源”部分(即《地下資源法》，1992年2月21日)，該法沒有對礦產(chǎn)或資源進行列舉。然而，與德國相似，《地下資源法》第43章對一些礦產(chǎn)資源進行了明確規(guī)定。然而與德國法不同的是，《地下資源法》不是按照礦產(chǎn)資源性質(zhì)進行分類。《地下資源法》將之區(qū)分為金屬與非金屬，稀有金屬與礦石。對礦產(chǎn)資源更為全面的分類，在《俄羅斯聯(lián)邦稅務(wù)法典》關(guān)于礦產(chǎn)資源稅中予以規(guī)定。根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦稅務(wù)法典》，礦產(chǎn)被認為是工業(yè)礦產(chǎn)資源和從地下提取或獲取的礦產(chǎn)原料的衍生物。

討論這一問題的關(guān)鍵是:(1)礦產(chǎn)所有權(quán)，以及礦產(chǎn)公司或投資者在礦業(yè)法框架內(nèi)可能的采礦活動;(2)從事采礦活動的相應(yīng)監(jiān)管要求。比較這四個國家的法律體系，應(yīng)當(dāng)說礦產(chǎn)資源——至少某一類礦產(chǎn)資源是屬于國家所有的。例如，在日本，礦產(chǎn)資源所有權(quán)和埋藏礦產(chǎn)資源的土地所有權(quán)存在很大不同。根據(jù)《日本礦業(yè)法》第7條規(guī)定，采礦需要取得采礦許可。關(guān)于礦業(yè)權(quán)的定義，《日本礦業(yè)法》第5條規(guī)定:“提取或開發(fā)特定礦產(chǎn)和位于特定區(qū)域同類型沉積物上其他礦產(chǎn)?！钡V業(yè)權(quán)中不包含探礦的內(nèi)容。關(guān)于礦業(yè)權(quán)的種類，《日本礦業(yè)法》第5條規(guī)定采礦權(quán)包括勘探和采掘。因此，對于礦產(chǎn)資源勘探來說，并非《日本礦業(yè)法》“礦業(yè)權(quán)”之意。因此，對法律評估最重要的部分就是確定是否取得礦業(yè)權(quán)。

2.3 礦業(yè)權(quán)的屬性及其取得

《俄羅斯地下資源法》第12章第1節(jié)，地下所有礦產(chǎn)資源都屬于俄羅斯國有。從事采礦活動，需要經(jīng)過環(huán)境專家出具意見，程序相當(dāng)于德國法規(guī)定的環(huán)境評估。原則上，涉及外國投資者的項目或超過投資者超過500，000美元的項目，都需要通過此種環(huán)境評估。根據(jù)環(huán)境法，采礦活動需要取得一系列許可，例如地下使用許可，采礦配置證書，土塊使用權(quán)及相關(guān)許可。假如申請人申請采礦配置證書，那么將不能獲得地下使用許可。這種證書由地方土地管理部門授予，或者依據(jù)民法由申請者與土地所有者達成協(xié)議。一旦俄羅斯聯(lián)邦土地法典規(guī)定的地下利用計劃通過，采礦配置將生效。另外，如果某一區(qū)塊的土地屬于私人財產(chǎn)，為了獲得使用土地的權(quán)利，很有可能選擇走征收程序。根據(jù)我們的經(jīng)驗，進行的程序?qū)⒎浅７爆嵟c昂貴。而且，有可能面臨這一區(qū)塊是國有的法律情形。一旦出現(xiàn)這種情況，最關(guān)鍵是找出這一區(qū)塊所有者是屬于聯(lián)邦、州還是市政府。一旦所有權(quán)類型確定后，申請者和土地所有者將達成土地使用協(xié)議。從法律的角度看，地下使用者本人對獲得的土地區(qū)塊使用權(quán)負責(zé)非常關(guān)鍵。此外，政府在許可實施期間進行不間斷地監(jiān)管。

