我國未成年男性性自由與性犯罪研究

劉世偉，蔡士林

(1.中國人民公安大學(xué)，北京 100038;2.廣西大學(xué)，廣西 南寧 530000)

案件概要:教學(xué)名師張某，利用自己身份便利，以輔導(dǎo)學(xué)生的名義，對其學(xué)生實施性侵，并且多次得逞。而在時隔數(shù)十年之后，當(dāng)事人向記者講述他們遭性侵的事實，并實名舉報張某。最終，公安司法機關(guān)并沒有介入，學(xué)校方面對張某解除副校長職務(wù)。對于這樣的處罰，受害者表示不能接受，而更為讓其擔(dān)心的是，張某被解職后，繼續(xù)被各個輔導(dǎo)機構(gòu)聘用，讓他有了更多接觸未成年人的機會。

一 性自由的含義

性侵體現(xiàn)為對性自由的侵犯(encroach on;infringe)，無論在英文中使用的Any person、Someone，或者在漢語中的他人或她都未對主體性別做嚴格的限制。［1］目前對于性侵沒有權(quán)威的定義，我們將重點放在了性自由，通過對性自由的保護來反映目前性侵的立法現(xiàn)狀。在社會的進化過程中，文化的延續(xù)和歷史的前進離不開人類的繁衍，而這其中性自由扮演著重要的角色。性自由其實質(zhì)就是性權(quán)利，即一方與另一方進行性活動的權(quán)利。其中包括身體傷害和精神傷害，很明顯，案例中張某的行為至少對未成年男性在精神上造成了嚴重的傷害。

1.國際上關(guān)于性自由的定義。

在20世紀90年代香港舉行的性學(xué)大會上，來訪學(xué)者對性自由進行了討論，通過了《性權(quán)宣言》，并認為性自由是基本的人權(quán)，且宣稱性權(quán)是每個人人格不可分割的部分，是由個人與社會結(jié)構(gòu)之間的互動，并認為包括性自由在內(nèi)的11項權(quán)利統(tǒng)一為性權(quán)利。［2］從文藝復(fù)興時起人們便認識到人與人之間的權(quán)利是自由而平等的，即主體的平等性，而如今的性侵正是對其嚴重的侵害。世界上很多國家對于性權(quán)利或性自由的定義都未將主體的資格做絕對化的限制，在英文中性侵(sexual assault)，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋分為:A:assault B:rape中的sexual assault就是指“性侵犯”，性質(zhì)比sexual harassment(性騷擾)更為惡劣。

2.我國關(guān)于性自由的定義。

根據(jù)最新版的《現(xiàn)代漢語詞典》對“性”定義為有關(guān)生物的生殖或性欲，而自由多體現(xiàn)為一種資格，換言之，有承諾或拒絕某種行為的權(quán)利，性自由即為性權(quán)利的核心要素。性自由，指在性行為中的自主權(quán)，易言之行為人決定是否進行性交的權(quán)利。［3］從字面的理解這個合成概念其主體是囊括了男性的，同時也是天賦人權(quán)在法律中的體現(xiàn)。

但是，由于受傳統(tǒng)文化的影響，“男主女從”觀念已經(jīng)根深蒂固，使得犯罪學(xué)領(lǐng)域?qū)τ谛詸?quán)利的主體資格，即行為人或受害人界定上出現(xiàn)了分岐。一種觀點(也是刑法學(xué)界的通說)認為:由于女性在性權(quán)利方面極易受到外界的侵害，處于弱勢地位，且貞操權(quán)對于她們至關(guān)重要，而男性反之，故將其排除在刑法的保護之外。另一種觀點認為:法律的根基在于公平，公平不是單純的以主體地位的強弱來作為保護的絕對衡量標準，而且隨著性問題的復(fù)雜化，原有的法律正備受沖擊，如同性戀問題。故而男性可以成為性權(quán)利的主體。［4］

二 對于未成年男性性自由保護的現(xiàn)狀

1.英美法系對于未成年男性性自由的保護現(xiàn)狀。

以美國為例，由于美國是判例法系，沒有統(tǒng)一的成文法典，但美國的《模范刑法典》幾乎是美國各州的判例法藍本，其中并沒有對傳統(tǒng)性行為以外的諸如暴力、脅迫變態(tài)性行為的行為人和受害人作區(qū)分，以達到保護男性性權(quán)利的目的。［5］2011年發(fā)生在賓夕法尼亞大學(xué)的性侵案件，可以充分體現(xiàn)這一點，助理教練杰里·桑達斯基利用自己的教練身份為掩護，性侵多名高中男童，其中14—18周歲居多，最終其面臨著終身監(jiān)禁的指控，而副校長的隱瞞將同樣面臨嚴重指控。根據(jù)賓州《兒童保護服務(wù)法》規(guī)定，醫(yī)生、護士、學(xué)校行政人員、教師、托兒所人員、警察等一旦發(fā)現(xiàn)與性侵犯未成年相關(guān)的可疑情況，必須報告執(zhí)法機構(gòu)，知情不報將獲判3個月監(jiān)禁、處以200美元罰款。

以英國為例，英國對性自由主體的保護經(jīng)歷了歷史演變，《1956年犯罪法》規(guī)定:公民21周歲可以同性戀。［6］當(dāng)時男性不是強奸罪的受害人，使得男性被性侵的事件頻頻發(fā)生，終于在1994年的修正案中正式將男性納入到強奸罪的體系中，成為法定的受害人之一。而在英美法系中單獨將性侵作為一個罪名的是加拿大，不過加拿大的《性犯罪法》將性侵作為一個大類罪名來進行定義，其中包含了強奸和性行為過程中的傷害等情況。

通過以上對英美法系國家法律現(xiàn)狀的分析，可以看出，大部分國家都承認男性可以成為性權(quán)利的受害人，而且未成年人的性權(quán)利也得到了認可，他們同樣可能會以被害人的身份出現(xiàn)。若是按照英美法系的法律來審視張某的行為，無疑是嚴重損害未成年的性自由，美國法律相對嚴格，即使對于包庇犯也予以重處，以此來強化人們對未成年人的性自由的重視 ，當(dāng)然性別不予區(qū)分。而中國的法律卻做無罪處理，這讓刑法的普適價值陷入了窘境。

2.大陸法系對于未成年男性性自由的保護。

以日本為例，《日本刑法典》把對性自由的犯罪分為六類:強制猥褻罪、強奸罪、準強奸罪、集團強奸罪、親告罪、強制猥褻致死傷罪。對于性侵未成年男性，日本刑法是將其納入到了強制猥褻罪的范疇的，根據(jù)176條的規(guī)定:以暴力或威脅、強迫的手段對13周歲的男女實施猥褻行為，處6個月以上，10年以下的懲役，［7］并且指出猥褻行為是指具有性意義的行為，如老師對男學(xué)生的身體敏感部位進行觸摸，如胸部、生殖器等，以達到刺激或滿足其性欲的行為都包括在內(nèi)。雖然日本的立法與我國有相似之處，但日本學(xué)術(shù)界和司法界都逐漸傾向于將年齡因素從法條中排除。司法實務(wù)中也出現(xiàn)過將張某這樣行為定為強奸罪和猥褻罪的。

以德國為例，《德國刑法》第十三章妨害性自決權(quán)中規(guī)定的較為詳細，其中將上述案例中張某的行為認定為對少年性濫用罪，該刑法182條規(guī)定:十八周歲以上對不滿十六的人或二十一周歲對不滿十六周歲的人實施性行為，處以5年以下的自由刑。對該罪名中的施害者和被害人，男性或女性均可。［8］

通過大陸法系的法律現(xiàn)狀分析來看，雖然刑罰各有不同，但都對未成年男性性自由持肯定態(tài)度。若是按照大陸法系的刑法來分析案件中張某的行為，我們可以按照對少年性濫用罪，或猥褻罪、強奸罪處罰。

3.我國對于未成年男性性自由的保護。

我國對于未成年男性性自由的保護是矛盾的，我國《刑法》對于未成年男性性自由的保護，其實早在1979年新中國第一部刑法中便有所體現(xiàn)，其中的“流氓罪”，便將對于未成年男性的性侵歸入其中，在后來的刑法修正過程中，由于該罪名的設(shè)置一方面過于抽象，太過于兜底，使得許多性質(zhì)不同的罪名都雜糅在一起，主觀歸罪的可能性變大;另一方面該罪名的設(shè)置違背罪刑法定的鐵律，注定要予以廢除。但截至到《刑法修正案八》的出現(xiàn)，可以說“流氓罪”中的各種情況大部分都被細化和分解為獨立的罪名，如強制猥褻、侮辱婦女罪;猥褻兒童罪等。而根據(jù)我國刑法第237條規(guī)定:猥褻不滿14周歲的兒童以猥褻婦女罪從重處罰，由此觀之對于不滿十四周歲的未成年男性性自由是保護的，可對于14—16周歲未成年男性的性自由的為何不予理會呢?