相比較俄羅斯法律，德國礦業(yè)法對礦產(chǎn)或土地區(qū)塊的所有者定義十分嚴謹，以區(qū)別于普通所有、地面上所有以及包含地下資源的所有。根據(jù)國家對保護原材料需求利益的需要，普通所有者將不能處置這一財產(chǎn)。實際上，它們不屬于任何人。最重要的是，它們并非為該權(quán)利人所有。政府部門可以頒發(fā)一個勘探許可、授權(quán)或者礦業(yè)財產(chǎn)。像真正的財產(chǎn)一樣，礦業(yè)財產(chǎn)有可能因證券化融資的目的受影響。相比來說，地面上所有的礦產(chǎn)資源將屬于地面上所有者，并被依法定義。因此，地面上所有的所有權(quán)無需與礦業(yè)財產(chǎn)權(quán)分離。然而，如果環(huán)境或地區(qū)礦業(yè)法規(guī)定的許可被授予，他或她可以實施礦業(yè)項目。在此情況下，擁有礦產(chǎn)資源的土地所有者不屬于德國礦業(yè)法的調(diào)整范圍，其屬于房地產(chǎn)的范圍。對這類資源，聯(lián)邦礦業(yè)許可或者項目計劃審批并不適用。然而，德國一些州開始制定地區(qū)立法，如《北萊茵－威斯特法倫或北萊茵采掘法》?！斗▏V業(yè)法典》第7條提供了獲得礦業(yè)權(quán)的不同方式。假如埋藏礦產(chǎn)的土地區(qū)塊所有者，想要進行勘探或者將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，那么應(yīng)進行優(yōu)先通知。如果第三方試圖創(chuàng)設(shè)勘探措施，但是如果土地區(qū)塊所有者拒絕的話，礦業(yè)法典賦予礦業(yè)部長以授權(quán)形式獲得采礦權(quán)。

3 申請礦業(yè)權(quán)的技術(shù)、資金和機構(gòu)要求

3.1 申請礦業(yè)權(quán)的條件

申請者完成法律規(guī)定的所有條件后，方可被政府授予礦業(yè)權(quán)。最重要的要求是滿足技術(shù)、資金和機構(gòu)要求。以下是最低限度的要求:

關(guān)于技術(shù)要求、技術(shù)標準各國都是適用的。然而，申請書必須包含關(guān)于申請者技術(shù)能力的相關(guān)信息，以及過去三年中該項目的描述。在俄羅斯，申請者必須另外提交其在工程期間打算合作的企業(yè)，例如分包。

申請者還需提交證明其開礦資金能力的證明材料。這一要求是為了避免礦業(yè)權(quán)落入資金能力不足的個人或企業(yè)手中，以降低其可能對國民經(jīng)濟造成損害的風(fēng)險，同時也確保選擇有能力的人員和企業(yè)作為經(jīng)濟增長的推動者?？傊?，申請者應(yīng)通過公布公司賬面及資產(chǎn)負債表來證明資金實力。

礦業(yè)法涉及的法律事務(wù)非常精細且應(yīng)當(dāng)準確處理，特別是對各國戰(zhàn)略利益的確切背景。在這方面，法律顧問應(yīng)仔細檢查，政府機構(gòu)是否對申請人有其他特別的要求，以避免可能出現(xiàn)的麻煩。因此，提交完整的申請文件十分關(guān)鍵，尤其是在俄羅斯。因為如果申請文件不全的話，申請者將被排除在申請程序之外。另外，技術(shù)設(shè)備原產(chǎn)地、與國內(nèi)方的合作以及其他方面，都在申請中起到關(guān)鍵作用。最后，應(yīng)當(dāng)指出德國法的最后一個特點。假如申請者滿足所有的條件后，監(jiān)管機構(gòu)在是否發(fā)放采礦許可方面沒有自由裁量權(quán)。然而，德國法列舉了一些可以授予許可的情形，如申請不符合法律的本意。因此，根據(jù)申請人的情況，假如政府監(jiān)管部門預(yù)計申請者無法按照礦業(yè)法要求運行的話，那么可以拒絕授予申請。

基于這種考慮，授予礦業(yè)權(quán)最主要的是看申請者的相關(guān)資質(zhì)。這就是為什么礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)移會帶來法律風(fēng)險。如果不能滿足礦業(yè)法的規(guī)定，那么通過交易取得的礦業(yè)權(quán)將會被監(jiān)管部門取消。

3.2 礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)移

在法國，如果轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)，礦業(yè)權(quán)人應(yīng)當(dāng)將交易情況通知礦業(yè)部長。按照德國礦業(yè)法第22章的規(guī)定，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須征得相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)同意。另外，俄羅斯法律規(guī)定了礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓有限市場化原則。根據(jù)《俄羅斯地下資源法》第17條的規(guī)定，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方受聯(lián)邦法律的限制。這就意味著，礦業(yè)權(quán)總體上是不能轉(zhuǎn)讓給第三方的，包括基于民法的權(quán)利分配方式。但是，該法規(guī)定了例外的情形，包括:例如礦業(yè)權(quán)人重組、活動終止，權(quán)利轉(zhuǎn)移到分公司或母公司，基于聯(lián)邦破產(chǎn)法的財產(chǎn)權(quán)獲得。在例外的情況下，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)移要經(jīng)過俄羅斯聯(lián)邦政府的同意。

4 對國外投資者的限制

4.1 股權(quán)及組織結(jié)構(gòu)