我國的刑法學(xué)界傳統(tǒng)思維是把年齡與犯罪的認識能力機械地綁定，認為14周歲以上對于性自由的認識完全，有能力去處分自己的性，故不予保護。主體在刑法上的意義，體現(xiàn)在量刑上差異較為普遍，而在權(quán)益的保護上應(yīng)當(dāng)一致對待。

三 性犯罪(性侵犯罪)的特點

1.犯罪主體作案的重復(fù)性。

根據(jù)調(diào)查顯示，近年來我國性侵的概率呈上升趨勢，現(xiàn)已高達23%，當(dāng)然這里的嚴重程度不同，且男女比例不等。研究表明在不同的人群中，關(guān)系較近的人成為主要的性侵主體，而其中尤以老師對學(xué)生的性侵最為嚴重，就如張某一樣，他們借以輔導(dǎo)的名義對學(xué)生實施性侵，基于對老師的信任，很多未成年男性在不知情或不敢反抗的情況下成為了“受害人”，而由于罪刑法定的強大魔力，我國沒有規(guī)定對14－16周歲的男性定為受害人，這反而會助漲行為人的此種行為，所以性侵的事件才會屢次上演。罪的最本質(zhì)特征在于嚴重的社會危害性，14－16周歲的未成年人在遭受到這樣的侵害后，精神受到極大的大擊，有的甚至隱形埋名。而對于這一切，行為人不用承擔(dān)任何刑事責(zé)任，案件中張某仍然活躍在教師的崗位上，這難以與刑法的價值相協(xié)調(diào)。

2.潛伏期長，隱蔽性強。

在張某性侵事件中，受害人多為14—16周歲，處于中學(xué)階段，由于受中國傳統(tǒng)文化的影響，對“性知識”的認識幾乎沒有，只是對“自然犯”可能有所認識，如故意殺人罪，強奸罪，搶劫罪等有所認識，對于性知識的缺乏，使得他們在遭受來自他人的性侵時，喪失了在法律層面的免疫力。［9］另一方面在校的中學(xué)生與社會嚴重隔離，社會經(jīng)驗也是十分貧乏，而對于“性知識”，學(xué)生及家長都表現(xiàn)得極為敏感，甚至出現(xiàn)中學(xué)女生被強奸懷孕，竟不知曉。北京師范大學(xué)的專家在對小學(xué)進行性知識普及試點時，也遭受了極大的輿論壓力。所舉的案件就是張某利用自己的老師身份來掩飾自己的犯罪行為，在第一次成功以后，便持續(xù)對被害人進行性侵害。而在中國人的思維里，師生關(guān)系幾乎不會和犯罪聯(lián)系在一起，也正是這種心理放松了犯罪預(yù)防的警覺性。

3.取證困難。

性侵的前兩個特點也決定了它的這個特點，對于14－16周歲未成年人的性自由遭到侵害，現(xiàn)在我國未做規(guī)定，但對于已有法律規(guī)定猥褻兒童罪和性侵事件都舉證困難。雖然性侵14－16男性不構(gòu)成犯罪，但可以尋求民法上精神損害賠償，這也要求舉證。我國刑法證據(jù)論要求“犯罪事實清楚，證據(jù)充分”，民法要求稍低一點，但目前現(xiàn)狀是連民法上的證據(jù)力度都達不到。一方面，由于法律規(guī)范的不完善，社會觀念只是把這種現(xiàn)象看作是輿論打擊的對象，事實上也是這樣，刑法對其也不處罰，另一方面由于被侵害人在遭受性侵以后精神受到打擊，認為這是一種“敗壞家風(fēng)的事”，他們往往選擇沉默或者私了。從強奸罪的舉證上便可知悉這一點，貞操權(quán)，對于女性至關(guān)重要，但在案發(fā)后，很少主動去報案，反之對于男性，貞操權(quán)主張沒有法律支持，且會遭到來自社會輿論壓力時，他們會同樣選擇沉默。案件中的張某的行為也是在時隔十多年之久，遠在美國的受害人予以網(wǎng)絡(luò)舉報，這種證據(jù)的證明力就顯得不具有很強的說服力。而且我國的法律時效制度也要求對過了規(guī)定期限的犯罪行為不予追究，故而證據(jù)上的缺失會很難得到刑法的救濟。換言之，相關(guān)罪名的缺失使未成年男性的性自由違法救濟陷入了進退兩難的境地。

四 未成年男性性自由保護的構(gòu)建

1.將性侵細化為具體的罪名。

從長遠保護來看，結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，對性侵應(yīng)分為兩種狀況:一則，情節(jié)輕微，可以將其并入到猥褻兒童罪中，易言之，將目前刑法中對于猥褻兒童罪的年齡擴張到16周歲，這樣可以免去重新制定新罪名的困擾，同時猥褻兒童罪在進行擴大解釋時，應(yīng)將部分性侵行為納入其中，如雞奸、口交、手淫等嚴重侵害性權(quán)利的行為，從而增加人民的可接受性。另一則，針對情節(jié)較為嚴重的，可以獨立出一個新的罪名，如濫用性自由罪。這里之所以不把它列入到強奸罪的行列是考慮到公民對于強奸罪的構(gòu)成認識已久，若冒然將未成年男性納入其中，會引起守法者的疑慮，并不能很好地發(fā)揮該罪的應(yīng)有價值，故以濫用性自由罪予以代替。

2.發(fā)布相關(guān)的指導(dǎo)性案例。

我國除了司法解釋對原有的法律漏洞，現(xiàn)在又出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例，最高院的指導(dǎo)性案例目前對其定性說法不一，但根據(jù)指導(dǎo)性案例的標準:(1)社會廣泛關(guān)注的;(2)法律規(guī)定比較原則的;(3)具有典型性的;(4)疑難復(fù)雜或者新類型的;(5)其他具有指導(dǎo)作用的案例，我們可以指導(dǎo)該案例對于后來法官的案件審理是有一定約束力的，將對未成年人的性侵納入其中剛好符合這一宗旨。但從目前公布的指導(dǎo)性案例來看，多數(shù)通過法律技術(shù)方法的運用就可以實現(xiàn)，而公報對于本文中提到的性侵事件卻未給予以說明。所以，最高院可以從性侵案件中遴選出合適的案件作為性侵案件處理的藍本，并未下一步將其納入刑法作準備。

3.建立性侵檔案庫。

對于性侵的事件，美國建立了犯罪人檔案庫，對犯罪者實行全方位的監(jiān)督，并且用人單位可以通過網(wǎng)絡(luò)查閱職工是否具有性侵記錄，而且性侵者要定期到所在警局報到確認。當(dāng)然這種制度更多的是對被害人給予了高度保護，但無疑會對犯罪者回歸社會后的適用和發(fā)展造成極大困難，甚至有些罰不當(dāng)罪之感，而且必將給警方帶來新的工作負擔(dān)。鑒于我國的人口流動性強，定期報到確認制度是不可能實現(xiàn)的，但建立性侵檔案庫是有必要的，可以預(yù)防性侵者的重復(fù)作案。但鑒于將個人資料的公布會泄露隱私，而且我國刑法的處罰原則，懲罰與教育結(jié)合，應(yīng)給予性侵者改造的機會，故應(yīng)對檔案的知悉者予以限制。一般認為司法機關(guān)可以知悉，其他人經(jīng)過申請可以被批準。

4.建立較為完善的法律保護體系。

由于對于男性的性侵行為，單獨刑法保護顯得勢單力薄，我們應(yīng)按照性侵的嚴重程度，從多個部門法的角度予以全面保障。例如對于較為輕微的性侵行為可以通過民法中民事侵權(quán)進行賠償或者由行政機關(guān)對行為人按照《治安管理處罰條例》相關(guān)規(guī)定進行處理，而在最新修訂的《刑事訴訟法》277條關(guān)于當(dāng)事人和解制度的規(guī)定:涉嫌《刑法》分則第四章、五章規(guī)定的犯罪可以適用和解制度。筆者認為，男性性侵行為無論是以猥褻兒童罪之名而比照強制猥褻、侮辱婦女罪進行量刑還是立法單獨規(guī)定罪名和量刑區(qū)間，對于情節(jié)輕微，都應(yīng)從輕處罰，可能判處三年以下的還可適用和解制度。通過這種多方位的立法設(shè)置，一方面可以明確各部門的權(quán)責(zé)，另一方面也可以減輕審判機關(guān)的審判壓力，提高審判效率，化解社會矛盾。

［1］李擁軍.現(xiàn)代西方國家性犯罪立法特點與趨勢［J］.河北法學(xué)，2006(24):120.

［2］趙合俊.性權(quán)與人權(quán)——從《性權(quán)宣言》說起［J］.環(huán)球法律評論，2002:97－98.

［3］現(xiàn)代漢語詞典［M］.北京:商務(wù)印書館，2005:1528.

［4］李慧.從男性性權(quán)利保護談我國性犯罪立法的缺失［D］.中國政法大學(xué)，2007:23－25.

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［6］［英］J.C 史密斯，B.霍根.英國刑法［M］.北京:法律出版社，2000:512.

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［8］許久生，莊敬華，譯.德國刑法典［M］.北京:中國法制出版社，2000:142 －147.

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