以上要求并非專門適用國內(nèi)或外國投資者。相反，對此并沒有任何歧視。對外國投資者并未要求特別的股權(quán)結(jié)構(gòu)。然而，礦業(yè)法之外的一些法律條款，對股權(quán)結(jié)構(gòu)有特殊的要求。因此，法國、俄羅斯、日本法對合資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)有特別的限制。在德國，要獲得礦業(yè)權(quán)份額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《德國外貿(mào)與支付法》(1961年4月28日，根據(jù)2009年12月27日法令作了修改)以及相關(guān)的外貿(mào)與支付法令規(guī)定的程序進行。然而，基于歐盟和德國法令確立的貿(mào)易自由原則，這些程序是非常有限的例外情況。

4.2 特別授權(quán)

無論如何，國家法律體系對外國公司從事有關(guān)礦產(chǎn)資源的活動提出了特別的要求。基本上，無論是國內(nèi)或外國公司都沒有義務(wù)向國內(nèi)市場供應(yīng)礦產(chǎn)。俄羅斯法律對此有例外規(guī)定。根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦法律“稀有金屬和礦石”部分第2條規(guī)定，礦產(chǎn)公司可以自己選擇市場。

但他們首先要經(jīng)過聯(lián)邦執(zhí)行局的特別授權(quán)，以補充俄羅斯聯(lián)邦稀有金屬和礦山基金。而且，俄羅斯聯(lián)邦法律第225－FZ“產(chǎn)品份額協(xié)議”(1995年12月30日)規(guī)定了聯(lián)邦政府和投資者之間的份額分配。根據(jù)該“份額協(xié)議”第8條規(guī)定，份額協(xié)議決定了變成投資者財產(chǎn)的產(chǎn)品部分，這是對其采礦活動的補償。這種補償最高不超過75%或俄羅斯大陸架礦產(chǎn)總量的90%。

5 許可程序，礦業(yè)權(quán)競爭性申請

日本礦業(yè)法確立了競爭性申請的原則。根據(jù)日本礦業(yè)法第27條的規(guī)定，同等條件下最先申請的企業(yè)或個人將優(yōu)先獲得礦業(yè)權(quán)。因此，礦業(yè)權(quán)的取得依據(jù)申請的先后順序確定。

相比之下，按照德國和法國法律規(guī)定，獲得地下使用許可要通過招標、拍賣或投標程序。例如在法國，申請者應(yīng)將許可申請?zhí)峤坏街鞴懿块T。根據(jù)法規(guī)第2006－648法令(2006年6月2日)第19條規(guī)定，礦產(chǎn)資源部長通過歐盟和法國官方雜志發(fā)出通知。因此，有興趣的公司應(yīng)在90天內(nèi)完成投標申請。部長依據(jù)上面提到的標準作出最終的決定。實踐中，部長將會見每一名申請者并試圖鼓勵他們聯(lián)合申請。如申請者無法達成一致，部長會對礦產(chǎn)所在區(qū)域進行分配。因為相信絕大多數(shù)申請者將會從采礦活動中受益。而且，通常情況下，采礦權(quán)利人有可能被要求按照《法國民法典》1871－1873條的規(guī)定建立伙伴關(guān)系。

在俄羅斯，官方通過《地下資源法》第15條確定的招標程序或者通過“PSA”法律程序授予采礦許可。PSA法律是基于民法的地下資源使用個人支付體系。然而，由于種種原因，PSA法律并不受俄羅斯聯(lián)邦的歡迎，只是在極少的情況下實施。在招標程序中，招標委員會根據(jù)標準進行招標。投標人要求公平競爭時，招標委員會當(dāng)著所有申請人的面打開密封的申請信封，每個信封裝著申請人的出價，當(dāng)然，出價最高者獲勝。

相比之下，德國法確立了“最優(yōu)獲勝”的原則，監(jiān)管部門將評估擬開發(fā)礦產(chǎn)的工作程序，證明每個申請者資金能力的評估文件，從中評估出最富效率、合理并能系統(tǒng)開發(fā)礦產(chǎn)資源的申請者。然而，德國礦業(yè)法第14章第1條確立了優(yōu)先原則，即已經(jīng)與第三方合作進行勘探的申請人或企業(yè)優(yōu)先獲得許可。這一條要求監(jiān)管部門要通知勘探方有關(guān)第三人提出申請的情況。

6 結(jié)論

因為國家利益、能源短缺、氣候變化以及其他原因，礦產(chǎn)和地下資源利用將來仍將受到政治、經(jīng)濟、法律等影響。因此，各方都在尋求利益平衡。這種平衡受到共同利益的影響。然而，這需要相關(guān)領(lǐng)域深厚的專業(yè)知識。在當(dāng)今礦業(yè)市場交易過程中，法律顧問的技能，市場的透明度，以及公平負責(zé)的合作伙伴等因素都不可忽視。畢竟，礦業(yè)市場給有興趣的玩家們，提供了在未來創(chuàng)造可持續(xù)發(fā)展的前景。